CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia No. 42497 Arnedys José Payares Pérez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado ponente AP 882-2014 Radicación n° 42497 (Aprobado Acta No. 53) Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil catorce. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria por el procesado y su defensor, contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en el curso del debate público, mediante la cual denegó el decreto de unas pruebas calificadas por el solicitante como sobrevinientes, dentro del proceso adelantado en contra de ARNEDYS JOSÉ PAYARES PÉREZ por el delito de prevaricato por acción en concurso con peculado por apropiación a favor de terceros en grado de tentativa, cometidos, supuestamente, cuando se desempeñaba como Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué, Bolívar.

I.

ANTECEDENTES Los hechos materia de juzgamiento se originaron el 11 de diciembre de 2006, cuando el juez PAYARES PÉREZ al resolver una acción de tutela interpuesta en contra de CAJANAL, le ordenó desembolsar una gruesa suma de dinero a favor de 95 maestros que demandaban la pensión de gracia, sentencia que no fue cumplida por dicha entidad, al considerarla afectada de ilegalidad; sin que frente a dicha omisión se promoviera el incidente de desacato, quedando, por tanto, archivada la actuación. Por auto de 5 de marzo de 2010, el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué, profirió una orden de embargo y retención provisional de los dineros de CAJANAL por valor de $21.053.851.024.25 (veintiún mil cincuenta y tres millones ochocientos cincuenta y un mil veinticuatro pesos con veinticinco centavos), para ser girada al apoderado de 95 maestros del orden nacional que solicitaban el reconocimiento de la mencionada pensión de gracia. Según consta en el escrito de acusación radicado en contra de PAYARES PÉREZ el 5 de agosto de 2010, se le llamó a juicio por prevaricato por acción, derivado de la supuesta ilegalidad de la medida cautelar, dada la inembargabilidad de los dineros de las empresas en proceso de liquidación -como lo era CAJANAL para dicho momento-, los cuales irían a parar a manos de particulares de manera ilegal, lo que concretaba el peculado por apropiación a favor de terceros.

La audiencia de formulación oral de la acusación se realizó el 2 de noviembre de 2010 y la preparatoria se inició el 4 de abril de 2011, oportunidad en que las partes hicieron sus solicitudes probatorias y presentaron algunas estipulaciones, y concluyó el 28 de julio siguiente, con el correspondiente decreto probatorio, sin que contra dicho auto se interpusiera recurso alguno. La audiencia pública finalmente se instaló el 26 de julio del año que avanza, sesión en la cual el acusado solicitó que fueran admitidos, a título de prueba sobreviniente, tres documentos, petición que le fue negada por el Tribunal, mediante auto contra el que, tanto el acusado como su defensor, interpusieron el recurso de reposición y en subsidio de apelación; siéndoles negada la impugnación horizontal, y concedida la vertical en el efecto suspensivo.

II. DECISIÓN RECURRIDA Aquélla mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, negó al acusado su pedimento de admisión, como prueba sobreviniente, de los siguientes documentos: 1) la sentencia de mayo 17 de 2013 proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura, mediante la cual se le sancionó por haber omitido, en su calidad de juez, las medidas tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por él mismo en el 2006, 2) El salvamento de voto del magistrado de la Corte Constitucional, doctor Mauricio González Cuervo, en relación con la sentencia T-319 A de 2012, en el cual se cuestiona la actuación de los magistrados de la Sala Disciplinaria que destituyeron a PAYARES PÉREZ por haber expedido la tutela cuestionada, por entrañar una grave injusticia; y, 3) Una carta suscrita por el acusado y fechada el 12 de enero de 2007, mediante la cual le solicitó al Consejo Superior de la Judicatura su traslado para laborar en un juzgado de familia.

La petición probatoria le fue negada por cuanto el Tribunal consideró que de los tres documentos solicitados como prueba, los dos últimos no tienen el carácter de sobrevinientes; y, frente a la sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, que si bien es cierto fue posterior a la audiencia preparatoria, cuestionó su pertinencia puesto que es una decisión que fue proferida en el curso de una investigación disciplinaria, escenario completamente diferente al penal y por tanto resulta indiferente el curso de aquel proceso en el de la referencia, aunado a la falta de argumentación en torno de su necesidad en el juicio, y a que, no obstante no ser decretado, por tratarse de una decisión ejecutoriada y por tanto pública, puede ser utilizada en el debate e invocada por las partes.

III. LAS IMPUGNACIONES El acusado: se limitó a cuestionar de la providencia atacada, sólo la determinación mediante la cual se le negó el decreto como prueba, del salvamento de voto del magistrado de la Corte Constitucional, argumentando que se encuentra íntimamente relacionado con el proceso, por cuanto se le investigó y sancionó disciplinariamente porque exigió a CAJANAL el cumplimiento de sus obligaciones, y paradójicamente, también porque no adoptó las medidas tendientes a que la sentencia de tutela por él emitida, se cumpliera.

