CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 46028 Adriana Cuervo Román Martha Veloza Sánchez JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP8824-2017 Radicación N° 46.028 (Aprobado Acta No. 423) Bogotá D.C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por JOHN JAIRO BERNAL CORREA, acreditado como víctima en este proceso, en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en donde se decreta la preclusión de la investigación que se adelanta contra la Fiscal N° 2 ADRIANA CUERVO ROMÁN y la Fiscal N° 34 MARTHA VELOZA SÁNCHEZ, por la presunta ocurrencia del tipo penal de prevaricato por omisión.

ANTECEDENTES 1. El día 12 de octubre del año 2007, el señor JOHN JAIRO BERNAL CORREA realizó tres consignaciones en la cuenta de ahorros No. 126070505386, del Banco Davivienda, por la suma de ciento setenta mil pesos ($170.000), sin percatarse que ello fue producto de un error en el momento en que digitó el número de cuenta en donde tenía previsto consignar, alternó dos números, ocasionando que el dinero fuese enviado a una persona ajena a sus propósitos. 2.

Lo anterior motivó a que el señor BERNAL ejerciera un reclamo a la entidad bancaria pretendiendo la devolución del dinero; no obstante, frente a dicha situación, el banco respondió que el error había sido por disposición de él, por lo tanto, no se accedió a tal petición. 3. Posterior a ello, quien fungía como titular de la cuenta de ahorros en donde se depositó el dinero, se negó a devolver esta suma, aduciendo que pensó que era de su propiedad, y en consecuencia, lo había gastado. 4.

Ante la negativa, el día 22 de noviembre del año 2007, la víctima instauró querella por la supuesta participación de Paola Andrea Barrera Domínguez, por la conducta punible de aprovechamiento de error ajeno. 5. Los Fiscales a quienes les fue remitido el caso se retrasaron el resolver dicha denuncia, suscitando una gran variedad de dilaciones, resultando en prescripción extintiva el día 11 de octubre de 2012. 6.

La Fiscalía General de la Nación presentó solicitud de preclusión por causal de prescripción de la acción penal el día 16 de abril del año 2013. Esta circunstancia impulsó al accionante a presentar una queja en contra del ente acusatorio, dado que su caso no fue resuelto en el tiempo previsto para ello, prescindiendo del trato idóneo esperado por parte de esta entidad.

En este orden de ideas, finalizó lo anterior en denuncia penal a las Fiscales ADRIANA CUERVO ROMÁN y MARTHA VELOZA SÁNCHEZ por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión. TRÁMITE DE LA PRECLUSIÓN La solicitud de preclusión fue formulada por el Fiscal 1° Delegado ante el Tribunal, fundamentada en el numeral 4° del artículo 332° de la Ley 906 de 2004, la cual hace referencia a la atipicidad por el hecho investigado.

Así mismo, se anotó que las Fiscales denunciadas actuaron con ausencia de dolo, en el entendido que el delito de prevaricato por omisión no admite una modalidad culposa. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira determinó si los comportamientos realizados por las procesadas se adecuaron típicamente a la consumación del delito imputado, en vista de ello, procedió a analizar estos elementos desde el ámbito de la tipicidad objetiva y subjetiva.

En primera medida, el A quo esclareció que el ente acusador no realizó un trámite procesal eficiente, dado que las Fiscales no ejercieron un adecuado impulso del proceso. Empero, se consideró frente a la situación de la Fiscal VELÓZA SÁNCHEZ que “ a la indiciada le correspondería unos quince meses de los cuarenta y cinco meses de somnolencia ”, de igual modo, estableció que “ no se le debe pasar cuenta de cobro ”, toda vez que antes de que ella fuere asignada hubo más personas a cargo, los cuales no obraron al respecto; sumado a que en el momento habían 3.700 procesos que debían ser atendidos por un pequeño equipo, comportando que la indiciada no estuviere en la posibilidad de evacuar y responder por la prescripción extintiva del proceso de aprovechamiento de error ajeno. Ahora bien, en el caso de la Fiscal CUERVO ROMÁN, se afirmó que lo sucedido fue consecuencia de la excesiva carga laboral en su despacho; en igual sentido, no fue advertida de la prescripción de la actuación. Dichas justificaciones fueron aceptadas por la Sala del Tribunal, puesto que estos factores pudieron incidir para que la funcionaria no tuviese presente la prescripción que se avizoraba.

