República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No 39035 Sandro Smith Paredes Medina CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP883-2014 Radicación N° 39.035 (Aprobado Acta No. 53) Bogotá. D.C., veintiséis (26) de febrero dos mil catorce (2014) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases lógicas y jurídicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Sandro Smith Paredes Medina, contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que revocó parcialmente la adoptada por el Juzgado 5 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 24 de noviembre de 2010.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Tribunal resumió la cuestión fáctica así: (..) El 26 de diciembre de 2003, el señor FABIO ANDRADE MONTENEGRO denunció que era objeto de exacciones a través de llamadas realizadas por un hombre que se hacía llamar “Pedro”, quien además decía pertenecer a las Autodefensas Unidas de Colombia-AUC- y le exigía cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) o la entrega de cinco (05) pistolas 9mm; a cambio de no atentar contra su vida y la de su familia.

Posteriormente, víctima y agresor acordaron la entrega del dinero en la calle 21 de esta ciudad, desembolso que se efectuó el 10 de enero de 2004, donde se capturó a SANDRO SMITH PAREDES MEDINA, quien en interrogatorio señaló a OSMAR AROCA ROJAS como responsable de la conducta investigada. 2. Con resolución del 11 de enero de 2004, la Fiscalía 6 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Neiva ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación de Sandro Smith Paredes Medina y Osmar Aroca Rojas mediante diligencia de indagatoria. 3.

Clausurada la fase instructiva el 31 de marzo de 2008, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Sandro Smith Paredes Medina y Osmar Aroca Rojas, como presuntos coautores del delito de extorsión en el grado de tentativa, tipificado en los artículos 244 y 27 del Código Penal, decisión que al haber sido apelada fue confirmada el 26 de noviembre de 2009 por la Fiscalía 2 Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva. 4.

La etapa de la causa correspondió al Juzgado 5 Penal del Circuito de esa ciudad a cuyo cargo estuvo el juicio; sin embargo, en cumplimiento de las medidas de descongestión el proceso fue asignado para fallo al Juzgado 5 Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, autoridad que el 24 de noviembre de 2010 profirió sentencia condenatoria en contra de Sandro Smith Paredes Medina y Osmar Aroca Rojas, como coautores del delito de extorsión en el grado de tentativa; les impuso una pena principal de 18 meses de prisión y multa de 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mas la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual período a la sanción privativa de la libertad; les concedió el sustituto de la suspensión condicional en la ejecución de la pena. 5.

La decisión fue recurrida y revocada parcialmente por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva que el 15 de diciembre de 2011, que absolvió de responsabilidad a Osmar Aroca Rojas y confirmó la sanción impuesta a Sandro Smith Paredes Medina, por lo que su defensor interpuso el recurso de casación que le fue concedido.

LA DEMANDA Con apoyo en la causal tercera de casación, el defensor del procesado postula dos cargos, tras considerar que la sentencia del Tribunal se dictó en un juicio viciado de nulidad. Primer cargo: nulidad por vulneración del principio de investigación integral. El libelista acusa la sentencia por transgredir la norma rectora contenida en el artículo 20 de la ley procesal que «[i]mpone al operador de justicia investigar con igual celo tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado quebrando otro principio rector, art, 234 el de OBLIGATORIEDAD Y PREVALENCIA ».

Considera, que aquella norma constituye un desarrollo legal de los «DERECHOS FUNDAMENTALES de rango CONSTITUCIONAL, EL DEBIDO PROCESO, art. 29, y DERECHO A LA DEFENSA, art. 26 del ordenamiento jurídico Superior ». Sostiene que desde el inicio de la actuación se atribuye responsabilidad a su representado por virtud de su captura en flagrancia y, es sobre ella, que se edifica el juicio de reproche, desconociendo que no existe un “hecho-motivo” que vincule a su patrocinado con las fases previas del plan criminal, sin que «la presencia a recibir un paquete, constituya la prueba inequívoca de APORTE CAUSAL.» Asegura que la sentencia se apoya en un presupuesto que puede ser y no ser delictual pues «el simple hecho de ser enviado a recibir el fruto del acuerdo,» no permite inferir su participación en la ejecución del delito; por tanto, la condena «no responde a un juicio de valor jurídico penal-probatorio » y en consecuencia la sentencia se encuentra soportada en la subjetividad del operador judicial.

No realiza ninguna solicitud. Segundo cargo: nulidad por afectación del debido proceso. El censor muestra su desacuerdo con lo que considera una vulneración grosera del debido proceso por omisiones en la consecución de la verdad, pues «[c]uando el precio de la CAPTURA anteladamente se asocia a COPARTICIPACIÓN CRIMINAL …», de esa insular prueba no se puede derivar el juicio de responsabilidad.

Sostiene que las (…)omisiones reiteradamente mantenidas, no permiten el buen juicio, el examen riguroso del primer resultado de la conducta extorsiva, el constreñimiento sobreviniente a las AMENAZAS, estadio del hecho punible al que es extraño SANDRO SMITH PAREDES MEDINA, procesal y probatoriamente, imponiendo la inversión en la carga de la prueba, en la demostración de hechos negativos oponibles al preconcepto.

