República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 38.753 Mabel María Morales Polo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP884-2014 Radicación N°. 38753 (Aprobado Acta No. 53) Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero dos mil catorce (2014) MOTIVO DE LA DECISION La Corte examina las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensa de Mabel María Morales Polo contra la sentencia proferida el 18 de enero de 2012, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla revocó el fallo absolutorio dictado el 7 de octubre de 2011 por el Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad y, en su lugar, la condenó como autora del delito de abuso de confianza.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. La periodista Mabel María Morales Polo, ofreció a Eduardo Antonio Marceles Daconte, conseguirle patrocinio con la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, para la publicación de su obra titulada «Los recursos de la imaginación arte visual del caribe colombiano»; con tal fin, le entregó 200 ejemplares. Transcurridos varios meses desde la fecha de publicación, Morales Polo le dijo que esperara su pago, e incluso el 27 de febrero de 2008 le envió un correo informando que en cuestión de horas cancelaría los dineros.

Sin embargo, el denunciante se enteró que ella, había recibido, por parte de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, la suma de $9.663.000 desde el 10 de enero de 2008, por lo que, ante la amenaza de una denuncia penal, Morales Polo le consignó en forma inmediata $3.300.000, sin que a la fecha de presentación de la denuncia le hubiera abonado el excedente. 2.

Con fundamento en las previsiones de la Ley 906 de 2004, el 17 de noviembre de 2010 y ante el Juez 9° Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de dicha ciudad, la Fiscalía 6 Local, legalizó la imputación de Mabel María Morales Polo, como autora del delito de abuso de confianza. 3. El 16 de diciembre de ese año, la misma Fiscalía presentó escrito de acusación y la audiencia tuvo lugar el 31 de enero de 2011, ante el Juez 11 Penal Municipal con funciones de Conocimiento.

Dicha autoridad adelantó las audiencias preparatoria y de juicio oral. 4. El 7 de octubre de 2011, se profirió sentencia absolutoria, la que, al ser apelada fue revocada el 18 de enero de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que condenó a la acusada como autora del delito de abuso de confianza. Le impuso 16 meses de prisión, un salario mínimo legal mensual vigente de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena principal, concediéndole la condena de ejecución condicional. 5.

El apoderado de Mabel María Morales Polo interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que le fue concedido. LA DEMANDA Al amparo de las causales primera y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el casacionista formula tres cargos contra la sentencia de segunda instancia. El primero (principal), por vía de la causal primera, por aplicación indebida de la ley sustancial; el segundo (subsidiario) al amparo de la causal tercera, por violación indirecta de la ley sustancial producto de un error de derecho por falso juicio de legalidad y, el tercero (subsidiario), por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia. Primer cargo (principal): aplicación indebida.

Sostiene el censor, que en el presente evento el Tribunal aplicó de manera errada el artículo 249 de la Ley 599 de 2000, pues debió analizar con mayor profundidad los artículos 9 y 10 de ese estatuto que establecen cuando se predica la existencia de una conducta punible, así como la tipicidad de un comportamiento, pues aquí lo que ocurrió fue un incumplimiento de contrato y no un actuar constitutivo de abuso de confianza.

Luego de citar los artículos 28 y 29 de la Carta Política, considera que el juez natural para dirimir este asunto era el civil municipal, ya que el objeto del trámite es obligar a su procurada a que cancele una deuda de carácter civil. Asegura que se ha debido decretar la atipicidad de la conducta pues Morales Polo no cometió ningún delito, toda vez que este no se deriva del comportamiento de un interviniente dentro de un contrato, con mayor razón, si se discute el pago de una obligación de naturaleza civil.

Insiste en que la actuación de su defendida se ha debido juzgar al interior de la jurisdicción civil y, por lo tanto, invoca « casar la Demanda a fin de que se termine la violación ». Segundo cargo (subsidiario): falso juicio de legalidad. Advierte que el ad - quem practicó el interrogatorio de la acusada sin el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en la Ley 906 de 2004, pues aquel no fue relacionado dentro de las declaraciones que la Fiscalía solicitó en la acusación. Para demostrarlo, refiere que el testimonio de su asistida no fue descubierto en la acusación, sin embargo, en la audiencia preparatoria el ente acusador lo incluyó dentro de sus solicitudes probatorias, lo que justificó de manera lacónica, sin sustentar alguna finalidad.