Agregó que la opción con que contó fue el intento de conciliación conforme a los requisitos de procedibilidad por tratarse de un delito querellable, no teniendo entonces posibilidad de formular la respectiva imputación ante un Juez de Control de Garantías, para interrumpir en ese caso la prescripción. Así las cosas, en perspectiva del Tribunal, las conductas de las dos Fiscales no se adecuaron típicamente, en tratándose que no les correspondió responsabilidad por la ocurrencia del fenómeno de prescripción de la acción penal; concluyendo la Sala que la petición de preclusión tramitada por el Fiscal Delegado ante Tribunal demostró la atipicidad de la conducta punible, procediendo a proferir la preclusión del proceso iniciado a las Fiscales ADRIANA CUERVO GUERRERO y MARTHA VELÓZA SÁNCHEZ.

LA APELACIÓN 1. La víctima -quien tuvo discrepancias con la posición de su representante judicial- tomó el uso de la palabra e interpuso la apelación, haciendo la salvedad que ella no es versada en derecho. En efecto, dicha impugnación se realizó con argumentos genéricos e imprecisos, pese a que, por intervención del Tribunal, se procuró ilustrar la forma como correspondía sustentarse este recurso en virtud de la condición de la víctima. 2.

A continuación, ejerciendo el derecho de réplica, los no recurrentes -tanto Fiscalía, como defensa de las indiciadas- declararon que el apelante no controvirtió el fallo en ningún sentido, aunque los medios necesarios para hacerlo estuvieren desprovistos de conocimientos jurídicos y no fueren obligatorios para su caso. Solicitaron en consecuencia, se declarara desierto el recurso interpuesto. 3.

El Tribunal por su parte consideró que si bien la impugnación presentada por el apelante era indeterminada, hace aplicación del principio de caridad, en tanto que es posible desentrañar de los argumentos desplegados: (i) no se tiene presente que en diversas oportunidades la víctima se acerca a la Fiscalía y por la escasa cuantía del proceso “ no se le da un tratamiento igualitario el cual merecía ”, y (ii) la Fiscalía desperdició tiempo “ citando a innecesarias audiencias de conciliación ”.

Así las cosas, estas circunstancias incidieron en el estancamiento de la actuación, y por ello, la Sala adoptó estas nociones para conceder el recurso. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores.

En igual sentido, el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 06 de 2011, consagra que la Fiscalía General de la Nación está en obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Adicionalmente, en el numeral 5° del artículo referenciado se consagra que esta entidad es competente para formular la solicitud de preclusión, conforme a lo cual cuenta con la facultad para solicitarla ante el juez de conocimiento, cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

Dicha facultad es reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004. Las causales para invocar esta institución se contemplan en el 332 ídem, de esta forma: El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3.

Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código. (Subrayado fuera del texto) A su vez, esta facultad puede ejercitarse en cualquier momento, conforme a lo dispuesto en la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional. 2.

Procedibilidad del recurso de apelación Ahora bien, en primera medida se resolverá la procedibilidad del recurso de apelación incoado por la víctima, la cual presentó desacuerdos con la defensa técnica que le fue suministrada, por cuanto ninguna quería coadyuvar su posición, pese a que en el transcurso del proceso se pretendió de diversas maneras brindarle una representación que mediara sus intereses.

De hecho, este contexto fue replicado insistentemente por cada una de las partes no recurrentes para buscar la declaratoria desierta del recurso. De lo antes planteado, frente a la legitimidad de la víctima para sustentar el recurso de apelación, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, estableciendo que ella cuenta con las facultades para interponer y sustentar el recurso que resuelve la preclusión de una investigación, incluso si no ostenta la condición de abogado.

