CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 47402 Edison Fernando Morales Yanguma CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP881-2016 Radicación N° 47402 Aprobado Acta Nº 46 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de EDISON FERNANDO MORALES YANGUMA contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó el emitido en el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de esta ciudad, mediante el cual fue condenado como autor de homicidio agravado cometido en concurso homogéneo y en grado de tentativa, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, agravado.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. El suceso que originó la presente actuación fue resumido por el fallador de segundo grado así: Ocurrió a eso de las 5:50 de la tarde del 25 de diciembre de 2012 en vía pública de la carrera 99 con calle 128, barrio Villas del Rincón, localidad de Suba, en esta ciudad, cuando unos sujetos que se transportaban en una motocicleta y un vehículo Renault 9 pasaron disparando repetida e indiscriminadamente contra el grupo de personas que se encontraba en aquél sector, como resultado de lo cual fueron gravemente heridos dos menores de edad, B.E.R.C. (12 años) y A.S.S.C. (8 años), quienes recibieron urgente y eficaz atención médica en el Hospital de Suba, a donde fueron trasladados por sus padres, quienes igualmente se hallaban presentes en el lugar de los hechos.

Para el primer menor mencionado se estableció una incapacidad médico legal de 85 días y un diagnóstico consistente en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, y perturbación funcional del órgano de locomoción de carácter transitorio; para el segundo menor, incapacidad provisional de 35 días y riesgo de lesión neurológica por proyectil alojado en región paravertebral.

Las investigaciones de la Fiscalía General de la Nación lograron establecer que una de las personas que intervino en la violenta arremetida fue EDISON FERNANDO MORALES YANGUMA, contra quien se libró e hizo efectiva orden de captura para su juidicialización (sic). 2. El 8 de febrero de 2013, ante un Juez con función de control de garantías de Bogotá se llevó a cabo la legalización de la aprehensión del indiciado y formulación de imputación por los delitos de homicidio en modalidad tentada, agravado y en concurso homogéneo, así como fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, agravado, de conformidad con los artículos 27, 31, 103, 104, numeral 7, y 365, inciso tercero de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones pertinentes de la Ley 890 de 2004, artículo 14, y Ley 1453 de 2011, artículo 19, cargos a los que no se allanó el precitado y por los que el 25 de junio siguiente el ente investigador, en audiencia pública en el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal Circuito, le formuló acusación. 3.

Tras la celebración de la audiencia preparatoria, el 10 de febrero de 2015, al inicio del juicio oral, el acusado MORALES YANGUMA hizo saber su deseo de allanarse a los cargos formulados en la acusación, razón por la cual, una vez el funcionario de conocimiento constató que esa manifestación era voluntaria, consiente y debidamente informada, aprobó la aceptación de responsabilidad del procesado, y en armonía con la misma, el 24 de marzo de ese año, emitió sentencia condenatoria contra aquél, en la que le impuso pena principal de trescientos ochenta (380) meses de prisión, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por “ un lapso igual a la pena privativa de la libertad ”, además de negarle los subrogados penales por ausencia de requisitos para el reconocimiento de alguno de aquéllos. 4.

Del expresado pronunciamiento apeló la asistencia técnica del enjuiciado inconforme con la dosificación, pues en su entender la prohibición de suma aritmética impedía que la sanción rebasara los límites del primer cuarto de movilidad seleccionado por el a-quo, discrepancia resuelta en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de octubre de 2015, en el sentido de confirmar la decisión ataca, sentencia de segunda instancia contra la que un nuevo defensor interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación. II.

LA DEMANDA 5. Con apoyo en el artículo 181, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, respecto del delito de homicidio agravado. Sustenta su pretensión en que según sentencia de esta Corporación SP5197-2014, 30 abr. 2014, rad 41157, cuando la víctima de la aludida conducta punible es menor de edad y el autor del comportamiento se allana a cargos, dado que por mandato legal no tiene derecho a subrogados ni rebajas (Ley 1098 de 2006, artículo 199), en tales casos no aplica el aumento general de pena dispuesto en la Ley 890 de 2004.

