República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación 43213 WFRS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP – 872 - 2015 Radicación n° 43213 Aprobado acta nº 77 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de WFRS en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 5 de noviembre de 2013, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 6 de junio del mismo año, condenando al mencionado procesado como autor de la conducta punible de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cometido en circunstancia de agravación punitiva.

H E C H O S En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: Los relata la Fiscalía en su escrito de acusación, exponiendo que fueron conocidos el 28 de Octubre de 2010, mediante denuncia de la señora NCR, quien se presentó con su menor hija K.M.M.C., de 13 años de edad, al Centro Especializado de Adolescentes, para manifestar que el día anterior, la niña le había contado a su hermana OC, que cuando ella salía a trabajar, su marido, padrastro de la menor, aprovechaba y llevándola al cuarto abusaba sexualmente de ella.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos y ante solicitud elevada por la Fiscalía, el Juzgado Promiscuo Municipal de ( ) (Cesar), ordenó la captura de WFRS, mediante orden emitida el 7 de noviembre de 2010. Hecha efectiva la captura, el aprehendido fue presentado ante el Juez Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Valledupar (Cesar), quien el día 10 de noviembre de 2010 declaró legal el procedimiento de su captura.

En la misma audiencia concentrada, la Fiscal 25 Local, adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata, formuló imputación a RS por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cometido en la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal, sin que se allanara a los cargos. En su contra se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

Presentado el escrito de acusación por parte del fiscal 17 Seccional de Valledupar, le correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia preparatoria el 16 de agosto de 2011. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 9 de diciembre de 2011, 21 de marzo, 19 de julio, 22 de agosto, 11 de octubre de 2012, 13 de enero y 7 de mayo de 2013.

Clausurado el debate en esta última fecha, se emitió sentido del fallo declarando culpable al acusado RS. El 6 de junio de 2013, el mismo despacho judicial, emitió el fallo, siendo condenado WFRS a la pena principal de 202 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 20 años, negándole el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, lo confirmó íntegramente mediante providencia del 5 de noviembre de esa anualidad, la cual fue oportunamente recurrida en casación por el mismo sujeto procesal. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Como cargo único, el defensor acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, «por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre el cual se ha fundado la sentencia».

Como fundamento de su censura plantea que no existe un testigo directo de los hechos, ante la ausencia en el juicio de la menor víctima y de la persona a quién ésta informó de la supuesta agresión sexual, por lo que el Tribunal termina dando crédito a los testimonios del médico forense, de la psicóloga clínica, del policía investigador y del denunciante, para soportar la condena proferida en contra del acusado.

Analiza los testimonios presentados en el juicio, para concluir en su desacuerdo con la valoración que de los mismos llevaron a cabo las instancias, pues considera que «la sentencia se fundamenta en un análisis equivocado de la prueba, llegando a una conclusión desafortunada para el procesado, motivando erróneamente la decisión, pues al considerar que ella expresó lo que nunca se dijo, dado que no existe en el plenario sino las versiones de testigos que no pudieron certificar la real ocurrencia del hecho investigado».

Propone, por lo tanto, la manera como considera que debió haber sido valorada la prueba, con lo que debió haberse admitido la existencia de una duda probatoria favorable a los intereses del procesado. Formula objeción en relación con los testimonios de la psicóloga clínica Esmeralda Rosa Ariza Hernández y del médico forense Heiner Santander Peñaranda.

De la primera dice que la prueba es ilegal porque no se le advirtió de su derecho a no declarar, encontrándose amparada por la excepción del artículo 385 de la Ley 906 de 2004, debido a su relación profesional con la víctima. En cuanto al médico legista, asegura que se sobredimensionó su dictamen pericial, pues de las conclusiones que presentó en el juicio relativas a la integridad del himen de la niña, no puede deducirse que haya sido objeto de un abuso sexual.

Puntualiza, por último, que las versiones de la menor conocidas en el juicio fueron las que entregó a la psicóloga y al médico legista, contradictorias entre sí, pues a la primera le manifestó haber sido solamente tocada y al otro haber sido abusada, hechos que por ser distintos generan dudas insalvables sobre la tipicidad del hecho y no constituyen meras imprecisiones como lo manifestó el Ad quem.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como en este evento surge evidente que el impugnante ignora por completo los requisitos de fundamentación exigidos para la admisibilidad de la demanda de casación, desde ya anticipa la Sala que inadmitirá la misma. Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. ] De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en el libelo objeto de estudio, las cuales dan al traste con la pretensión del actor. En primer lugar, necesario es señalar que el libelista hizo caso omiso de su deber de consignar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda, pues debió explicar qué pretendía con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia. Pero además, siendo lo más importante, invocando la violación de la norma sustancial con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no identifica, como era su deber, los errores probatorios que pudieron concurrir a configurar la violación indirecta de la ley sustancial por parte del fallador, esto es, denunciando un error en el proceso de producción, aducción y valoración de los medios de prueba, para lo cual era imperioso señalar el yerro que lo determinó, así como su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en la sentencia impugnada.

