Segunda instancia - sistema penal acusatorio. N° 48205 Alcides Elías Pimienta Rosado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP8823-2017 Radicación N° 48205 (Aprobado acta N° 423) Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO, quien se desempeñó como Fiscal Primero Seccional de Fonseca (La Guajira), en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Riohacha mediante la cual rechazó en la audiencia preparatoria algunas pruebas y no decretó otras que fueron solicitadas por la defensa del procesado.

ANTECEDENTES De conformidad con los elementos fácticos expuestos en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el presente asunto se adelanta con el fin de determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad penal de PIMIENTA ROSADO por los delitos de prevaricato omisión y por acción. Esto, como consecuencia de la presunta falta de diligencia en sus labores como Fiscal Seccional en las investigaciones adelantadas en los radicados 2009-80013, 2009-80177, 2010-80015, 2009-80228, 2009-80110 y 2010-80022, y la posterior decisión de archivo de las mismas.

ACTUACIÓN PROCESAL Inicialmente fueron abiertas 6 investigaciones en contra de PIMIENTA ROSADO, que dieron lugar al mismo número de radicados, identificados con los números 2015-00011, 2015-00013, 2015-00014, 2015-00018, 2015-00019 y 2015-00023. Las audiencias de imputación de estos casos se llevaron a cabo el 23 de julio de 2015. En la audiencia de formulación de acusación del proceso 2015-00013, se decretó la acumulación con los procesos 2015-00019 y 2015-00023.

Esta decisión fue adoptada por el Tribunal de Riohacha al encontrar que existía identidad de autor, homogeneidad del modo de actuar, relación de lugar y tiempo de las conductas, y, similitud de pruebas; acto seguido, la Fiscalía descubrió aquellos elementos materiales probatorios y evidencia física que tenía en su poder. Posteriormente tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación del proceso 2015-00011.

En desarrollo de esta, el Tribunal decretó la unidad procesal con los radicados 2015-00014 y 2015-00018; posteriormente, el ente investigador descubrió los medios de convicción con los que contaba. El 24 de febrero de 2016 la defensa solicitó la declaratoria de conexidad de los radicados 2015-00011 y 2015-00013, en tanto cumplían con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal para ese fin.

Atendiendo a esta petición, el 8 de marzo siguiente, el a quo unificó en el radicado 2015-00011 los 6 procesos referidos en un inicio[footnoteRef:1]. [1: 2015-00011, 2015-00013, 2015-00014, 2015-00018, 2015-00019 y 2015-00023.] Después, en sede de la audiencia preparatoria, otorgó la palabra al apoderado de PIMIENTA ROSADO para que se pronunciara sobre el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, pero optó por no manifestar objeción alguna, por lo que procedió a dar paso a la etapa del descubrimiento de las evidencias físicas y elementos materiales probatorios que hubiera recopilado la defensa[footnoteRef:2]. [2: Audiencia del 8 de marzo de 2016, sesión de la mañana, minuto 27:02. ] No obstante lo anterior, esta parte procesal señaló que aún no contaba con los elementos materiales probatorios que solicitó por escrito a la Fiscalía Seccional de Fonseca (La Guajira), por lo que pidió aplazar la diligencia. El Tribunal determinó denegar la suspensión en atención a que los mismos ya habían sido objeto de descubrimiento en otros radicados y previamente fueron decretaros otros aplazamientos para que la defensa efectuara adecuadamente sus labores investigativas[footnoteRef:3]. [3: Ibídem., minuto 30:00.] De modo que el a quo insistió en que la defensa agotara la etapa procesa de descubrimiento de las pruebas con las que contaba para el proceso, ante lo cual, el apoderado aseguró en su intervención que acudía al proceso como suplente del abogado principal y que este último no le había allegado ningún elemento material de prueba para descubrir[footnoteRef:4]. [4: Ibíd., minuto 25:00.

Esto, en atención a que actuaba como apoderado suplente y su intervención en la audiencia estaba supeditada a la solicitud de conexidad de los radicados 2015-00011 y 2015-00013.] En cuanto a la enunciación de las pruebas que las partes pretenden que se aduzcan en el juicio, la Fiscalía cumplió con dicha carga, mientras que la defensa reiteró su solicitud de aplazamiento aduciendo además que el apoderado principal le había revocado el poder para actuar en esa diligencia[footnoteRef:5]. [5: Audiencia del 8 de marzo de 2016, sesión de la tarde, minuto 12:30.] Atendiendo a este estado de cosas, la primera instancia decidió suspender la audiencia y reprogramarla para el 6 de abril de 2016.