Destaca que el a-quo, avalado por el Tribunal, al dosificar la sanción para el delito contra la vida en modalidad imperfecta, el cual consideró era el más grave, fijó los extremos punitivos entre doscientos (200) y cuatrocientos cincuenta (450) meses, cuando si hubiese atendido el criterio interpretativo de la Corte en tal ejercicio, al prescindir del aludido aumento, los respectivos límites fluctuarían entre ciento cincuenta (150) y trecientos sesenta (360) meses.

Destaca que el error fue trascendente ya que, según sus cuentas, por el primer delito de homicidio agravado tentado, a su cliente no podía imponérsele una sanción mayor a ciento cincuenta (150) meses, por el segundo una equivalente a sesenta y dos coma cinco (62,5) meses, y por el concurso con el de porte ilegal de armas de fuego cuarenta (40) meses, para un gran total de doscientos cincuenta y dos coma cinco (252,5) meses de prisión, en lugar de los trescientos ochenta (380) impuestos por el juez de primer grado.

Por lo anterior solicita casar la sentencia recurrida y emitir la de sustitución de acuerdo con lo antes puntualizado. III. CONSIDERACIONES 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se denuncia como contrario a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 7.

La causal primera de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 1º), vía seleccionada por el demandante en su única queja, consagra la violación directa de la ley sustancial, motivo de casación en el que son inadmisibles las controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, dado que es obligación aceptar que la situación fáctica en general declarada en la sentencia con los elementos de conocimiento es acertada, y la discusión debe ser de estricto orden jurídico para acreditar que en relación con ese acontecer los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respetiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. 8.

En el asunto analizado, pese a que desde el punto de vista formal el actor no entra en cuestionamientos de orden probatorio, la queja no puede ser aceptada para emitir una decisión de fondo, con base en el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, por cuanto el aspecto reprochado no tiene incidencia sustancial en lo decidido, pues el demandante en su réplica incumple el principio de objetividad y no repara en que los errores de dosificación de la pena por parte del a-quo, se tradujeron en la imposición de una sanción incluso menor a la que eventualmente le correspondería a su prohijado. 8.1.

La garantía constitucional de legalidad, traducida en el aforismo latino “ Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legal ”, implica la formulación previa de la ley en la que deben aparecer no sólo definidos o descritos de manera clara y detallada los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad son considerados delictivos, sino también su respectiva consecuencia jurídica.

Así, la definición legal de la sanción conlleva la connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, por ello para su fijación el operador judicial ha de respetar el marco de punibilidad previsto en el tipo penal, dentro del cual tiene el preciso espacio de movilidad con la ponderación de los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación. En acatamiento y desarrollo de ese derecho superior, de rango universal, el legislador consagró que en material de concurso de conductas punibles el sujeto agente que incurra en varias infracciones de la ley penal « quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las debidas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas » (subrayado ajeno al texto). 8.2.

Pues bien, en este proceso los delitos por los que se emitió fallo condenatorio contra el procesado, según los hechos frente a los cuales aceptó responsabilidad, y no cuestionados por el actor, son los de homicidio agravado, en modalidad de tentativa y en concurso homogéneo, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, agravado, conductas delictivas descritas en sus elementos integradores y consecuencias punitivas en la Ley 599 de 2000, artículos 27, 31, 103, 104, numeral 7, y 365, inciso tercero, con las modificaciones pertinentes de la ley 890 de 2004, artículo 14, y Ley 1453 de 2011, artículo 19. 8.2.1.

Para el primero de tales comportamientos (homicidio agravado), el legislador estableció una pena de prisión que oscila entre un mínimo de veinticinco (25) años y un máximo de cuarenta (40) años, y dado que los hechos ocurrieron en Bogotá y en vigencia de la Ley 906 de 2004, por expreso mandato del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tales extremos se incrementan, el primero en una tercera parte y el segundo en la mitad, lo cual arroja entonces unos límites de treinta y siete coma cinco (37,5) años y sesenta (60) años; empero, este último debe ajustarse a cincuenta (50) años con sujeción a lo ordenado en el artículo 2º de la ley últimamente citada.

Por lo tanto, el homicidio agravado esta reprimido con una pena de prisión, expresada en meses, que oscila entre un mínimo de cuatros cientos cincuenta (450) meses y un máximo de seiscientos (600) meses; sin embargo, como en este preciso evento la conducta quedó en modalidad imperfecta, el primer limite se reduce en la mitad y el segundo en una cuarta parte, lo cual arroja unos márgenes de doscientos veinticinco (225) y cuatrocientos cincuenta (450) meses, respectivamente.

