p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 45359 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP884-2016 Radicación 45359 (Aprobado en acta No. 46) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS contra la sentencia de 19 de noviembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la decisión absolutoria emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, para en su lugar condenarla como autora del delito de concusión. En la misma determinación confirmó la absolución proferida en favor de NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: …el conocimiento de los hechos se tuvo por la denuncia presentada por CLAUDIA PATRICIA JARAMILLO LAZCANO, representante legal de la agencia de aduanas NEXUS Ltda. Nivel 2, quien manifestó que a las instalaciones de la entidad que representa concurrió NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO, funcionaria de la DIAN, la cual le indicó que su visita obedecía a la ejecución de una orden impartida mediante auto comisorio N° 2181 en el que se dispuso la inspección de todo lo relacionado con la empresa.

Informó la denunciante que la diligencia se desarrollaba ordinariamente hasta que la servidora de la DIAN le dijo que era necesaria la participación de otros funcionarios de la entidad, razón por la que contactó a MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS, quien de inmediato compareció y revisó con mayor rigurosidad la documentación puesta de presente. Añadió que durante los días que duró la visita, esta última funcionaria mantuvo una actitud hostil al analizar la documentación, tildando incluso con expresiones fuertes las irregularidades que encontró. Afirmó que NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO se le acercó y le dijo que no se preocupara y que hablara con su compañera para ver cómo podían colaborarle, razón por la cual el último día de la visita se le acercó a preguntarle cómo veía las cosas, recibiendo como respuesta que todo estaba mal pero que le haría una llamada a su jefe por lo que se distanció. Luego de hablar por el celular regresó y le dijo que su superior le indicó que el problema se solucionaba si le entregaba la suma de diez millones de pesos y así no cerrar la agencia de aduanas, la denunciante se sorprendió y le hizo saber que no contaba con esa cantidad de dinero; sin embargo, luego de dialogar acerca de las consecuencias de entregar un informe con todas las irregularidades halladas, acordaron el pago de ocho millones de pesos.

En razón de lo anterior, el día en el que finalizaba la visita, es decir, el 1° de julio de 2011, MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS acompañó a CLAUDIA PATRICIA JARAMILLO LAZCANO a una oficina del Banco de Bogotá de esta ciudad para retirar una parte del dinero, pero en dicha entidad no pudieron hacerlo debido a un inconveniente técnico, se dirigieron al Banco de Occidente donde la denunciante retiró siete millones cuatrocientos mil pesos, los cuales le entregó a la procesada ARIZA GRANADOS, quedando pendiente un saldo de seiscientos mil pesos del total acordado.

Relató la denunciante que días después la citada encartada le llamó para exigirle el dinero restante razón por la que instaló equipos de grabación en su oficina y decidió citarla a ese lugar y poder grabar el momento en el que le entregaba la suma de trescientos mil pesos como los pormenores de la reunión sostenida. Finalmente narró que NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO la llamó por teléfono para decirle que se sentía muy mal por todo lo ocurrido, por lo que para estar más tranquila consigo misma le devolvió un millón de pesos.

El 26 de enero de 2012 ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías se llevó a cabo la audiencia en la cual la Fiscalía les formuló imputación a MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS y NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO (funcionarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), la posible comisión del delito de concusión. Las imputadas no aceptaron los cargos y fueron afectadas con medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria.

Presentado el 28 de febrero de 2012 el escrito de acusación por el citado ilícito, el 23 de julio siguiente se surtió en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla la audiencia de formulación de la misma. Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció fallo de carácter absolutorio en aplicación del principio de resolución de duda en favor de las procesadas, ordenando su libertad inmediata, y finalmente, por sentencia de 19 de mayo de 2014 se les exoneró de responsabilidad penal.

No obstante, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los representantes tanto de la Fiscalía, como de la víctima (DIAN), el Tribunal Superior de Barranquilla por sentencia de 19 de noviembre de 2014 revocó parcialmente la decisión respecto de MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS al condenarla como autora del delito objeto de acusación, a las penas de ciento seis (106) meses de prisión y multa de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ochenta y cinco (85) meses, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, en tanto que confirmó la absolución adoptada en favor de NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO.