Asimismo, compulsó copias disciplinarias al defensor principal del acusado por su “ descuido manifiesto ” y por haber removido, sin mayor argumentación, a su suplente en pleno desarrollo de la audiencia preparatoria[footnoteRef:6]. [6: Audiencia del 8 de marzo, sesión de la tarde, minuto 15:34.] Llegada la fecha definida por la primera instancia, se presentó un nuevo defensor, quien solicitó aplazamiento para conocer el estado del proceso en atención a que pocos días antes había recibido poder para actuar.

Como consecuencia de este evento se postergó el desarrollo de la audiencia preparatoria para el 4 de mayo siguiente, a efectos de garantizar el derecho a la defensa de PIMIENTA ROSADO. Cumplido este último plazo establecido por el Tribunal, la defensa enunció las pruebas con las que contaba, las partes expusieron las estipulaciones probatorias acordadas y se abrió el espacio para que cada una presentara sus solicitudes probatorias.

De un lado, la Fiscalía solicitó 19 documentos, señalando para cada uno el respectivo testigo de acreditación y, por su parte, la Defensa solicitó 6 pruebas documentales y 10 testimoniales, respecto de las cuales, se determinó en primera instancia rechazar algunas y no decretar otras. DECISIÓN APELADA El a quo refirió, en relación con los elementos de prueba solicitados por la defensa, que la audiencia preparatoria es el momento procesal en el cual las partes realizan el descubrimiento de aquellos que pretenden incorporar la audiencia del juicio oral.

En concreto, que para la admisibilidad de la prueba es un requisito indispensable el cumplimiento de dicha carga. Señaló también que ante el incumplimiento de tal deber procedía el rechazo de los elementos de convicción que se soliciten, en sujeción con el artículo 346 de la Ley 906 de 2004. Y en el caso concreto, dicho evento debía aplicarse a la evidencia documental requerida para su decreto por parte de la defensa, por lo que determinó rechazar aquellos que se anuncian seguidamente: 1.

Los derechos de petición formulados por el investigador Jesús Libadier Giraldo al Hospital San Rafael y al Batallón Rondón del Municipio de Distracción (La Guajira). 2. La copia de la resolución de archivo proferida el 25 de julio de 2011 por la Fiscalía Primera Seccional de Fonseca (La Guajira), suscrita por Robert Francis Zúñiga Torres. 3.

El oficio 009 del 15 de enero suscrito por Adrián David Rumbo López en su calidad de Juez promiscuo Municipal de Hatonuevo (La Guajira) dirigido al investigador Jesús Libadier Giraldo. 4. La certificación expedida por Rosa Suárez Marulanda, Secretaria del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (La Guajira). 5. El oficio suscrito por Roxana Caicedo Suárez, Juez Promiscuo Municipal de Distracción (La Guajira).

No obstante lo anterior, en lo que concierne a las pruebas testimoniales, la primera instancia determinó que el juicio de admisibilidad de aquellos elementos de prueba que no estaban precedidos de declaraciones obtenidas en labores de investigación, se debate en el marco del análisis de pertinencia, conducencia o utilidad. Manifestó en concreto, lo siguiente: “… en el sentir de la Sala, la solicitud de medios probatorios diferentes a los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida, no necesariamente parten de que haya que (sic) existir respecto de ellos un descubrimiento probatorio, cuando no se ha recopilado ninguna información precedente que deba descubrirse como presupuesto de admisión de la prueba (…) Para el caso, depreca la defensa la admisión de la prueba testimonial de la cual no señala que haya recopilado entrevistas o declaraciones juradas de los potenciales testigos ”[footnoteRef:7]. [7: Folios 23 y 24 del auto de decreto de pruebas del 19 de mayo de 2016.] De modo que, dispuso admitir como prueba prevista para practicarse en el juicio oral los testimonios del procesado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO y del asistente de la Fiscalía Seccional de Fonseca para la fecha de los hechos, Roberth Francis Zuñiga García, al considerar que reunían las exigencias de pertinencia, conducencia o utilidad.