El demandante sostiene que de acuerdo con el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia SP5197-2014, 30 abr. 2014, rad 41157, el a-quo no debió aplicar el incremento general del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, razón por la cual los extremos mínimo y máximo para el delito de homicidio agravado, en modalidad tentada, cometido en concurso homogéneo respecto de dos menores de edad, fluctuarían entre ciento cincuenta (150) y trescientos sesenta (360) meses, y que, en consecuencia, al tomar esa punibilidad como la base para individualizar la sanción en el concurso de conductas punibles, la que correspondería imponerle a su prohijado sería muy inferior, según sus particulares cuentas.

La Sala advierte que aun cuando en el presente asunto se aplicara la tesis mayoritaria, que no unánime, fijada en el fallo rememorado por el actor, lo cierto es que la situación del procesado no variaría en favor de éste, porque en tal supuesto el delito con pena más grave para individualizar la sanción sería el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, agravado, además que los montos por los otros delitos concursales, esto es, los dos atentados contra la vida, con sujeción a los expresos parámetros de tasación señalados por el a-quo, no permitirían la imposición de una pena menor. 8.2.2.

En efecto, la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, agravada, se encuentra reprimida con una pena de prisión que oscila entre dieciocho (18) a veinticuatro (24) años, límites que expresados en meses equivalen a un mínimo de doscientos dieciséis (216) y un máximo de doscientos ochenta y ocho (288).

El fallador de primer grado, ante la ausencia de antecedentes del acusado, señaló que con sujeción al artículo 61 de la Ley 599 de 2000, la individualización de la apena en el concurso de conductas punibles procedería en el primer cuarto o cuarto mínimo del delito más grave. Por lo tanto, ese ámbito de movilidad está determinado por unos límites de doscientos dieciséis (216) a doscientos treinta y cuatro (234) meses, que corresponden al primer cuarto del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, agravado.

Es verdad que entre los varios desaciertos del a-quo en la labor de estimación de la condigna pena, está, también, el de no individualizar la que correspondía por la citada conducta punible, como perentoriamente lo ordena el artículo 31 de la Codificación Penal Sustantiva; sin embargo, tal falta de rigurosidad no implica que deban acogerse los insignificantes cuarenta (40) meses calculados en primera instancia, como lo entiende el censor, sino que en acatamiento del principio de legalidad, por ser el delito en cuestión entre los que concursan el que tiene señalada la sanción más severa, en ausencia de otra motivación expresada por el fallador, la sanción para ese delito es la mínima legal, es decir, doscientos dieciséis (216) meses de prisión. Ahora bien, en cuanto a las otras dos conductas punibles, esto es, los homicidios agravados, tentados, no es verdad, como lo da a entender el censor en la réplica, que la voluntad del a-quo fuera la de imponer para cada uno de esos delitos el mínimo del primer cuarto, que fluctúa entre ciento cincuenta (150) y doscientos dos coma cinco (202,5) meses.

Por el contrario, el a-quo señaló que atendida la gravedad de ese comportamiento, el daño causado, y la forma de ejecución de los atentados contra la vida, no podía partir del mínimo del primer cuarto, calculado por ese funcionario con unos límites de doscientos (200) a doscientos sesenta y dos (262) meses, sino de doscientos cuarenta (240) meses.

En consecuencia, acogiendo esos mismos criterios y porcentaje de incremento, la sanción por uno de los delitos de homicidio agravado, en modalidad de tentativa de los que se ocupó este proceso, sin aplicar el aumento general de penas de la Ley 890 de 2004, artículo 14, sería de ciento ochenta (180) meses de prisión. Finalmente, con observancia de las reglas de dosificación inherentes al concurso de conductas punibles previstas en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, las cuales impiden superar el “ otro tanto ” de la pena tomada como base para la dosificación, así como incurrir en la suma aritmética de las sanciones debidamente dosificadas, la Sala estima, con un criterio de máxima benevolencia, que por cada uno de los atentados contra la vida reseñados en esta actuación, el procesado se hace merecedor de una sanción igual a noventa (90) meses de prisión, cantidad incluso inferior a los ciento cincuenta (150) meses que cree el demandante corresponden por el primer delito de homicidio agravado, tentado, y a los cien (100) meses que el a-quo tasó para el segundo comportamiento de esa especie. 8.3.