Que en dicho salvamento se retrata la encrucijada en que el entonces juez se encontraba, ya que, por una parte el Consejo Superior de la Judicatura intervenía para imponer el cumplimiento de la sentencia de tutela, aún sabiendo que estaba siendo investigado por haberla proferido; mientras que por otra parte, tenía un alto riesgo de ser condenado por la vía penal si accedía a la ejecución del mencionado amparo.

El defensor adhirió a lo expresado por el acusado sin consideraciones adicionales. Los traslados: El fiscal solicitó mantener la decisión, aduciendo que uno de los documentos cuyo decreto se solicita ya está admitido desde la audiencia preparatoria; respecto del salvamento de voto, insiste que en las providencias judiciales, menos los salvamentos, por decisión de la corte suprema de justicia, no constituyen pruebas y por tanto no tiene que ser admitidas.

Serán meros documentos de consulta. Además, advierte que mediante la sentencia T-218 de mayo de 2012, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, dejó sin efecto la sentencia de tutela proferida por el acusado, así como también el embargo decretado por él, porque entendieron que era una decisión ilegal; además que, la fiscalía no ha traído esa sentencia al expediente, porque considera que el debate no es el que está contenido allí, y también, de alguna manera, para proteger a PAYARES PÉREZ, puesto que el juicio penal no puede partir de que el acusado ya fue condenado por la Corte Constitucional en aquella sentencia de revisión de tutela.

Por su parte, el representante de la víctima solicitó confirmar la decisión, y el del Ministerio Público consideró que los documentos cuya admisión se solicita no deben ser decretados ya que las decisiones judiciales sólo son medio autónomo de prueba para acreditar dos cosas: que existe cosa juzgada, o que se trata de un precedente judicial obligatorio; aunado a que los solicitantes no indicaron cuál era el medio de incorporación de tales documentos, ni su pertinencia con el asunto que se debatirá en el juicio, y por tanto debe mantenerse la decisión impugnada.

IV. CONSIDERACIONES La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso presidido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. De acuerdo con el contenido de la impugnación, limitado exclusivamente a confutar la decisión de no decretar como prueba sobreviniente el salvamento de voto expresado por un magistrado de la Corte Constitucional, esta Corporación sólo podrá referirse a dicho tópico, dado que la inconformidad quedó reducida a tal aspecto.

Así, el problema jurídico que debe afrontarse en esta providencia, es si el salvamento de voto expresado por el magistrado de la Corte Constitucional, doctor Mauricio González Cuervo, en el curso del expediente de revisión de tutela con el radicado T-319 de mayo de 2012, tiene el carácter de prueba sobreviniente, y, en tal virtud, si debe ser decretada como elemento de convicción al servicio de la teoría del caso de la defensa.

Inicialmente conviene recordar que el inciso cuarto del artículo 250 de la Constitución Política, enlista como las principales características del juicio, en el modelo de enjuiciamiento criminal adoptado por el Acto Legislativo 03 de 2002, que sea “ público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.” Justamente para garantizar la contradicción es que las partes tienen igualdad de oportunidades para presentar de manera oportuna las peticiones de las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio, como mecanismo para asegurar que cada una tenga conocimiento de lo que será llevado como elemento de convicción por su contendor, a efectos de preparar la demostración de la teoría del caso que pretende sacar adelante en el juicio.

Excepcionalmente, el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 admite la posibilidad de que durante el juicio se descubra algún elemento material probatorio o evidencia física de cuya existencia no se conocía en el momento procesal oportuno, para lo cual podría solicitar al juez de conocimiento autorización: “El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.” Según este canon, dicha posibilidad excepcional solo la puede activar el hallazgo producido con posterioridad a la audiencia preparatoria, de un elemento de convicción de tal trascendencia para el debate probatorio, que su ausencia pudiera perjudicar de manera grave el derecho de defensa o la integridad del juicio; de donde se colige que corresponde a la parte que pretende su decreto, la carga de demostrar la presencia de los elementos de hecho de la norma cuya aplicación solicita, esto es, no solo la argumentación de tales situaciones –de ser prueba sobreviniente, fundamental para el debate probatorio, y el grave daño producido con ocasión de su ausencia-, sino que además, debe dar cumplimiento a la explicación de su pertinencia, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 357, y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Dicho artículo -357- en su inciso segundo, ordena que “El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este Código.” A su turno, el artículo 359 del mismo marco legal, autoriza a las partes y al Ministerio Público, para “solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.” Así, la escasa fundamentación de la defensa en relación con el decreto de la supuesta prueba sobreviniente -en torno de la demostración de su pertinencia, de la trascendencia del conocimiento que ofrece y del grave perjuicio ocasionado con su ausencia, dado que lo que se nota es que el contenido del salvamento que extemporáneamente pretende incorporar la parte, es una valoración alterna a la que el juez de conocimiento debe hacer en sus consideraciones para concluir si absuelve o condena a PAYARES PÉREZ-, contrasta con la argumentación ofrecida por la Fiscalía en relación con la impertinencia y la inutilidad de dicho documento para la contienda.