Circunscribe su censura el demandante al hecho de no compartir la manera como los juzgadores apreciaron la prueba, lo que permitiría entender que fundamenta su censura en un error de hecho, pues trae los elementos de convicción, que en su entender fueron «indebidamente apreciados» por las instancias, sin concretar ninguna transgresión a la información suministrada por la prueba, generada ya sea por falso juicio de identidad o falso raciocinio.

Y es que en lugar de señalar la clase de error que lo determinó, limita su argumentación a presentar una personal visión de los hechos, demeritando la credibilidad otorgada a los testimonios, que sirvieron de sustento al fallo impugnado. La simple disparidad de criterios no constituye yerro demandable en casación, por lo que la particular percepción que el demandante tiene sobre el grado de credibilidad que debe darse a los testigos, no satisface las exigencias de fundamentación de la censura presentada.

Así, resulta desafortunado señalar cuál debe ser la valoración correcta que merece la prueba testimonial, como lo hace el demandante en relación con la declaración de NCR, madre de la menor víctima, cuestionando que los falladores escindieron su testimonio, dando crédito sólo a aquella parte que resultaba desfavorable al acusado, incurriendo, según la censura, en una suerte de cercenamiento de la prueba, para concluir que «[l]a valoración correcta de esta prueba es de no darle credibilidad».

Sin embargo, es evidente que tal mutilación de la prueba testimonial no se alcanza a percibir, puesto que de la simple constatación de su valoración consignada en los fallos de primera y segunda instancia se alcanza a establecer que la testigo se retractó de su denuncia por razones que los juzgadores entendieron injustificadas y que tienen que ver con los lazos afectivos que la atan al acusado, mostrándose en clara pugna con la versión que la niña entregó a los profesionales que tuvieron oportunidad de atenderla y valorarla, ante quienes con toda claridad expuso los indecorosos actos a los que la sometía su padrastro, como lo precisaron en el juicio el médico forense Heiner Santander Peñaranda y la psicóloga Esmeralda Rosa Ariza Hernández.

Incomprensible se advierte, además, la censura que lleva a cabo sobre la apreciación que realizaron los juzgadores del testimonio del agente de policía Jaime Padilla Rhenals, encargado de recibir la denuncia y encausar los actos urgentes, con base en cuya deposición pone en duda la credibilidad de la denunciante, sosteniendo que fue el policial quien llevó a la niña ante el médico legista.

De allí deduce, sin más, que la madre faltó a la verdad cuando denunció los hechos y su testimonio, en lugar de ser parcelado, debió ser «desecho». Ninguna consecuencia extrae el demandante en armonía con el cargo propuesto, pues omite cualquier advertencia sobre lo que denomina «parcelación» del testimonio de la denunciante, tampoco señala la trascendencia del supuesto yerro, limitándose a una particular opinión sobre la «sobredimensión» del testimonio, de lo que resulta imposible para la Sala desentrañar el contenido de tan ambigua expresión. Mayor es la confusión del censor cuando en frente al testimonio de la psicóloga clínica Esmeralda Rosa Ariza Hernández, lleva a cabo un reparo inicial que postula como falso juicio de legalidad, entendiendo que a ese medio de prueba se le confirió validez jurídica pretermitiendo la exigencia formal de producción, relacionada con la necesidad de advertirle que no estaba obligada a declarar en razón de la excepción constitucional que la amparaba.

El planteamiento carece de fundamento cuando bien se advierte que la profesional de la psicología llevó a cabo la valoración de la menor a través de una entrevista semiestructurada, promovida por el hecho de la denuncia precedente que puso en conocimiento de las autoridades la probable existencia de una conducta punible. Función oficial que lejos constituía una relación profesional que se erigiera en la garantía inviolable amparada por el artículo 74 de la Constitución Política y reproducida como excepción al deber de declarar en el artículo 385 de la Ley 906 de 2004.

De manera que en tanto el testimonio de la psicóloga, relacionado con la valoración profesional que llevó a cabo sobre la menor, correspondía al cumplimiento de un encargo legal, no puede considerarse violatorio del deber de sigilo, por lo que dicha testigo no tenía la obligación de guardar secreto alguno ante la inexistencia de una relación profesional – paciente sobre la que propugnara por la salvaguarda de los principios y garantías de la dignidad y la autonomía de la voluntad del individuo objeto de valoración. Pero además, sin ninguna fundamentación, el demandante plantea que si se asumiera legal el testimonio de la psicóloga, la valoración que llevaron a cabo las instancias deviene en equivocado, porque de la conclusión del alto estado de ansiedad de la menor, no puede deducirse indefectiblemente que fue objeto de una agresión sexual.