Luego de transcribir las normas procesales que regulan el descubrimiento probatorio en el juicio, concluye que el testimonio de Morales Polo, tiene vicios de ilegalidad por cuanto no fue anunciado, descubierto ni practicado con el cumplimiento de los requisitos legales, pues además de las irregularidades reseñadas, en el momento en que se le tomó el juramento no se le advirtió el derecho que tenía de guardar silencio y no autoincriminarse, motivo por el cual la prueba resulta ilegal y debe ser excluida.

Después de citar apartes literales del fallo, considera que de haberse aplicado la regla de exclusión frente al testimonio de la acusada, distinto hubiera sido su sentido, pues fue gracias a aquel que se demostró la tipicidad y culpabilidad de la conducta de donde se derivó el juicio de responsabilidad, sin que de las restantes pruebas se pueda inferir una condena.

Luego, dentro del mismo cargo, anuncia la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, que recayó sobre el testimonio de Paula Ramos Morales, dado que el Tribunal, al relacionarlo, solo anunció una parte de su exposición y abandonó el resto de su contenido, con lo cual «puso a decir al medio probatorio lo que no expresa realmente y de ahí derivó sus efectos jurídicos en contra de la acusada. ».

Para demostrarlo, trae una transliteración de algunos apartes de su testimonio y concluye que, de haberlo valorado en la forma que propone, se habría podido concluir que entre la presunta víctima y su procurada no existió ninguna confianza derivada de la entrega de un bien, motivo por el cual no se podía inferir la tipicidad del comportamiento por el que fue condenada.

Concluye que al no poder apreciarse la declaración de Mabel María Morales Polo por ilegal, ni la de Ramos Morales por haber sido tergiversada, el proceso se queda sin pruebas y, en estas condiciones, no es posible mantener un fallo condenatorio. Por todo lo anterior, pidió se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio.

Tercer cargo (subsidiario): falso juicio de existencia. El error del Tribunal se concretó en haber dado por probada la existencia del «título no traslaticio de dominio, elemento estructural del delito de abuso de confianza », cuando carece de demostración. Después de analizar in extenso los elementos del tipo penal de abuso de confianza, considera que dentro del trámite no se demostró que Morales Polo hubiese sido mandataria del denunciante, con lo cual el Ad quem terminó por «suponer la existencia del título no traslaticio de dominio sin estarlo ».

Expuso que dentro de la investigación no se encuentra ninguna prueba que conduzca a demostrar la existencia del citado elemento estructural del tipo, en virtud del cual Morales Polo haya recibido un bien mueble de manos del denunciante. Situación diversa es que a (…) [l]os libros que recibió la acusada, les fue dado el destino para el cual se entregaron, asunto que desvirtúa el abuso de confianza, entonces lo importante ya no (sic) si lo apropiado por la actora fueron exactamente los libros, sino la apropiación del dinero.

Señores magistrados el dinero recibido por la acusada Jamás (sic) lo fue por título no traslaticio de dominio. Solicita se case la sentencia para que se profiera la que corresponde «bien por atipicidad, por cuanto la procesada MABEL MORALES POLO no fue actora de ninguna conducta punible; y subsidiariamente, por ausencia de culpabilidad ».

CONSIDERACIONES Las exigencias de la casación. Acorde con lo previsto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como finalidad (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Por dirigirse a cuestionar una sentencia de segunda instancia es imprescindible que la demanda contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional, a través del cual con suficiencia se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Por manera que de no cumplir con esos presupuestos, será inadmitida.