Este último testigo, condicionado a que su declaración no pueda referirse a temas de delegación de funciones. Igualmente inadmitió los testimonios de las siguientes personas: 1. Manuel José Mejía Mendoza, quien antecedió al procesado en el cargo, pues su conocimiento no tiene relación con las funciones que aquel desempeñó como Fiscal y, además, porque la delegación de funciones es un tema de connotación legal que no está llamado a acreditarse mediante testimonio. 2.

Gloria Marina Cuello Daza, quien fue la primera fiscal en conocer del proceso 2010-80022, pese a que en el presente asunto se juzga son omisiones o acciones de PIMIENTA ROSADO, motivo por el cual, su declaración resulta impertinente e inútil. 3. Jesús Libadier Giraldo, el cual se torna inútil por cuanto se basa en una prueba documental que fue rechazada por no haber sido descubierta en oportunidad. 4.

Gustavo Alexis Ruiz Gil, Yimar Arias García, José Agustín Ojeda, Betty Camargo Amaya, Maribel Alguero Hernández, Daniel Cabeza García y los investigadores que han tenido relación con las labores del despacho a cargo del procesado[footnoteRef:8]. [8: Los investigadores que fueron solicitados por la defensa para declarar son: Robier Grau Hernández, Eduardo Monterrosa Arias, Adinson Corzo Correa, Alexander Romero Betancourth, Senen González Jiménez, Henry Martínez Pérez, José Rodríguez Gutiérrez, Eduar Ojeda Gómez y Daniel Cabeza García.] Los anteriores testimonios fueron negados, debido a que con ellos se pretendía acreditar circunstancias ocurridas en otros procesos que en nada tienen que ver con los hechos por los cuales se investiga a PIMIENTA ROSADO.

Además, porque a los mismos no les corresponde determinar si las ordenes de archivo eran o no manifiestamente contrarias a la ley, sino que corresponde en exclusiva a la judicatura. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE El apoderado judicial solicitó revocar la decisión que rechazó la prueba documental y no decretó algunos testimonios. Para tal efecto, refirió que el momento oportuno para realizar el descubrimiento probatorio es la audiencia preparatoria, donde anunció los elementos de convicción con los que contaba y fueron decretadas las pruebas previstas para practicarse en el juicio oral.

De otro lado, precisó que no se debe perder de vista el contexto de los 6 radicados respecto de los cuales se adelanta este trámite, por lo que resulta necesario conocer la realidad que se tejía en torno a las labores realizadas por el despacho regentado por PIMIENTA ROSADO. Adicionalmente el representante judicial reforzó la pertinencia de cada uno de los medios de persuasión solicitados durante la audiencia preparatoria, así: 1.

Manuel José Mejía puede explicar el contexto en el cual el procesado cumplía sus funciones y las dificultades que se presentaban en las investigaciones adelantadas por el despacho. Además, puede identificar al funcionario que debía realizar el peritaje a las armas de fuego en uno de los procesos seguidos por porte ilegal. 2. Gloria Marina Cuello Daza, en su calidad de Fiscal Local, cuyo lugar de trabajo se encontraba en el mismo edificio de la Fiscalía Primera Seccional y tuvo que realizar algunos actos urgentes en una investigación que cursaba en el despacho del procesado.

Puede declarar sobre las condiciones laborales en las que aquel se desempeñaba. 3. José Agustín Ojeda Brito, quien fue investigado en el proceso de radicado 2009-80013 por porte ilegal de armas, puede explicar las condiciones en que le fue incautada el arma y si era apta o no para disparar. 4. Gustavo Alexis Ruiz Gil, investigador en el proceso 2009-80013, puede precisar el paradero de dicha arma y la razón por la cual fue entregada al “Batallón Rondón”.

Ello, a efectos de determinar si la decisión de archivo fue o no conforme a derecho. 5. Yilmar Andrés García, quien también participó en la investigación del proceso 2009-80013, puede dar más luces sobre la misma y exponer las circunstancias en las cuales no se impartieron más órdenes de policía judicial y aquellas que en que no se obtuvo resultado alguno. 6.

Jesús Libadier Giraldo, quien introduciría los documentos que le fueron remitidos como respuesta a las peticiones formuladas por él, en su calidad de investigador de la defensa. 7. Betty Camargo Amaya que fue la encargada de cumplir las órdenes de policía judicial dentro de la carpeta 2009-80110, puede determinar si se omitieron o no acciones por parte del acusado en el marco del respectivo trámite procesal. 8.