En su sentir, resulta inaceptable que se adopte como verdad probada la captura, pues ello torna inoficiosa cualquier otra controversia, lo que repercute en las garantías de su representado. Enuncia como normas quebrantadas los artículos 26 de la Constitución Política y 6, 7, 8, 9, 16, 17,20 y 24 del Código de Procedimiento Penal, por el actuar omisivo del operador judicial, que genera la «NULIDAD PROCESAL, art. 306 causal 3., LA VIOLACION DEL DERECHO DE DEFENSA y dejan el FALLO acusado producido en proceso viciado de NULIDAD a partir del auto que ocluye (sic) la averiguación ».

A continuación y bajo el título de CASACIÓN DISCRECIONAL expone las razones por las que resulta necesaria la intervención de la Corte con miras a que: i) se establezcan criterios diferenciadores entre los delitos de estafa y extorsión y, ii) se realice un estudio acerca de «la inducción, el constreñimiento o la inducción en error », para que la jurisprudencia llene los vacíos y unifique criterios.

CONSIDERACIONES 1. El recurso de casación por vía discrecional Acorde con lo señalado en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por «delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años».

Confrontados los límites punitivos establecidos en los artículos 244 y 27 de la Ley 599 de 2000, vigentes al momento de ocurrencia los hechos y bajo cuyo égida se profirió resolución de acusación, fácilmente se advierte que el máximo de la pena fijada para este delito supera los 8 años de prisión, lo que de entrada torna procedente la casación por la vía ordinaria.

En tales condiciones, innecesaria se ofrece la invocación de la casación discrecional, por cuanto además de la precaria argumentación presentada, el quantum punitivo del delito investigado, lo habilitaba para acudir directamente por vía de la casación común. 2. La inadmisión de la demanda De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. 3.

Primer y segundo cargo: nulidad. 3.1. Aunque el defensor de manera independiente formuló dos censuras por la senda de la nulidad tras advertir que existen irregularidades lesivas de las garantías fundamentales de su asistido, las dos descansan en un único reparo consistente en la vulneración al principio de investigación integral por omisiones probatorias; por ello, dada la similitud temática en su formulación, serán abordadas conjuntamente en aras de evitar inútiles repeticiones. 3.2.

La jurisprudencia de la Sala tiene establecido que aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, la nulidad no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria torna obligatorio la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este recurso. 3.3. Es así como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (yerros de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principios de autonomía y trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas, demostrar de qué manera la anomalía repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado lo que conduce a su anulación. También es necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y acreditar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial, distinto a proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades. 3.4.

Cuando se trata de postular en casación una censura por violación al principio de investigación integral -como lo hace el libelista - no basta con transcribir el contenido de la norma, sino que resulta necesario indicar el medio o los medios de prueba omitidos, establecer su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además su beneficio a los intereses del procesado respecto de las conclusiones del fallo cuestionado.

Y ello es así porque de la omisión en la práctica de pruebas no deviene por si sola una violación a tal garantía, correspondiéndole al funcionario judicial en uso de sus facultades de director de la instrucción penal, procurar el recaudo de las pruebas que considere necesarias en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionalidad. 3.5.

Es estas condiciones es posible afirmar que la omisión en la práctica de aquellos elementos de convicción que razonablemente considere inocuos, superfluos o intrascendentes a los fines de la averiguación, o de las que a pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no pueden originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su práctica, ni mucho menos de quienes en su condición de sujetos procesales nada hicieron por invocarlas. 3.6.

Además, se debe acreditar que la prueba o pruebas echadas de menos al ser confrontadas con las que sirvieron de fundamento para construir el fallo atacado, tienen aptitud para modificar las conclusiones de la decisión y, por tanto, la única forma de subsanar los yerros advertidos, es a través de la invalidación de la actuación surtida, desde el momento procesal que permita la aducción del medio o medios omitidos y su posterior valoración. 3.7.

Ninguna de estas exigencias establecidas para la adecuada postulación de los cargos cumplió el libelista, pues se limitó a considerar que la presencia de su patrocinado en el momento en que recibió un paquete y fue capturado, no puede constituir la única prueba que estructure su responsabilidad, por ser aquella una conclusión subjetiva de los juzgadores; sin embargo, no indica en dónde radica el subjetivismo que atribuye al Tribunal, ni cuáles aspectos, en caso de ser relevantes, no fueron acreditados a lo largo del plenario. 3.8.

Esta Sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en torno a los ataques al principio de investigación integral, y ha indicado que la omisión en la práctica de pruebas solo puede generar nulidad, cuando las dejadas de practicar resulten trascendentes y tengan incidencia favorable en la situación del procesado pues sólo a través de esa verificación puede la Corte sopesar el perjuicio a las garantías del procesado.

