p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 47484 ALEXANDRA HOYOS RODRÍGUEZ ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP885-2016 Radicación 47484 (Aprobado en acta No. 46) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación del libelo de casación presentado por el defensor de la procesada ALEXANDRA HOYOS RODRÍGUEZ, contra la sentencia de segundo grado de 12 de agosto de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la que profirió anticipadamente el Juzgado Quince Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio la condenó como autora del delito de fraude procesal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: Cuando el señor SERGIO FLAVIO CÓRDOBA BASTIDAS a quien se le había hipotecado el bien inmueble ubicado en la calle 39 A N° 42-C-17, apartamento 101, Edificio Edelmira, distinguido con la matrícula inmobiliaria N° 370-559067, demandó ejecutivamente e hizo embargar éste predio, la propietaria señora DORA LIBIA RODRÍGUEZ PÉREZ se enteró que la vivienda estaba embargada, que existía una hipoteca y un pagaré que no había suscrito, observando falsedad en su firma y denunciando estos hechos.

En el adelantamiento de la investigación al cotejar las huellas en el pagaré P-75332077 firmado supuestamente por DORA LIBIA RODRÍGUEZ PÉREZ con la huella del índice derecho de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía N° 38.566.357 de Cali correspondiente a ALEXANDRA HOYOS RODRÍGUEZ se logró establecer que eran idénticas. Es decir, que ALEXANDRA HOYOS RODRÍGUEZ suplantó a su madre al momento de suscribir el documento.

Igual sucedió con las huellas impresas en la escritura pública N° 1826 de julio 23 de 2004 ante la Notaría 15 de Cali, concluyendo el perito que eran uniprocedentes con la huella perteneciente a la señora HOYOS RODRÍGUEZ. Se aportó copia de una cédula de ciudadanía expedida supuestamente a nombre de DORA LIBIA pero con la fotografía de ALEXANDRA y con la fecha de nacimiento adulterada.

Ésta reconoció que fue la persona que firmó el pagaré y aceptó la responsabilidad en los hechos. Por lo anterior la Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de ALEXANDRA HOYOS RODRÍGUEZ y luego de vincularla a través de indagatoria, por providencia de 19 de diciembre de 2014 le resolvió la situación jurídica como presunta responsable del delito de fraude procesal, sin imponerle medida de aseguramiento, en tanto que precluyó la investigación por los delitos de falsedad en documento privado y falsedad material en documento público, agravada por el uso, por la prescripción de la acción penal derivada de los mismos.

Ante la solicitud de la procesada de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, el 29 de enero de 2015 se llevó a cabo diligencia de formulación y aceptación de cargos, por lo cual el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali emitió fallo el 19 de marzo siguiente al condenarla como autora del delito de fraude procesal, a las penas de treinta y seis (36) meses de prisión, 160 salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuatro (4) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor, el Tribunal Superior de Cali mediante sentencia de 12 de agosto de 2015 confirmó la condena, razón por la cual insiste el mismo sujeto procesal al impugnar extraordinariamente allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA Formula un solo cargo por nulidad al estimar que el Tribunal «vulneró directamente la ley sustancial por haber inaplicado la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, ART 83 DEL C.P-LEY 599 DE 2000 Y APRECIACIÓN ERRÓNEA DEL ART 84 IBÍDEM».

Denuncia la afectación del debido proceso y del derecho de defensa por incurrir «en lo normado en los artículos 205, 206 y 207 numerales 1° y 3° de la Ley 600 de 2000». Asegura que el instructor precluyó la investigación por los delitos de estafa y falsedad en documento privado, y que al subsistir como única conducta el fraude procesal, el funcionario le sugirió a la incriminada la diligencia de aceptación de cargos, pero ella luego de asumir su responsabilidad se dio cuenta del error en que había incurrido, porque estaba ante un hecho prescrito, por eso se retractó antes de dictarse sentencia anticipada.