Maribel Alguero, cuyo objeto es conocer el motivo por el cual ella no acudió con su hija a realizar los exámenes de medicina legal en el proceso 2009-80110. 9. Daniel Cabeza García, quien puede precisar cuáles fueron las tareas investigativas que realizó y las órdenes de policía judicial que se impartieron por el acusado en el marco del expediente 2010-80022. 10.

El testimonio de alguno de los participantes en la incautación del arma que dio origen al radicado 2010-80015, a efectos de que informen el motivo por el cual no se procedió a realizar la captura del morador del predio donde se halló el arma de fabricación artesanal. Igualmente, con este testimonio se podrá determinar quién debía realizar el peritaje de la misma. 11.

Frente a la limitación del testimonio de Roberth Francis Zúñiga, la defensa precisó que su pretensión no es demostrar una delegación en el marco del derecho administrativo, sino determinar la manera en que se hacía el reparto de funciones dentro del despacho judicial del acusado. Fiscalía General de la Nación como no recurrente. En su intervención solicitó confirmar la decisión del Tribunal.

En tal sentido, argumentó que la discusión sobre el rechazo de pruebas a la defensa tiene origen en la ausencia de descubrimiento oportuno y no por la falta de solicitud para que se descubriera alguna que fue enunciada, por lo que es necesario diferenciar los momentos procesales de descubrimiento, enunciación y solicitudes de prueba. En relación con los testimonios inadmitidos, acotó que en caso de que se pretenda conocer las circunstancias en que funcionaba el despacho donde laboró PIMIENTA ROSADO, sólo se debían tener en cuenta aquellos testimonios que podían dar cuenta de la cantidad de personal con el que contaba para ejercer sus funciones.

Finalmente, el ente acusador insistió en que no se debían decretar las pruebas testimoniales de Manuel José Mejía, Gloria Marina Cuello Daza, José Agustín Ojeda Brito, Maribel Alguero, ni de ninguno de los investigadores que cumplieron labores para el despacho en el que laboró el procesado, al considerarlos impertinentes, irrelevantes e inconducentes.

CONSIDERACIONES Según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Riohacha que rechazó la introducción al juicio oral de 5 documentos y no decretó la práctica de 9 testimonios.

Para resolver este asunto, la Corte abordará las siguientes temáticas: i) las etapas procesales de la audiencia preparatoria; ii) el trámite que se siguió en dicha diligencia en la actuación que cursa en contra de PIMIENTA ROSADO; y, iii) la decisión en relación con los elementos de prueba que se dispuso su rechazo o que no fueron decretados.

Etapas procesales de la audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria cuya regulación normativa se encuentra consagrada en el Título III de la Ley 906 de 2004, tiene como fin, según lo ha definido la jurisprudencia de la Corte[footnoteRef:9], la depuración probatoria del proceso, previo al inicio del juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías (CP, art. 250.4), momento último en el cual, se define la responsabilidad penal de la persona acusada. [9: Entre otras decisiones: CSJ AP3299-2014, AP, rad. 27608 del 29 de junio de 2007 y AP, rad. 36562 del 13 de junio de 2012.] También se tienen establecidas las fases de esta etapa preparatoria del juicio, así: control al descubrimiento del ente acusador[footnoteRef:10], descubrimiento de la defensa, enunciación probatoria de las partes, estipulaciones y solicitudes probatorias[footnoteRef:11].

Todas ellas se encuentran a cargo de la actividad propia de las partes, cuyo contenido tiene que ver con las condiciones de validez de la prueba que sustentará posteriormente la teoría del caso de la Fiscalía y la defensa[footnoteRef:12]. [10: CSJ AP jun 29 de 2007, rad. 27608. ] [11: CSJ AP399-2014 y SP12030-2014.] [12: Ibídem.] Es así que, inicialmente las partes pueden realizar observaciones al descubrimiento de los elementos de prueba efectuados, por regla general, en el curso de la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:13] -CPP, art. 356.1-; y luego de esto, se prosigue con el descubrimiento de aquella carga probatoria con la que cuente la defensa en el marco de su particular actividad de investigación -art. 356.2-. [13: Puede que también se presente la circunstancia prevista en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, en relación con el descubrimiento probatorio y admisión excepcional de prueba en la etapa de juicio.] En seguida, se presenta la enunciación probatoria con el fin de que se establezca un primer filtro en cuanto al material que cada una considera propicio para sustentar determinada teoría del caso -CPP, art. 356.3-.