Contra la anterior determinación la defensora de la condenada interpuso recurso extraordinario y allegó la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pregona la violación indirecta de la ley sustancial dada la aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal y la exclusión evidente de los artículos 7° y 381 de citado ordenamiento adjetivo.

Pone de presente que para el Tribunal la versión de la víctima estaba corroborada con los videos aportados por ella y por el Banco de Occidente, así como con los testimonios de los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación Álvaro Bonfante Rodríguez y William Alberto Rodríguez, estudiando sólo la legalidad de esos elementos bajo el test de autenticación e identificación del artículo 426 de la Ley 906 de 2004, sin referirse a los criterios de apreciación contemplados en el artículo 432 del mismo ordenamiento.

A su turno, señala que el sonido del diálogo de uno de los discos compactos no permite obtener un conocimiento claro y preciso de la manera cómo se desarrolló el hecho registrado y que a los mismos se les cambió el formato para poder ser exhibidos en el juicio oral, afectado así el presupuesto de su originalidad y que a partir de esas premisas «el juzgador construyó los siguientes enunciados probatorios»: 1. «Primer enunciado (error de hecho por falsos juicios de existencia e identidad)» Señala que para el juez plural, el video aportado por el Banco de Occidente confirmaba que MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS estaba el 1° de julio de 2011 a las 4.14 pm en compañía de Claudia Patricia Jaramillo Lazcano en esa entidad financiera, lo que avalaba la afirmación de la denunciante acerca de la entrega de $7.400.000,oo, máxime que aquella para ese momento debía estar visitando otra Agencia de Aduanas ( CIA TRADE Ltda ), función que le fuera asignada según auto comisorio N° 2182 de la DIAN.

Agrega que para «la construcción de este enunciado», el Tribunal omitió apreciar el recibo oficial de pago de impuestos nacionales del Banco de Occidente, oficina calle 76 (Barranquilla) por valor de $490.000,oo., el cual fue introducido precisamente con el testimonio de Claudia Patricia Jaramillo Lazcano que daba cuenta de su presencia en esa entidad bancaria el día 1° de julio de 2011.

Y que al no haber respaldo probatorio de la entrega de los $7.400.000,oo que según la denunciante hizo a MARBEL LUZ ARIZA, pues no aportó extracto o recibo demostrativo de esa transacción, se incurrió en un falso juicio de identidad al afirmar que la entrega de esa suma se demostraba con la denuncia y los videos. 2. «Segundo enunciado» Dice aceptar la acreditación del pago de $300.000,oo que hizo Claudia Patricia Jaramillo Lazcano a la procesada, pero no estar de acuerdo con la trascendencia que se le dio, tema que asegura desarrollar más adelante. 3. «Tercer enunciado (error de hecho por falsos juicios de identidad y de existencia)» Aduce que la Corporación a través de un falso juicio de identidad «en la medida en que esa conclusión no emerge, de manera objetiva, del texto de la prueba», determinó que del disco compacto se verificaba la exigencia de los $8.000.000,oo que hizo MARBEL LUZ ARIZA para no afectar a la denunciante con el informe que elaboraría luego de la inspección a su empresa.

De otra parte, expone que en el expediente no obra transcripción de la conversación que contiene el video, el cual no fue realizado con las mejores condiciones técnicas, por ello el Ad quem mutiló su contenido, «dado que no fue veraz en cuanto a la manera como se cumplió el diálogo, llevándolo a construir personales frases y por lo mismo a deducciones erradas, pues de la conversación no se puede colegir que la procesada hubiese exigido a la denunciante la suma de 8.000.000.oo» En criterio de la demandante, de esa charla sólo se establece que Claudia Patricia le cuenta a MARBEL que al parecer entregó la suma de ocho millones de pesos y, a su vez, la acusada le informa cómo está la situación en la DIAN respecto de los resultados que debían obtener en las visitas, sin que se pueda inferir que ésta hubiera hecho alguna exigencia económica a la primera o que fuera intermediaria para ello.