Para efecto de lo mencionado con antelación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en AP del 19 oct de 2011, rad. 37.449, reseñó la evolución de la jurisprudencia en torno a la posibilidad con que cuenta la víctima no profesional del derecho para ejercer directamente la contradicción, incluso superando los defectos de fundamentación de la alzada.

Así pues, desarrolló estas posturas de la siguiente forma: ( i ) se esclarece la condición de víctima en un proceso, conforme a lo previsto en la Ley 906 de 2004, estando en posibilidad de apelar el auto de preclusión siempre y cuando cuente con la asistencia de un abogado; ( ii ) en un segundo momento se mantiene la facultad de la víctima de apelar la preclusión, sin embargo, prescinde de la asistencia de la defensa técnica; y ( iii ) por último, se armonizan las diversas posturas sostenidas por la Sala Penal.

En este sentido, en el auto referenciado se anota: “1. En el auto de segunda instancia del 9 de diciembre de 2010 (Radicado N° 34.782), la Sala ratificó el concepto de víctima a la luz de la Ley 906 de 2004 y determinó que ostentaba la prerrogativa de impugnar la preclusión de la instrucción. Sobre el primer tópico, trajo a colación precedentes de la Corte Constitucional y de la propia Corporación para insistir en que de acuerdo a lo previsto en el artículo 132 de la citada normatividad, víctima es (i) la persona natural o jurídica (ii) que ha sufrido un daño, (iii) individual o colectivo, (iv) como consecuencia del delito.

A su turno, el daño debe ser (i) real y concreto y (ii) no necesariamente de contenido patrimonial. (…) nótese cómo desde la investigación la víctima puede perseguir la verdad, la justicia y la reparación. Así mismo, en esa fase pueden adoptarse determinaciones de carácter jurídico lesivas para sus intereses, las cuales, por su carácter técnico, sólo podrían ser controvertidas de manera efectiva por personas versadas en derecho, verbigracia, la aplicación del principio de oportunidad, la celebración de acuerdos (…) En suma, de la decisión proferida en el Radicado N° 34.782 se desprende claramente que la víctima (i) debe ser previamente reconocida como tal, (ii) puede apelar el auto de preclusión y, ante esa eventualidad, (iii) debe estar asistido por profesional del Derecho, ya sea porque lo nombre directamente o porque se le designe uno adscrito a la defensoría pública. 2.

En el auto del 23 de febrero de 2011 (Radicado N° 35.678) (…) debe resolver el Juez Penal los conflictos que surjan entre la víctima y su representante técnico, teniendo en cuenta que la actuación de las personas afectadas con el delito, en el nuevo modelo de investigación y juzgamiento está explicada por el imperativo de hacer efectivas sus prerrogativas a conocer la verdad de lo sucedido y a obtener de manera expedita la correlativa justicia material.

(…) “El recurrente debe ser claro y coherente al expresar las razones por las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a las normas procesales o sustantivas en las que se debe fundamentar. Cualquier otra expresión o manifestación del recurrente que no esté dirigida a demostrar esta inconsistencia legal, no puede considerarse como sustento de la impugnación. Ello no implica necesariamente el uso de un lenguaje técnico, sobre todo cuando el recurrente no es abogado, como que basta la expresión de los argumentos de oposición presentados en forma clara y comprensible”.

(…) En síntesis, de lo decidido en el Radicado N° 35.678, se tiene que (i) se ratifica que la decisión de preclusión es auto y no sentencia, (ii) las discrepancias entre la víctima y su representante deben resolverse a favor de la primera, (iii) puede ella, por tanto, apelar directamente el auto de preclusión, (iv) aunque al efecto deba cumplir con los rigores de fundamentación del recurso, so pena de que el mismo sea declarado desierto.” 3.

Armonizando todo lo anterior, se tiene entonces que (i) la víctima puede apelar directamente la decisión de preclusión, (ii) independientemente de que coincida con el criterio de su defensor, (iii) aunque si decide hacerlo está obligada a cumplir con la carga argumentativa, so pena de que se declare desierto el recurso, (iv) a menos que durante la audiencia no esté representado por profesional del Derecho, caso en el cual puede admitirse la apelación ”.