Ese conocimiento mutuo faculta la etapa siguiente de estipulaciones probatorias[footnoteRef:14], donde las Fiscalía y la defensa aceptan como probados alguno o algunos de los hechos del caso o sus circunstancias -art. 356.4-. [14: CSJ AP jun. 29 de 2007, rad. 27608.] Finalmente, una vez superadas estas fases, en cumplimiento de los artículos 357 y 375 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía y la defensa tienen la obligación de solicitar su aducción a la judicatura en función de conocimiento, con mención expresa de la conducencia y pertinencia de cada una[footnoteRef:15]. [15: Esto no quiere decir que se limite abordar estas obligaciones procesales por bloques o grupo de elementos de prueba.

Todo dependerá de lo abultado de la actuación y de la metodología que se adopte para efectuar un trámite célere y con plena claridad para las partes e intervinientes. ] En concreto, la Corte ha establecido que es en este momento donde se expone “ la admisibilidad, conducencia y pertinencia de cada uno de los medios pretendidos introducir en el debate oral, en razón a que a través de su argumentación –que se entiende carga procesal de quien invoca la prueba- se faculta la controversia y contradicción de las otras partes e intervinientes” [footnoteRef:16].

Acto seguido, la judicatura decide cuáles pruebas decreta y cuales excluye. [16: Ibídem.] Trámite de la audiencia preparatoria en el caso concreto. En la audiencia preparatoria del proceso seguido en contra de PIMIENTA ROSADO, según se expuso en su momento, la defensa manifestó que no le era posible cumplir con la carga procesal de descubrimiento probatorio por encontrarse inconclusas sus labores investigativas, pero sobre todo, porque en la actuación intervenía como abogado suplente.

Esto último tuvo como consecuencia que el referido representante judicial argumentara que el apoderado principal no le había allegado ningún elemento material de prueba para descubrir[footnoteRef:17]; no obstante lo anterior, el Tribunal continuó con la siguiente etapa procesal de enunciación probatoria de los elementos de prueba que las partes pretendían allegar al juicio. [17: Ibíd., minuto 25:00.

Esto, en atención a que actuaba como apoderado suplente y su intervención en la audiencia estaba supeditada a la solicitud de conexidad de los radicados 2015-00011 y 2015-00013.] Hasta ese momento la Fiscalía cumplió con sus labores, en contraste con el incumplimiento absoluto de la defensa, que culminó -previo a agotar la enunciación probatoria-, con la información según la cual el apoderado principal le había revocado el poder para actuar en la diligencia[footnoteRef:18].

Como consecuencia de esto, la judicatura compulsó copias disciplinarias. [18: Audiencia del 8 de marzo de 2016, sesión de la tarde, minuto 12:30.] En últimas, dicha parte procesal no cumplió con la obligación de descubrimiento probatorio. No obstante, tiempo después un nuevo apoderado judicial retomó las labores de parte e inició sus labores con el anuncio de las pruebas con las que contaba, situación que condujo a la continuación de la diligencia hasta culminar con la decisión sobre el decreto de pruebas.

Es decir que no se presentó un descubrimiento probatorio por la defensa en estricto sentido, sino que según las circunstancias expuestas, enunció directamente los elementos materiales probatorios previstos para practicar en la audiencia de juzgamiento. Por ende, se evidencia de primera mano un incumplimiento al rito procesal antes descrito y que rige la audiencia preparatoria.

Ahora bien, esta Corporación en reciente pronunciamiento (CSJ AP5210-2017), donde se definía la reposición de una decisión donde fue negada la práctica de algunas pruebas por la omisión de la defensa de realizar la enunciación probatoria, precisó que la operatividad de la audiencia preparatoria “… representa el criterio del legislador sobre el mejor hacer, pero no necesariamente se alza como imperativo absoluto propio de la esencia del proceso”.

Es decir que el incumplimiento de alguno de los ritos que gobiernan dicha etapa procesal no puede necesariamente afectar la estructura del proceso, al extremo de demandar su anulación y menos la negativa o el rechazo de la práctica de las pruebas solicitadas. Esto, debido a que no se trata de fases inamovibles o imprescindibles de la audiencia preparatoria.