Paralelamente, denuncia un falso juicio de existencia por omisión al no haber valorado el auto comisorio N° 2181 de 23 de junio de 2011 de la DIAN en el cual se asignaba a NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO la verificación del cumplimiento de las obligaciones de la Agencia de Aduanas Nexos, lo cual denota que su asistida no era la encargada de hacer el informe respectivo. 4. «Cuarto enunciado (Falso juicio de identidad)» La casacionista asegura que el Tribunal a partir del video concluye que MARBEL LUZ ARIZA visitó la empresa Nexos y participó en la visita ordenada por la DIAN, sin que de la conversación que allí consta se pueda arribar a tal aseveración, pues soló la funcionaria comenta la situación que se presenta al interior de la entidad fiscal en razón a las nuevas directrices que regían para ese entonces y que «dado su particular conocimiento ella sí está en capacidad de encontrar irregularidades en las visitas que le son encomendadas». 5. «Quinto enunciado falso juicio de identidad».

Critíca al juez plural por no dar crédito a que la entrega de los $300.000,oo de la denunciante a la condenada obedeciera al pago de la adquisición de productos por catálogo y porque resultaba exótico que ésta le hubiese perdonado los otros $300.000,oo ya que en criterio de la demandante, el Tribunal acomodó las frases y las descontextualizó, pues: i) nunca se habló del origen de la deuda, luego no se podía inferir que el dinero entregado por la denunciante a la acusada provenía de una causa ilícita; y ii) MARBEL no perdonó el saldo de la obligación a Jaramillo Lazcano, sólo hubo un acuerdo del plazo para su cancelación. 6. «Sexto enunciado (falso juicios de existencia e identidad)» Manifiesta que para el Tribunal como en la entrega de los $300.000,oo no se hizo mención a la venta de productos por catálogo, se establecía que la acusada tenía pleno conocimiento de la conducta antijurídica al ser claro que el motivo de la reunión era el pago de un saldo de la exigencia ilegal de dinero a cambio a que la visita fiscalizadora no arrojara un estado negativo de la empresa, pero en concepto de la impugnante, no resultaba extraño que en esa charla no se habla del pago de compras de los productos ya que la denunciante preconstituyó la prueba para aparecer como víctima de una concusión y por eso no abordaría temas distintos.

En el mismo sentido, indica que se incurrió en un falso juicio de existencia por omisión, pues se acreditó que MARBEL de manera paralela a su trabajo en la DIAN, desarrollaba la venta de productos por catálogo en compañía de Esmeralda Ramírez Zúñiga, quien en su declaración dio cuenta de la existencia de una libreta de apuntes en las que relacionaban las ventas, lo cual ratificó NURYS NACIRA, al precisar que el nombre de la denunciante no era ajeno dentro de la actividad que realizaba la procesada, e incluso la propia denunciante admitió que le compró a MARBEL, aunque dijo que sólo en una oportunidad adquirió una crema, pruebas estas que para la defensora denotaban que Claudia y MARBEL eran amigas y tenían una relación comercial y que fueron omitidas por el Ad quem.

Señala que en el acta de visita elaborada por NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO advirtió que la agencia de aduanas Nexos incumplió el pago del IVA con una deuda vencida del bimestre 5 del año 2010, y que fue aportado el recibo de pago por valor de $490.000,oo documento demostrativo que MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS acompañó a la denunciante a cancelar ese impuesto el 1° de julio de 2011 en el Banco de Occidente, oficina calle 76.