Así, no se observa la pertinencia del documento cuya incorporación al juicio se discute. Más aún cuando su contenido hace parte integral de una sentencia proferida por la Corte Constitucional, las que pueden ser invocadas por los contendientes sin necesidad de llevar su texto al juicio ni menos darles tratamiento formal de prueba, y con mayor razón, en las cuales los jueces pueden fundar sus consideraciones, con independencia incluso de que los sujetos procesales siquiera las hubiesen mencionado, y menos su texto llevado al juicio, por expreso mandato del artículo 230 constitucional, que ubica a la jurisprudencia, junto con la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina, en la categoría de “criterios auxiliares de la actividad judicial.” Atender los lánguidos argumentos de los impugnantes sería aceptar que los jueces en sus providencias, sólo podrían fundamentar sus decisiones exclusivamente en planteamientos jurisprudenciales, doctrinarios, o de principios del derecho, contenidos en los documentos –providencias, textos de investigación y recopilaciones académicas-, ofrecidos formalmente como prueba dentro de los procesos judiciales; lo cual, además de desconocer el referido canon constitucional, sería un despropósito de dimensiones que se acercan al absurdo.

Una cosa son los extremos fácticos de las teorías del caso enfrentadas en el juicio, las cuales, en principio, deben probarse, y otra, las argumentaciones de naturaleza jurídica, lógica, psicológica, antropológica, sociológica, política o de cualquier otra índole que sustenten las consideraciones y reflexiones surgidas de aquéllos, realizadas, tanto por las partes en conflicto como por el juez, en las cuales se ubican el análisis de los hechos y las pruebas; siendo estas últimas, categorías de las cuales no se puede exigir prueba alguna, por hacer parte de un universo distinto al de la facticidad que se demuestra con conocimiento tangible.

La Corporación ya ha tenido oportunidad de referirse a dicho asunto de manera similar, AP de 12 de mayo de 2010 Radicado 33420, al señalar: 3.6.- Tan visibles son las falencias en la demanda que lo conllevaron a plantear que la aplicación de la Sentencia C-317 del 2 de mayo de 2002 de la Corte Constitucional estaba viciada de legalidad porque no había sido objeto de descubrimiento probatorio, ni peticionada por ninguno de los sujetos procesales, ni practicada y debatida en el juicio oral, lo cual a su juicio era contrario al postulado de inmediación del artículo 379 de la ley 906 de 2004, inconsistencia suma que se advierte sin dificultad y conlleva a la inadmisión de lo así censurado, pues el casacionista olvidó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, no son simples criterios auxiliares de la actividad judicial, sino que por el contrario se integran al postulado de imperio de la ley y tienen fuerza vinculante.

En esa medida, equiparar los contenidos de la jurisprudencia con los fácticos propios de los medios de prueba es un equívoco mayúsculo, y máxime cuando de manera insistente adujo que la Sentencia en cita, estaba viciada de ilegalidad, porque no fue decretada y practicada al interior del juicio oral, argumento inane sobre el cual no ha lugar a desarrollar mayores consideraciones en orden a su desestimación Así pues, ni la pertinencia, exigible a todas las pruebas pedidas oportunamente en el curso de la audiencia preparatoria, ni menos aún los elementos adicionales que hacen excepcional el decreto de la prueba sobreviniente, fueron demostrados ni acreditados por la defensa, incumpliendo la carga que asignada por el Legislador.

Además de lo anterior, la supuesta encrucijada en que se encontraba el juez PAYARES PÉREZ luego de proferir la cuestionada sentencia de tutela, en relación con si forzaba o no el cumplimiento de dicho amparo constitucional, es parte de lo que será materia de valoración por parte del juez de conocimiento, por lo que la necesidad inexcusable de la supuesta prueba de referencia, no existe.

Aunado a ello, la parte que pretende el decreto del mentado salvamento de voto, tampoco indicó la vía de su incorporación, haciendo aún más inviable su pedimento. En conclusión, la decisión apelada será confirmada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Confirmar la decisión apelada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. Devuélvase el proceso al tribunal del origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Impedido EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 6