Todo depende del análisis puntual de cada caso, donde “debe examinarse la naturaleza y efectos concretos del yerro, de cara a su trascendencia y posibles efectos dañosos”[footnoteRef:19] y, en últimas, determinar la consecuencia en relación con aquellos elementos de prueba que no pasaron determinada fase en el desarrollo de la audiencia preparatoria. [19: Ibídem., CSJ AP5210-2017.] El anterior análisis tiene incidencia en el equilibrio procesal que necesariamente debe existir en el curso de la actuación. De ahí que, la contraparte puede en función de sus particulares intereses, precisar la forma en que la enunciación probatoria -sin estar precedida del descubrimiento-, afectaría su teoría del caso o desquiciaría su solicitud probatoria[footnoteRef:20]. [20: Ibídem.] Dicho evento no se presentó en el caso concreto, donde la Fiscalía presentó oposición a la enunciación probatoria sólo hasta el momento en que se efectuaron las solicitudes probatorias, posterior a que se agotó la fase de las estipulaciones[footnoteRef:21].

Y de hecho, su contrariedad se centró en el aspecto formal sobre la carencia de descubrimiento de la defensa en el momento oportuno, más no en lo sustancial de los efectos de tal yerro, por lo que no se advierte de primera mano que haya representado trascendencia para el proceso. [21: Audiencia del 4 de mayo de 2016, jornada única, a partir del minuto 4:00 y del minuto 50:00.] Al flexibilizar estas etapas se pretende materializar la igualdad de armas entre las partes en la etapa definitiva del juicio oral, siempre y cuando no se quebranten las garantías sustanciales de alguna de ellas.

Este asunto también debe tenerse en cuenta al momento de imponer las sanciones ante el incumplimiento de alguna obligación en el curso de la audiencia preparatoria, como ocurre con el rechazo o la negativa del decreto de pruebas. No sobra insistir además, en que en la presente actuación la inactividad de la defensa estuvo precedida de una serie de limitantes en relación con la representación judicial que culminó con que el procesado se quedara sin apoderado en el curso de la audiencia preparatoria, cuando estaba previsto realizarse la enunciación de pruebas.

De modo que, la carga de la parte defensiva en relación con el rito procesal de la diligencia, al estar condicionada por la actividad del apoderado principal de la actuación, impedía de plano que al apoderado suplente cumpliera con las exigencias de descubrimiento probatorio. En últimas, como finalmente se evidenció y fue expuesto en la diligencia, su actividad en ningún momento había sido programada para cumplir con dicha etapa procesal[footnoteRef:22]. [22: El apoderado suplente manifestó que su labor en la diligencia estaba supeditada a efectuar y estar presente en el trámite de solicitud de conexidad.

Audiencia del 8 de marzo de 2016, jornada de la tarde, minuto 8:30.] En consecuencia, teniendo en cuenta que la forma en que cursó la audiencia preparatoria no produjo un desequilibrio insanable a ninguna de las partes y, además, que la falta del cumplimiento estricto del rito procesal estuvo antecedida de una imposibilidad en punto a la representación judicial de la defensa, la Corte revocará la decisión de rechazo probatorio, mientras que analizará en conjunto las pruebas de las cuales se insiste su decreto en el recurso de apelación. Decisión en relación con los elementos de prueba que fueron rechazados o se negó su decreto.

Los elementos materiales probatorios que fueron rechazados representan la totalidad de documentos que enunció la defensa en el curso de la audiencia preparatoria, y aquellas que no fueron decretadas, son algunos testimonios que dicha parte insiste en incorporarlos para la audiencia de juzgamiento. En relación con estas decisiones, luego de valorar en conjunto los elementos de prueba, se advierte en concordancia con lo expuesto por el a quo y el delegado de la Fiscalía General de la Nación, que muchas de ellas no tienen que ver con la actuación que se sigue en contra de PIMIENTA ROSADO, motivo por el cual, contienen la característica de ser impertinentes.

Tal es el caso, en cuanto a las pruebas documentales se refiere, de la copia de la resolución de archivo proferida en el 2011 por un funcionario distinto al procesado -relacionada como numeral 4.4.1.2.-, y los oficios expedidos por: el Juez Promiscuo Municipal de Hatonuevo; la Secretaria del Juzgado Promuscuo de San Juan del Cesar; y, el Juzgado Promiscuo Municipal de Distracción (La Guajira), -numerales 4.4.1.3., 4.4.1.4. y 4.4.1.5.-.