La Sala no dará curso al libelo presentado en esta ocasión porque no reúne los presupuestos exigidos, en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004 y no hizo evidente la necesidad del fallo para cumplir con alguno de los propósitos de la casación. Primer cargo (principal): aplicación indebida. 1. La Corte, insistentemente, ha sostenido que los argumentos relacionados con la violación directa de la ley sustancial han de ser expuestos en estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible plantear o sugerir la comisión de errores en la apreciación probatoria, pues, de presentarse aquellos, se deben formular en capítulo separado haciendo mención expresa a la clase de error probatorio en que incurrió el juzgador, si de hecho o de derecho, y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte dispositiva del fallo cuestionado.

Cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, el actor acepta los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, admite el mérito persuasivo asignado a los medios probatorios que le sirvieron de fundamento a la decisión, y su carga consiste en demostrar que el Ad quem se equivocó en la selección o comprensión de la norma sustancial finalmente aplicada. 2.

Aunque el casacionista aduce que la falencia tuvo lugar por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal, sus argumentos, en contravía de lo debido por razón de la senda escogida, se orientaron a ponderar de forma distinta al Tribunal los medios probatorios que sustenta la condena, con lo cual abandonó las exigencias mínimas para el desarrollo del cargo.

En estas condiciones, lo que presentó como yerro no fue más que un alegato de libre factura, en donde especuló sobre la manera en que se ha debido valorar la prueba para colegir la existencia de un contrato de naturaleza civil y no del delito de abuso de confianza. 3. Ahora, si lo pretendido era cuestionar el proceso de valoración probatoria, tenía que invocar el error por vía de la violación indirecta por error de hecho, debiendo especificar si se produjo un falso juicio de identidad, de existencia o raciocinio. 4.

Para la Sala, el desarrollo del cargo no es más que la personal interpretación del demandante sobre la forma en que ha debido ser valorada la conducta de su asistida, lo que lo llevó a concluir, en contra de las inferencias judiciales, que en la sentencia no se demostró el abuso de confianza sino una discusión acerca del incumplimiento de un contrato, discrepancia probatoria que se opone al recurso extraordinario.

Este ejercicio, que se puede admitir en las instancias ordinarias del proceso, resulta ajeno al recurso extraordinario pues esta Corporación no cumple como un superior funcional de los jueces llamados a dirimir los conflictos entre los asociados, lo que impide la reapertura del debate probatorio ya superado. 5. En consecuencia, es clara su desatención de cara a las reglas de argumentación que rigen la técnica casacional, pues la modalidad de reproche escogida para atacar la sentencia: violación directa de la ley sustancial, no es coherente con la fundamentación del cargo intentado, que apunta a demostrar errores en las apreciaciones del Tribunal lo que desatiende el principio lógico de debida argumentación. 6.

Planteadas así las cosas, resulta evidente que el libelista se encuentra inconforme con los hechos tal y como fueron concebidos por el Ad quem, y, no comparte la forma en que se apreciaron las pruebas, con lo cual transgredió el principio de autonomía. 7. Así las cosas, como quiera que la crítica quedó huérfana en la demostración del error atribuido en la sentencia, y la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar el libelo, se impone su inadmisión. Segundo cargo (subsidiario): falso juicio de legalidad. 1.

Frente a este tipo de censura, la Sala ha precisado que se incurre en ellos cuando el fallador aprecia un medio de prueba sin que previamente lo ordene el funcionario competente, o sin que cumpla las formalidades que regula el legislador, o cuando se desecha por ilegal una prueba que no ostenta tal irregularidad, correspondiendo al actor identificar el medio probatorio que cuestiona y las disposiciones quebrantadas. 2.

Si bien el demandante cumplió con la carga de indicar la prueba sobre la que a su juicio recayó el error - el testimonio de la acusada Morales Polo -, apoyó la presunta ilegalidad en apreciaciones que no son ciertas. 3. Y es que, desde un punto de vista objetivo y sin que ello implique un pronunciamiento de fondo, con la indispensable revisión preliminar que de la actuación procesal debe hacer la Corte antes de examinar si la demanda cumple con los requisitos mínimos de elaboración, se advierte que el censor partió de supuestos alejados de la realidad procesal, pues tanto en la audiencia de acusación como en la preparatoria, el testimonio de la acusada fue anunciado y descubierto para ser practicado en juicio, y el letrado no explica las razones que lo llevan a anunciar que no se cumplió con el descubrimiento probatorio de aquella prueba, que genere como consecuencia su exclusión, careciendo de cualquier fundamento el reproche planteado. 4.