De otra parte, asegura que en de la visita aparecen otras anotaciones relacionadas con el estudio de los clientes, manejo de archivos que ameritaron una investigación fiscal según oficio de 21 de julio de 2011 del Jefe de Grupo Interno de Trabajo, División de Gestión de la Operación Aduanera, de ahí que carezca de fundamento que la entrega de dinero hubiere sido como contraprestación para que la visita fiscalizadora no arrojara un estado negativo de la empresa. 7. «Séptimo enunciado (error de hecho por falso juicio de identidad)» Repara en la afirmación del Tribunal que MARBEL LUZ ARIZA sí estuvo en la empresa Nexos realizando inspección en compañía de NURYS NACIRA DE LA HOZ, porque basó esa inferencia en que era un común en las procesadas apoyarse de manera constante en sus visitas, como había ocurrido en la otra agencia de aduanas CIA TRADE, al distorsionar las manifestaciones de aquélla, pues no se desprende que NURYS la hubiera acompañado a la empresa CIA TRADE. 8. «Octavo enunciado (error de hecho por falso raciocinio)» Siembra el yerro por no haber dado credibilidad a la explicación de MARBEL del por qué fue con la denunciante al Banco de Occidente, al calificar de contrasentido que si tenía alta carga laboral, dedicara parte de su tiempo a acompañar a otra persona a realizar transacciones bancarias fuera del sitio asignado a la inspección, porque en criterio de la libelista, tal postulado no consulta las reglas de la experiencia referidas a las relaciones interpersonales, máxime que aquí a las damas las unían lazos comerciales y de amistad.

Por último, pone de presente que el hecho fue denunciado ante las autoridades un mes después y la aportación de los videos fue posterior, además, la denunciante dijo haber entregado al fiscal instrumentos que demostraban que MARBEL LUZ de manera manual consignó en unas hojas los errores hallados en la vista practicada a su empresa, pero no obran en el diligenciamiento.

En consecuencia, estima que la Fiscalía no desvirtúo la presunción de inocencia, y por ello solicita casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en aplicación del principio de resolución de duda en favor de su asistida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar encuentra la Sala que la demandante incurre en graves deficiencias en lo que tiene que ver con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar cuando de atacar la legalidad del fallo de segundo grado por infracción indirecta de la ley sustancial se trata.

Jurisprudencialmente la Corte tiene establecido que si se denuncian errores de hecho en el proceso de aprehensión probatoria, el demandante debe precisar si se trató de la omisión o invención por parte del fallador de algún elemento de convicción (falsos juicios de existencia) o de la desfiguración de su sentido objetivo (falso juicio de identidad), pero si se trata de la transgresión de las reglas de la sana crítica, ha de acreditar cómo fueron infringidos los postulados de la apreciación racional probatoria (falso raciocinio).

Además, de lo anterior le compete al actor denotar la incidencia que tuvo el desacierto judicial en el proferimiento del fallo cuestionado, y cómo su corrección, integrada a los restantes pruebas, daría lugar a una decisión radicalmente distinta y favorable a los intereses que representa. En este caso se advierte que la demandante si bien enuncia que el Tribunal omitió algunas pruebas y tergiversó otras, en el desarrollo de la censura ingresa en el terreno del falso raciocinio, sin que tampoco explique en qué consistió el error intelectivo del Tribunal y cuál habría sido una adecuada valoración probatoria.

En efecto, el falso juicio de identidad tiene lugar cuando al apreciar un elemento de convicción el juzgador distorsiona su expresión fáctica, poniéndolo decir lo que materialmente no dice. Tal desatino se da al interior de la prueba misma y no a través de su confrontación con otras, de ahí que el demandante corra con la carga de precisar lo que dice objetivamente y lo que de ella se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no corresponden a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad, pero aquí la defensora no precisa tal alteración fáctica y se aleja de esa modalidad de error al radicarlo en las conclusiones judiciales derivadas de la apreciación del video en el que se observa a Claudia Patricia Jaramillo y MARBEL LUZ ARIZA en el Banco de Occidente, así como el aportado por la denunciante en el cual sostienen una conversación, que para el Tribunal ratificaban las manifestaciones de aquella acerca de la exigencia dineraria de la que había sido objeto, yerros que se ubicarían en los indicios estructurados judicialmente.