En resumen, como viene de verse, pese a que se accediera a corregir el fallo atacado para aplicar la tesis mayoritaria expuesta en la sentencia SP5197-2014, 30 abr. 2014, rad 41157, en cuanto a la exclusión del incremento general de penas de la Ley 890 de 2004, artículo 14, la sanción por imponer al acusado sería de trescientos noventa y seis (396) meses de prisión, superior a la que, pese a todos los errores advertidos, fijó el a-quo y confirmó el Tribunal, circunstancia que redunda, por contera, en la ausencia de interés del recurrente para pretender la casación de la sentencia, pues la corrección del respectivo desacierto implicaría desmejorar la situación de su representado. 9.

En conclusión, por las razones acabadas de consignar, las cuales evidencian la falta de incidencia sustancial del yerro denunciado en la adjudicación de la pena hecha en la sentencia confutada, la Corte rechazara la presente demanda con fundamento, se reitera, en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

La Sala hace énfasis en que las remisiones al contenido de las sentencias de primero y segundo grado, como unidad jurídica inescindible, o a supuestos fácticos o probatorios, en las consideraciones que anteceden, no constituyen pronunciamiento de fondo acerca de las queja estudiada, y tampoco lo son las citas de jurisprudencia o de doctrina plasmadas en esta decisión, pues aquéllos o estos recursos argumentativos fueron necesarios para evidenciar la carencia de adecuada fundamentación técnica del reproche formulado en la demanda de casación que en esta providencia se inadmite.

No obstante lo anterior, impera señalar que una vez ejecutoriada esta decisión y tramitado sin éxito, en caso de ejercitarse, el mecanismo de insistencia, las diligencias deben retornar al Despacho del Magistrado Ponente para de manera oficiosa proveer la Corte acerca del quebranto de las garantías del procesado en lo atinente a la dosificación de la pena accesoria, por rebasar el máximo legal el monto impuesto en el fallo censurado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de EDISON FERNANDO MORALES YANGUMA, contra la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena emitida en su contra como autor de homicidio agravado cometido en concurso homogéneo y en grado de tentativa, y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal, agravado. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. 3. RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente una vez ejecutoriado este proveído y resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Sala se pronuncie acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales del acusado, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa.

Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ PRESIDENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno del Tribunal, folios 12 y 13. � Carpeta principal, folios 16-18 y 66-70. � Ídem, folios 133-144. � Carpeta principal, folios 147-149, y Cuaderno del Tribunal, folios 12-19 y 24-34. � Ley 599 de 2000, artículo 31. � Ley 599 de 2000, artículo 27. � El fallador de primera instancia se equivocó al establecer el límite mínimo para este delito pues lo cuantificó en 200 meses (carpeta principal, folio 140). � Estima el censor que sería así: 150 meses por el primer homicidio, 62,5 meses por el segundo, y 40 meses por el porte ilegal de armas de fuego, para un total de 252,5 meses de prisión. � Ley 599 de 2000, artículo 365, inciso tercero. (Mod.

Ley 1142 de 2007 y 1453 de 2011). � Carpeta principal, folio 138. � Para el delito de homicidio agravado, en modalidad tentada, y sin el incremento general de la Ley 890 de 2004, artículo 14 (según la SP5197-2014, 30 abr. 2014, rad 41157), ese primer cuarto de movilidad sería de 150 a 202,5 meses. � Carpeta principal, folio 138. � También erro en ese aspecto, porque con sujeción al marco normativo estimado para ese delito, el cuarto mínimo fluctuaría de 225 a 281,25 meses. � Respecto de 200 meses, los 40 que adicionó el juez unipersonal representan una quinta parte. � Para el delito de homicidio agravado, en modalidad tentada, y sin el incremento general de la Ley 890 de 2004, artículo 14 (según la SP5197-2014, 30 abr. 2014, rad 41157), el primer cuarto de movilidad oscila de 150 a 202,5 meses. � Carpeta principal, folio 138. � Por el porte ilegal de armas de defensa personal agravado 216 meses, y 90 meses más por cada uno de los dos delitos de homicidio agravado, tentado. 1 PAGE 17