(Subrayado por fuera del texto original) Aunado a ello, la Corte continuamente ha sostenido dicha postura referente al ejercicio de la apelación por parte de la víctima, debido a que cuando no se cuenta con preparación jurídica y tampoco con la representación por parte de un profesional del derecho, puede admitirse la apelación superando los defectos de fundamentación en aras de garantizar el contradictorio, siempre y cuando se expresen las razones del disenso con lo decidido, lo cual conlleva a que se refiera directamente a los argumentos expuestos en la providencia impugnada.

Así entonces, en el caso presente, el apelante en ningún momento coincide con los argumentos brindados por quienes lo han asistido como representantes, arrogándole en este sentido una carga argumentativa para poder dar cuenta con la inconformidad o disenso. Asimismo, es menester señalar que, frente al “principio de caridad” invocado por la colegiatura del Tribunal para valorar la inconformidad del recurrente, a la luz de la jurisprudencia de la Sala, se requiere que el intérprete quien hace las veces de receptor del mensaje común, bajo una compresión y comunicación lingüística, debe encausarse en poder desentrañar las afirmaciones correctas, en aras de un eficaz desarrollo de la comunicación establecida, dando cuenta de cada posición jurídica desde la postura más coherente y racional posible.

En efecto, se trata de una forma para subsanar los yerros que pudiere tener una sustentación, en virtud de dilucidar el sentido del recurso, ejerciendo así una debida efectividad al derecho material. Teniendo presente que, en el caso específico, el representante de la defensa de JHON JAIRO BERNAL CORREA no estaba de acuerdo en mediar los intereses de aquel, y se abstuvo de sustentar la alzada.

Así, esta Corporación no puede exigir un estricto cumplimiento de dicha carga argumentativa por parte del apelante, como quiera que este busca poner de manifiesto elementos facticos que dieron lugar a la consecución de la prescripción. Sumado a lo anterior, el A quo extrae un disenso frente al fallo proyectado por el Tribunal, ya que a criterio de la víctima, el órgano acusatorio concibe medidas que logran incidir en últimas a que la actuación se paralice durante el tiempo requerido para dar lugar a la prescripción génesis del proceso.

Por lo tanto, como se observa, a la víctima le asiste legitimidad para presentar el recurso, procediéndose entonces a aceptar la sustentación lograda por el impugnante. 3. Caso concreto 3.1 Componente objetivo del tipo “ prevaricato por omisión ” Conforme al artículo 414º del Código Penal (Ley 599 de 2000), se señala: “El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión (…)” Respecto de cada uno de los elementos descritos, huelga anotar un pronunciamiento anterior de la Sala: “La omisión es dejar de realizar el acto funcional dentro del término señalado en la ley o dentro del cual es fértil para producir efectos jurídicos normales.

Por su parte, el retardo es la realización del acto por fuera del plazo legalmente determinado, es decir, dentro del cual resultaba útil. En tanto que el rehusamiento reside en la negativa a realizar el acto ante una solicitud válidamente presentada”. Tomando como base los verbos rectores consagrados en el tipo penal, se observa que los escenarios de retardo y dilación generados estuvieron inmersos en un continuo devenir de cambios.

Tal es el caso de la declaración de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional a la Ley 1153 de 2007 (por medio de la cual se establecía el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal), debido a que, por orden del 27 de junio de 2008 la actuación había sido enviada a un Juzgado Penal Municipal en cumplimiento de una disposición legal; sin embargo, ante dicha inconstitucionalidad, la actuación es remitida nuevamente a la Fiscalía. Lo anterior aunado a que con el discurrir del tiempo se dio lugar a citaciones de audiencias de conciliación que resultaron fallidas.