Es que una cosa es que la prueba no conduzca a las conclusiones judiciales, y otra muy distinta, que no diga lo que los juzgadores dicen que afirma, pues en el primer evento se trata de un error de razonamiento, de carácter valorativo, en tanto que en el segundo caso es de naturaleza objetiva en la aprehensión del contenido fáctico del elemento de convicción, por eso, cuando la recurrente denuncia que de los videos no es dable colegir que la funcionaria pública hubiera exigido los $8.000.000,oo o que Claudia Patricia Jaramillo entregara $7.400.000,oo y luego $300.000,oo no sería una mutación por parte del Tribunal de esos medios demostrativos de los hechos indicadores, sino de la inferencia que de ellos hizo.

Igual sucede al reparar en que no se le otorgó crédito al hecho que la entrega de $300.000,oo de la denunciante a la procesada obedeciera al pago por la adquisición de productos por catálogo, porque transforma un aspecto de simple credibilidad estimada en las instancias, en vicios de aprehensión probatoria, olvidando así que las discrepancias con las consideraciones judiciales no son por sí solas suficientes para invalidar el fallo, pues se han de desvirtuar acatando las técnicas casacionales establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos con trascendencia en el sentido de la decisión. Y si se tratara de vicios en la inferencia lógica, como los mismos suponen aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, aquí la defensora de manera impertinente se duele de que no obra la transcripción de la charla contenida en el video aportado por la denunciante, labor que le tocó hacer al Tribunal, además, que el formato de los videos fue cambiado para ser reproducidos en desarrollo de la audiencia del juicio oral, cuestionando así la validez de esos elementos.

Incluso, al poner en duda la originalidad de los videos lo deja en un simple enunciado, desdeñando que tanto la denunciante como la procesada reconocieron que eran quienes aparecían en ellos, con lo cual autenticaron su contenido de conformidad con lo normado en el artículo 426 de la Ley 906 de 2004. A su turno, cuando la casacionista aduce que de la conversación sostenida entre las damas no se podía establecer que su asistida participó en la visita hecha a la agencia de aduanas Nexos, ya que solo se escucha que Claudia Patricia le cuenta a MARBEL que al parecer entregó la suma de ocho millones de pesos y, ésta a su vez le comenta las directrices al interior de la DIAN, tampoco sería un yerro de aprehensión sino de valoración probatoria, para lo cual debía demostrar que la conclusión del Tribunal acerca de que las funcionarias se colaboraban en las funciones como había sucedido en las visitas a otras empresas, como CIA TRADE, era irracional o no se apegaba a las reglas de la sana crítica.

De otro lado, al poner de resalto que del recibo de pago del impuesto hecho el 1° de julio de 2011 se acreditaba que la procesada acompañó a la denunciante a cumplir con esa obligación tributaria, y que de las pruebas de la actividad comercial que paralelamente a su función pública desempeñaba la procesada se establecía el motivo de la entrega de los $300.000,oo, como abono a la compra de artículos, estaría denunciando un falso juicio de existencia de un indicio o un conjunto de ellos, postulado para el cual debió precisar el mérito que les correspondía para edificar seguidamente la inferencia lógica a fin de arribar a la prueba circunstancial y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos, ejercicio que no acometió. No demuestra la libelista debilidad del nexo inferencial del Tribunal o lo irrazonable del mismo el cual sirvió de apoyo a las manifestaciones de la víctima acerca de la constricción de que fue objeto por parte de MARBEL LUZ, funcionaria de la DIAN para no perjudicarla con el cierre de la agencia de aduanas, tras la visita de orden fiscal que se le practicaba.

Tampoco se detiene en las declaraciones de los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación Álvaro Bonfante Rodríguez y William Alberto Rodríguez, tenidas en cuenta para la condena, con lo cual olvida que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para conservar el sentido de la decisión. Ni repara en las consideraciones judiciales que desestimaron los tratos comerciales y de amistad entre la denunciante y la condenada, porque al ser ésta preguntada por el círculo familiar, social y laboral de Claudia Patricia Jaramillo, no tenía noticia del entorno de ella, ignorancia que no se compadece cuando median aquellos lazos.

Bajo esta óptica, la demandante no plantea con nitidez el tipo de error probatorio, desacierto de orden técnico suficiente para no admitir la censura. Pero aun de superar los defectos técnicos del libelo, la Corte advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2