Tampoco acierta el libelista al señalar que la sentencia se basó exclusivamente en el testimonio de Morales Polo, pues, basta con leer el contenido de la decisión, para desvirtuar tal afirmación en la medida en que se analizó no solo la declaración de la procesada, sino además, los testimonios de Eduardo Marceles Daconte y Nuris Londoño Quintero, así como diversa prueba documental de la que se pudo inferir el juicio de responsabilidad. 5.

En estas condiciones, las opiniones del letrado frente a la insuficiencia probatoria de los restantes medios de conocimiento, se adentra en un campo meramente especulativo. Para la adecuada fundamentación del reproche le correspondía cuestionar con la lógica del recurso extraordinario, cada una de los medios de conocimiento y las reflexiones vertidas en el fallo. 6.

Ahora bien, si su pretensión era desvirtuar el mérito concedido a aquellas, debía demostrar que los funcionarios judiciales erraron en el proceso de valoración, lo que no se logra a través de la imposición del criterio particular, sino acudiendo a un error de hecho en cualquiera de sus tres modalidades, esto es, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o falso raciocinio, lo que difiere de su argumentación y la senda escogida. 7.

Pero los desaciertos no quedaron allí, pues dentro del mismo reproche plantea la existencia de un error de hecho producto de un falso juicio de identidad respecto de la declaración de Paula Ramos Morales, dado que, en su criterio, solo se anunció parte de su exposición y se abandonó el resto de su contenido. Esta propuesta adicional resulta verdaderamente incoherente, pues si consideraba que sobre los distintos medios de conocimiento concurrían diversos errores, ha debido postularlos en cargos independientes y de manera subsidiaria.

Así, si dentro del cargo plantea un error en la aducción de un elemento material probatorio, mal podría dentro del mismo reproche desarrollar una crítica relacionada con el valor persuasivo otorgado a algunos medios de conocimiento, o cuestionar la distorsión y tergiversación de otra prueba. 8. En ese orden, sus planteamientos resultan contradictorios.

No es posible determinar si lo propuesto es un error de hecho por falso juicio de legalidad, raciocinio o identidad, planteamientos que, presentados conjuntamente, vulneran los principios lógicos de no contradicción y de autonomía que gobiernan el recurso extraordinario. 9. Dígase, entonces, que el libelista pretendió imponer su criterio sobre el del Tribunal, motivo por el cual el cargo será inadmitido.

Tercer cargo (subsidiario): falso juicio de existencia. 1. Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia compete al casacionista, si es por suposición, demostrar el yerro mediante la indicación del medio que materialmente no obra en el proceso pero hace parte de la valoración en el fallo; y, si es por omisión, señalar cuál es la prueba que material y válidamente está en la actuación, para concretar qué se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y, cómo su estimación conjunta con las otras pruebas que integran la actuación, da lugar a variar las conclusiones de la sentencia. 2.

El censor hace descansar el reproche en la falta de acreditación de la entrega de bien mueble a título no traslaticio de dominio, como elemento normativo del tipo penal, pues refiere que no existe prueba que tienda a demostrarlo. Sin embargo, su afirmación se quedó en el mero enunciado, porque por parte alguna indicó, como le correspondía, el medio de prueba supuesto, a efectos de tener por verificada esta situación. 3.