Tal elucubración falta al deber de corrección exigible al demandante, pues la conclusión a la que llegaron los falladores fue precisamente al reconocimiento que la situación emocional de la niña podía estar generada por diferentes factores, sin que pueda descartarse, entre ellos, el abuso sexual, tesis que se consolida cuando es valorada en conjunto con los demás elementos de conocimiento y que permite la disipación de un estado de duda que en últimas quiere hacer configurar el censor.

Tampoco es factor generador de duda probatoria, como lo quiere hacer ver el demandante, el hecho que en su dictamen, el médico forense Heiner Santander Peñaranda definiera que la niña presentaba un himen de forma festoneado dilatable, que podía permitir el paso del miembro viril erecto sin desgarrarse. Más aún que los juzgadores no dieron crédito a tal conclusión como demostrativa de la ocurrencia del hecho, sino que, por el contrario, precisaron la necesidad de otros medios de prueba que pudieran acreditar la existencia de la lesiva conducta de contenido sexual.

Adicionalmente, quiere mostrar el casacionista confusión y contradicción en las versiones que la niña entregó a la psicóloga y al médico legista, en tanto que, afirma, ante un profesional afirmó haber sido accedida y ante la otra que solamente fue tocada. Sin embargo, es evidente que tales confusiones no se presentaron en realidad y la diferencia de matices en torno a las manifestaciones que hizo la menor ante los facultativos no hace más que acrecentar la credibilidad sobre lo ocurrido.

En efecto, según refiere el médico Peñaranda Ibarra, la niña precisó que «mi padrastro abusaba sexualmente de mi cuando mi mamá salía a trabajar en casas de familia; me obligaba a acostarme con él; me chupaba los senos; me metía el pipí, en varias ocasiones; la última vez fue hace aproximadamente 12 días». Imposible pretender que ante esa claridad puedan generarse «dudas insalvables sobre la tipicidad del hecho», según puntualiza el demandante, con fundamento en que ante la profesional de la psicología la niña hizo alusión a tocamientos en sus genitales y a las amenazas que su padre le espetaba para que no contara la ofensiva acción a la que la sometía. Es una obviedad entender que era al médico forense a quien le correspondía auscultar los pormenores de la condición anatómica de la niña y de las acciones desplegadas sobre su corporeidad.

En tanto, como en efecto aconteció, la psicóloga centró su trabajo valorativo en las condiciones mentales y en la personalidad de la niña. De allí que no resulta razonable que se pretenda desvirtuar las inferencias probatorias de los falladores con fundamento en una inexistente contradicción en las versiones que sobre los hechos entregó la menor.

Finalmente, debe precisarse que los testimonios del médico forense Heiner Santander Peñaranda y de la psicóloga clínica Esmeralda Rosa Ariza Hernández, no constituyen prueba de referencia, como de manera equivocada lo reclama el actor. En consecuencia, tampoco era necesario, como condición de legalidad de dichas pruebas, un pronunciamiento judicial sobre su admisión, distinto al efectuado en la audiencia preparatoria.

Desconoce el libelista que en razón de su minoría de edad y la naturaleza del delito investigado, este es uno de esos casos en que de manera excepcional debe modularse la forma de prestar su declaración, debiéndose armonizar los principios de concentración y de inmediación de la prueba con el principio pro infans, siendo de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia, las manifestaciones de la víctima ante la sicóloga y el médico forense, como componentes esenciales de las mismas experticias[footnoteRef:2]. [2: Cfr., entre otras, CSJ SP, 17 Sep. 2008, rad. 29609;

CSJ AP, 10 Mar. 2010, rad. 32868; CSJ SP, 18 May. 2011, rad. 33651; CSJ AP, 10 Oct. 2012, Rad. 39511; en el mismo sentido, sentencia de la Corte Constitucional C-177 de 2014.] En este sentido se ha pronunciado esta Sala: A este respecto, basta recordar que para la Sala[footnoteRef:3] ciertamente dichas pruebas ostentan plena autonomía y son objetos de valoración en la sentencia en correspondencia con las demás practicadas en el juicio, toda vez que comprenden todo cuanto los testigos escucharon directamente exponer a la menor ofendida sobre los hechos, haciendo desde la perspectiva de su especialidad conceptos de rigor, que son incorporados dentro del ámbito propio del juicio, junto con sus declaraciones y en estricto apego a los principios de publicidad, inmediación y contradicción[footnoteRef:4]. [3: Decisiones 24468/06; 25738/06; 26411/07; 34258/10 y 34235/11, entre otras] [4: CSJ AP. 27 Jun. 2012, Rad. 35791] Así las cosas, el cargo propuesto no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala.

DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de WFRS, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:5]. [5: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado WFRS, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15