Dichos documentos, de llegar a ser decretados, sustraerían el objeto de la acusación por la cual se está procesando a PIMIENTA ROSADO y no aportarían a esclarecer las circunstancias propias de las inactividades que se le endilgan en el ejercicio de su cargo o las motivaciones que sustentaron las órdenes de archivo en las decisiones que se cuestionan como prevaricadoras.

Sin embargo, la misma situación no se presenta en relación con las pruebas documentales referidas en el numeral 4.4.1.1., donde según se advierte, se trata de documentos relacionados con las investigaciones que cursan en contra del procesado y que son dirigidos al investigador de la defensa Jesús Libadier Giraldo. En tal medida, se decretarán dichos oficios junto con el testimonio del referido investigador, como testigo de acreditación. Y en relación con las restantes pruebas testimoniales, siguiendo el rasero ya expuesto, resulta evidente que con el testimonio de Roberth Francis Zuñiga -en los términos en que fue decretado-, se podrá establecer las circunstancias de índole laboral en relación con el despacho que regentaba PIMIENTA ROSADO durante el periodo de tiempo en el cual versa la presente actuación penal.

No obstante, dicha situación no es posible acreditarla con las declaraciones de José Manuel Mejía Mendoza y de Gloria Marina Cuello Daza, como quiera que las mismas serían repetitivas en relación con el funcionamiento del referido despacho judicial, pero además, tampoco cuentan con el conocimiento directo acerca de las decisiones adoptadas por el procesado y que fueron acusadas como prevaricadoras.

Lo importante es que aquellos testimonios que se decreten tengan la capacidad de exponer de primera mano el funcionamiento del despacho en el periodo de tiempo del que se acusa se produjo los delitos de prevaricato por omisión y por acción. Aunque siguiendo con la línea adoptada por la primera instancia, no son testigos llamados a acreditar si las decisiones adoptadas se reputan concordantes con el ordenamiento jurídico.

De otro lado, en lo que tiene que ver con los investigadores Gustavo Alexis Ruiz Gil, Yilmar Andrés García, Betty Camargo, Daniel Cabeza García y de aquellos que participaron en el proceso seguido en contra de Jaime Duarte Cardona, los mismos son impertinentes por cuanto el presente asunto no se discute el recuento de las labores hechas por los investigadores que participaron en los distintos procesos que obraban en el despacho del Fiscal, sino las omisiones y acciones en que PIMIENTA ROSADO pudo haber incurrido.

En consecuencia, resulta apropiado el argumento exhibido en la audiencia preparatoria según el cual, estas personas no serían idóneas para acreditar si aquellos procesos debían o no archivarse, o por el contrario, proseguir con las siguientes etapas procesales en cada uno. En definitiva, debido a que corresponde en exclusiva a la judicatura determinar si las decisiones adoptadas son contrarias a la ley.

Finalmente, respecto de los testimonios de José Agustín Ojeda Brito quien fue investigado por el delito de porte ilegal de armas y de Maribel Alguero Hernández quien fue denunciante por el delito de actos sexuales en contra de su hija, su conocimiento resulta inútil en punto a las características propias del presente asunto. El conocimiento de dichos testigos no tiene que ver con el objeto de la presente acusación, sino de otras circunstancias delictuales.

Por lo expuesto hasta ahora, la Corte revocará el numeral segundo de la decisión de primera instancia y, en su lugar, decretará como prueba documental aquella relacionada como numeral 4.4.1.1., junto con la prueba testimonial identificada como 4.4.3.5. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO-.

REVOCAR el numeral segundo de la decisión del Tribunal Superior de Riohacha que rechazó la totalidad de las pruebas documentales solicitadas por la defensa. SEGUNDO-. DECRETAR como únicas pruebas documentales a la defensa las relacionadas en el numeral 4.4.1.1. de la decisión de primera instancia. TERCERO-. REVOCAR PARCIALMENTE el numeral cuarto que no decretó algunas pruebas testimoniales, para en su lugar, decretar la relacionada como 4.4.3.6., en los términos establecidos en la parte motiva.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. En consecuencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, comuníquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21