Además, como bien lo expone la primera instancia, antes de la indiciada VELOZA SANCHEZ hubo otras personas asignadas para ese caso, implicando que ella no tuviese responsabilidad absoluta de la demora procesal endilgada. Tampoco es factible dejar de lado que se obraron algunas actuaciones tales como citaciones a audiencias de conciliación. De lado de la indiciada CUERVO ROMÁN, ella recibe el proceso el día 6 de septiembre del 2012, y de manera pronta ordena audiencia de conciliación, la cual como había ocurrido con precedencia, fracasó. En suma, si bien el proceso padeció de dilaciones, estos no pueden señalarse con exclusividad a las procesadas. 3.2 Componente subjetivo del tipo Esta Sala ha matizado en diversas oportunidades frente al aspecto subjetivo del tipo penal de prevaricato por omisión, que este es esencialmente doloso, requiriendo para su configuración que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, comportando que el autor asuma una representación efectiva y actual de la contrariedad de su actuación con la ley.

En efecto, se conforma por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario, por medio de las conductas reseñadas en el aspecto objetivo de la infracción; empero, es indefectible que dicha conducta deba ser voluntaria y con conocimiento de que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales. Es decir, se refiere a una omisión ilegal acompañada de una voluntad libre de realizar alguna de las hipótesis descritas en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000.

En este sentido, es imperioso examinar si la actuación de las dos Fiscales incursas en este proceso se ajusta a un comportamiento mediado por el dolo. Entonces, en el caso de la Fiscal MARTHA VELOZA, el acervo probatorio esclarece que la Unidad de Fiscalías estuvo aquejada por una cantidad exorbitante de procesos, los cuales debían ser atendidos por un pequeño equipo de personas constituido por una Fiscal, una asistente y un investigador, lo que consolida un grado de culpa, producto de la infracción al deber objetivo de cuidado -bajo las ritualidades del artículo 24 del Código Penal- tratándose esta conducta de un tipo penal que no admite dicha modalidad.

Por lo tanto, bajo esta noción, no resulta típicamente adecuado responsabilizar a la funcionaria penalmente. Ahora, lo que concierne a la Fiscal ADRIANA CUERVO, la ausencia de dolo se ve reflejada luego de que a ella le fuere remitido el caso, pues esta cita a una audiencia de conciliación programada para el día 14 de febrero del año 2013, es decir, una fecha posterior a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción -día 11 de octubre de 2012-, evidenciando claramente una ausencia en el conocimiento y falta de intención para la consolidación de la figura extintiva.

Adicionalmente, se adhiere que para esos momentos a la funcionaria también le aquejaba una carga laboral cuantiosa. Por último, se concluye que, para esta Corporación, frente a la causal de preclusión solicitada por la Fiscalía delegada - Atipicidad del hecho investigado- y a su vez aceptada por el A quo, se ha conseguido demostrar la causal invocada para poner fin al proceso, procediéndose de esta manera a ratificar la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E CONFIRMAR integralmente la decisión del 22 de enero de 2015, por medio de la cual se decretó la preclusión de la investigación adelantada contra ADRIANA CUERVO ROMÁN y MARTHA VELOZA SÁNCHEZ. Comuníquese y cúmplase. Contra esta decisión no procede recurso alguno. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Quien en el transcurso del proceso fue identificada como titular de la cuenta de ahorros. � Cfr. Folio 27.

Cuaderno 2 Auto de preclusión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira � Ídem � 00:03:02 del CD 1 contenido audiencia sustentación del recurso. � 00:03:07 del CD 1 contenido audiencia sustentación del recurso. � 00:04:03 del CD 1 contenido audiencia solicitud de preclusión � Cfr. CSJ AP, 03 jul. 2013, rad. 41171; CSJ AP, 19 feb. 2014, rad. 42667; entre otros. � Cfr. CSJ SP, 26 Oct. 2011, rad. 36357;

CSJ AP, 9 Sep. 2015, rad. 46235. � CSJ SP, 21 may. 2014, rad. 42275 � Cfr. Folio 29 cuaderno 3 � Cfr. Folio 27 Cuaderno 2 � Cfr. CSJ SP, 21 may. 2014, rad. 42275; CSJ SP, 3 may. 2017. rad. 44958 � El Tribunal Superior de Pereira trae a colación jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 40226) para dar cuenta de los factores exógenos y endógenos en justificación de la mora judicial.

Folios 28-29, Cuaderno 2 � Cfr. Folio 27 cuaderno 2 del proveído del Tribunal 1 PAGE 17