En el caso concreto, resulta evidente la falta de interés del recurrente para invocar los yerros que hoy reclama, pues según se advierte, observó una actitud totalmente pasiva en el curso del juzgamiento frente al recaudo de pruebas, lo que si bien resulta válido, le quita legitimación en la causa por la que aboga. 3.9. Fue tal su desatención al desarrollar las censuras, que pasó por alto revelar cuáles son las pruebas que extraña, objetivo que solo se cumple mediante su enunciación y aproximación a su contenido material, cuya valoración conjunta con los demás elementos recaudados en la actuación, conduzcan a establecer la incidencia favorable en la situación del procesado. 3.10.

La única observación que realiza sobre las omisiones que denuncia es que no existe un «hecho- motivo que vincule a su patrocinado con las fases previas del plan criminal»; sin embargo, esa sola afirmación no demuestra cuáles son los medios de convicción que echa de menos y cuál su capacidad demostrativa y favorable a los intereses de su representado, frente al conjunto probatorio que sirvió de fundamento a la decisión de condena. 3.11.

Contrario a ello, el Tribunal, frente a la responsabilidad del acusado destacó: «No obstante, se infiere razonablemente la participación consciente de PAREDES MEDINA en la conducta delictual imputada, pues resulta vital destacar algunos apartes de la declaración de YOMAIRA SAÉNZ PERDOMO… » (…) Indudablemente el comportamiento de PAREDES MEDINA no se compadece con lo que indican las reglas de la experiencia, pues aunque el acusado justifica su presencia en el lugar acordado en el requerimiento efectuado por OSMAR AROCA ROJAS para recoger un encargo, una vez se entrevistó con el ofendido, solo se preocupó por la “entrega del paquete”, pero no por confirmar su contenido, como tampoco se identificó, ni indicó las razones por las que acudía simplemente se alejó sin mediar palabras.

Ese lenguaje corporal, ese afán por irse sin confirmar, sin presentarse, sin constatar, son expresiones connotativas o significativas que desvirtúan su alegada ajenidad en el hecho de la exacción, pues solo así se explicaría por qué no suministró su nombre o cumplió las reglas de cortesía que exigían su presentación, ni cumplió con los principios de autoprotección y de utilidad o beneficio, como el de asegurarse del contenido del paquete, según enseñan las reglas de la experiencia – mala justificación-.

(…) Por consiguiente la responsabilidad de SANDRO SMITH PAREDES está soportada en prueba indiciaria, cuya construcción, articulación, concordancia y análisis valorativo conduce inexorablemente a señalarlo como responsable de la conducta de “Extorsión”, suficiente para colegir que existió un ponderado análisis probatorio, que otorgó certeza de su participación, con lo que se desvirtuó su inocencia. 3.12.

Significa lo anterior, que razonar en la forma que propone el casacionista es desconocer que la participación del procesado no se edifica tan solo a partir de su captura en flagrancia, pues además de aquella, se lograron estructurar indicios sobre su responsabilidad, los que sumados a las imprecisiones en su indagatoria y la versión de quien entregó el paquete extorsivo, llevaron a concluir que su responsabilidad lo fue a título de coautor ante la división de trabajo y la forma de ejecución de la conducta punible. 3.13.

En estas condiciones, no puede aceptarse que por vía de este especial recurso, se acuse la sentencia de segunda instancia de ser fruto de un proceso signado por la omisión probatoria, sin que se exprese con claridad, cómo incumplieron sus deberes en el recaudo de pruebas los funcionarios judiciales, cuáles fueron las limitaciones de la defensa en tal sentido y cómo aquellos vicios tuvieron trascendencia en el sentido de la decisión. 3.14.

Finalmente, como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, por falta de proposición en forma y demostración idónea, se inadmitirá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Sandro Smith Paredes Medina. Segundo: Contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 21 cuaderno 4 � Folio 23-24 cuaderno 1 � Folio 146-162 íd. � Folio 3-9 cuaderno 3 � Folio 67-80 cuaderno 2 � Folio 20-32 cuaderno del Tribunal. � Folio 60 cuaderno 4. � Íd. � Íd. � Folio 61 íd. � Íd. � Folio 62 íd. � Id. � Id. � Folio 63 íd. � ARTÍCULO 244.

El que constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero, incurrirá en prisión de doce (12) a dieciséis (16) años y multa de seiscientos (600) a mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. � ARTICULO 27.

TENTATIVA. El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. � La pena para el delito oscila entre los 6 a 12 años de prisión. � Principios de taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección y convalidación. � En el primero atacando la transgresión del principio de investigación integral, y en el segundo cuestionando la omisión probatoria. � De la revisión preliminar que debe hacer la Corte antes de examinar si la demanda cumple con los requisitos mínimos de elaboración. � Folio 26 cuaderno del Tribunal. � Folios 27-28 cuaderno del Tribunal. � Folio 27 íd. Yomaira Sáenz Perdomo PAGE 17