Añade que según los artículos 29 de la Constitución Política, 239 y 351 de la Ley 906 de 204 y la Ley 1453 de 2011 el juez debe aprobar la aceptación de cargos a menos que se hayan desconocidos las garantías fundamentales, y esto último sucedió aquí, porque la retractación de HOYOS RODRÍGUEZ se dio antes de dictarse el fallo de primer grado, de ahí que el juez al observar el escrito de la procesada deshaciendo su acogimiento a sentencia anticipada debió devolver lo actuado o verificar el acta de acuerdo.

De otro lado, asevera que en este caso se trató de un delito fin; la estafa, que subsume el fraude procesal como delito medio, porque la intención de la enjuiciada no era inducir en error a funcionario público u obtener acto administrativo contrario a derecho, sólo quería obtener el dinero, ilícito que ya está prescrito como lo concluyó la fiscalía instructora.

Expone que como la conducta se cometió en el año 2004 y la aceptación de cargos fue en el año 2015, ya habían transcurrido más de 10 años, máxime que la pena máxima para ese entonces era de 6 años de prisión. Paralelamente, estima que hubo una «mala calificación del delito investigado» vulnerando así el principio de legalidad, así como el debido proceso, que vicia el procedimiento de acuerdo con la causal de nulidad contemplada en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, solicita a la Corporación casar la sentencia impugnada o hacerlo de manera oficiosa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como la sentencia versa por el delito de fraude procesal y se aplicó la punibilidad del original artículo 453 del Código Penal —sin la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004—, que disponía una pena máxima de ocho (8) años de prisión, tal monto punitivo permitiría pensar, de acuerdo con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que al no estar enmarcado en los requisitos para la procedencia de la casación ordinaria (sentencia de segundo grado emitida por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar por delito que tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda los ocho (8) años de prisión), la casación debió formularse por la vía discrecional.

Pero precisamente, por la modificación de la aludida Ley 890 que fijó la sanción máxima en doce (12) años de prisión para el delito en comento, en aplicación del principio de favorabilidad, el recurso procede por la vía ordinaria, de ahí que no surja reparo por la falta de fundamentación acerca de las vertientes legalmente previstas para la casación excepcional.

El defensor pone en cuestión la legalidad del fallo anticipado al estimar que su asistida se retractó de su aceptación de cargos antes de su proferimiento una vez se percató de que estaba prescrito el delito de fraude procesal, sin embargo, parte de una premisa falsa, toda vez que no es cierto que la Fiscalía haya declarado la prescripción de la acción penal derivada del delito de estafa al momento de resolver la situación jurídica de HOYOS RODRÍGUEZ; en ese proveído y por tal fenómeno jurídico precluyó la investigación por los delitos de falsedad en documento privado y falsedad material en documento público, agravada por el uso, y tras atribuirle la posible comisión del ilícito de fraude procesal, dispuso proseguir la instrucción. Con base en lo anterior, en el fallo de condena el a quo al analizar los perjuicios advirtió que la investigación también abarcaba el delito de estafa y como « nada se ha dicho dentro de esta investigación con ocasión de ese ilícito, pues únicamente nos correspondió la aceptación de cargos por el delito de fraude procesal», ordenó oficiar a la fiscalía instructora para que se informara si continuaba la investigación por ese delito contra el bien jurídico del patrimonio económico o de lo contrario se dispusiera lo pertinente frente a tal injusto en el que resultaría afectado el señor Servio Flavio Córdoba Bastidas.

También el censor parte de otra base errónea para pregonar la prescripción del delito, porque claramente en las instancias se ubicó como último acto constitutivo del fraude procesal el 16 de agosto de 2007, fecha en la cual el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que pesaban sobre el bien inmueble, dada la falsificación de la firma de la propietaria Dora Libia Rodríguez Pérez.