Importa recordar lo que al respecto se dijo en la sentencia de segunda instancia en cuanto ello niega el reproche hecho: (…) Resulta claro por cuanto así es aceptado por los sujetos procesales, que la enjuiciada recibió por parte del Dr. EDUARDO MARCELES DACONTE, doscientos (200) ejemplares de su obra “LOS RECURSO DE LA IMAGINACIÓN: ARTE VISUAL DEL CARIBE COLOMBIANO” a fin de que ésta mediante gestión remunerada por comisión adelantara trámites o sirviera de puente o de canal de negociaciones entre el escritor y la empresa Colombo Venezolana Monómeros, tal y como se dijo por parte de los testigos de descargos de la defensa… (…) Resultando de manera inequívoca la respuesta para estos interrogantes que no existía intención de pagar, y por el contrario el ánimo innegable de apropiarse de los dineros del escritor, véase como ha quedado acreditado en el proceso que a la procesada le fueron cancelados los dineros correspondientes al patrocinio de Monómeros el día 10 del mes de enero del año 2008 vía correo electrónico con el procesado le manifiesta “Eduardo espero que todos este saliendo bien, sobre el tema que nos ocupa te cuento que ya es cuestión de días por no decir horas, llamo a Nubia y le cuento…yo diría que a mas tarde el miércoles esta listo todo…” véase como en dicho comunicación no hace referencia la acusada respecto del hecho que ya le habían sido cancelados los dineros por parte de la empresa patrocinadora para con la cual ha servido de puente o canal de negociaciones, como tampoco hace relación alguna a la necesidad de una factura como prerrequisito para el desembolso de los dineros adeudados simplemente dilata la fecha de entrega de los mismos que ya se encontraban en su haber desde hacia mas de un mes, ocultando dicha situación al que podría llamarse su mandante o comitente. 4.

Estas breves reseñas permiten concluir, que tanto la entrega de los libros como su negociación y el apoderamiento de las sumas de dinero canceladas por la obra literaria, fueron ampliamente demostradas con la prueba testimonial y documental debidamente allegada y valorada por el Ad quem. 5. Luego, si el censor consideraba que a esos medios cognoscitivos no se les ha debido conferir eficacia, ello en modo alguno estructura el falso juicio de existencia por suposición, ya que no es la inocua discusión que plantea, sobre si lo entregado eran libros o dinero, lo que estructura la conducta punible, pues como con acierto lo destacó el Tribunal, (…) el abuso de confianza se configura por el apoderamiento del dinero recibido a cambio de los libros el cual era de exclusiva propiedad del escritor y había sido recibido a nombre de este en mediación del contrato celebrado, ya que la denunciada solo cobró como intermediara en la negociación…. 6.

Así las cosas, no es procedente admitir ni el cargo ni la demanda, con mayor razón, cuando no se constatan causales ostensibles de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 7. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde en auto CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Mabel María Morales Polo. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se precisa la fecha exacta. � Folio 66 cuaderno 1 � Folio 67 a 71 id. � Celebrada el 28 de febrero de 2011. � Celebrado los días 2 de junio y 25 de agosto del mismo año. � Folio 50 cuaderno del Tribunal. � Folio 65 cuaderno del Tribunal. � Folio 72 id. � Folio 77 id. � Folio 80 id. � Folio 81 id. � Articulo 235 numeral 1 de la Constitución. � Folio 84 cuaderno 1: la Fiscalía en la audiencia de acusación señala: “6) interrogatorio de la acusada MABEL MORALES POLO, la cual será introducida mediante el testimonio del asistente del fiscal Dr. REINALDO RODRIGUEZ TEJERA, se le solicita llamarla para su testimonio en el juicio”. � Folio 108 id.

En el acta de la audiencia preparatoria se indicó: “se le concede el uso de la palabra primero a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieren para sustentar su pretensión en la etapa de juicio: la fiscalía enuncia los elementos materiales probatorios que hará valer en la etapa de juicio y son los siguientes Testimoniales: (…) 6) MABEL MORALES POLO quien se localizara en la calle 82 No. 42H 54…” �Por suponer u omitir pruebas � Al tergiversar, cercenar o adicionar alguna prueba � Distanciamiento de los parámetros de la sana crítica: lógica, experiencia o ciencias. � Folio 67 íd. El libelista previo a analizar su reproche destaca: “hace mención el Tribunal en su fallo al testimonio de NURIS LONDOÑO QUINTERO, pero para ser franco, creemos que el colegiado hace equivocada cita en cuanto al nombre del testigo al que quiso aludir, pues en el momento o minuto 28 de la audiencia de juicio oral se escucha la declaración de Paula Ramos Morales…” � Folios 28 Y 29 id. � Folio 30 id. 20