Ciertamente, tanto el juez de primer grado, como el Tribunal resaltaron que al tratarse de una conducta punible de ejecución permanente, la cual se prolonga en el tiempo en que el servidor público permanezca bajo influencia del error, aquí el comportamiento contra el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia cesó el 16 de agosto de 2007, y como la diligencia de formulación y aceptación de cargos se cumplió el enero 29 de 2015, sólo habían transcurrido 7 años, 5 meses, lapso que no hacía jurídicamente viable declarar la prescripción de la acción penal, dado el límite máximo legal de ocho (8) años contemplado en el artículo 453 del Código Penal.[footnoteRef:1] [1: La Corte llama la atención que pese a ubicar tal delito en el año 2007, en las instancias no se tuvo en cuenta el incremento punitivo contemplado en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, situación que no posible enmendar ante la prevalencia de la prohibición de reforma en peor prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es recurrente único. ] Otro desacierto que se advierte en la demanda es la precariedad demostrativa, porque la Sala ha insistido, conforme con la normatividad adjetiva de 2000 que rigió el asunto, que la denuncia de un desafuero de esta especie ha de enmarcarse dentro de la causal tercera de casación pero desarrollarse conforme con la primera, sea por la vía directa o indirecta de violación de la ley sustancial, a fin de precisar la forma cómo se produjo el error por parte del fallador que lo llevó a emitir el fallo cuando carecía de esa potestad.

Ello porque de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida, siendo así un error de actividad y no de juicio que conllevaría cesar procedimiento. Y si bien aquí tímidamente el censor acata la naturaleza híbrida del reproche en cuanto postula la nulidad agregando que se « vulneró directamente la ley sustancial por haber inaplicado la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, ART 83 DEL C.P-LEY 599 DE 2000 Y APRECIACIÓN ERRÓNEA DEL ART 84 IBÍDEM», no evidencia el error judicial de selección normativa (aplicación indebida o exclusión evidente) o de carácter hermenéutico del precepto (interpretación errónea) que facilitó la emisión de fallo cuando el Estado carecía de tal potestad.

Además, deviene claro que no se trató que el Tribunal pese a admitir la prescripción, ratificó el fallo de condena, porque como ya se explicó el último acto constitutivo del ilícito, ubicado el 16 de agosto de 2007, habilitaba el ejercicio de la acción penal para el delito de fraude procesal. Además, el defensor no embate la conclusión judicial que ubicó el comportamiento en esa época, ni reivindica que el lapso prescriptivo se debe contar únicamente a partir del 23 de julio de 2004 cuando la procesada suplantando a su progenitora firmó un pagaré, constituyó una hipoteca sobre el bien inmueble, documento éste que luego se inscribió en la Oficina de Registro de Instrumentos Público, lo que motivó el adelantamiento del posterior proceso ejecutivo, vacío argumentativo que la Corte no puede suplir ante el principio de limitación que comanda el recurso extraordinario.

A su turno, cuando el defensor desecha la configuración del delito de fraude procesal y a cambio aboga por la estructuración del ilícito de estafa —que de forma errada considera prescrito judicialmente—, pretende tácitamente la retractación de su defendida al plantear la negación de la responsabilidad penal que ella libre y voluntariamente admitió. Y si bien el interés para acceder a esta sede no se ve menguado cuando se acude a la causal tercera de casación, ya que es presupuesto de todo fallo, máxime el emitido anticipadamente, el respeto irrestricto de la estructura procesal y las garantías procesales, no queda duda que veladamente opta el censor por la causal de nulidad para tocar la aceptación que del compromiso penal realizó HOYOS RODRÍIGUEZ cuando admitió que se hizo pasar por su señora madre para firmar la escritura pública de hipoteca que afectó el inmueble.

Tampoco derrumba las consideraciones judiciales que, apoyadas en jurisprudencia de esta Corporación, llevaron a no aceptar la apostasía de la procesada, cuando ad portas de la emisión de fallo de primer grado solicitó la nulidad de la actuación al alegar que el delito de fraude procesal estaba prescrito. Así las cosas, como el demandante en el desarrollo del cargo no se sujetó a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, no se ha de admitir el libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Tampoco es posible acceder a la petición que formula el recurrente para que la Corte case de oficio la sentencia del Tribunal, porque no se observa con ocasión del trámite procesal o en tal decisión la violación de derechos o garantías de los sujetos procesales, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal conferida en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento procesal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ALEXANDRA HOYOS RODRÍGUEZ, por las razones manifestadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7