República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45250 JDTO, JEOV CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Magistrado ponente AP868-2015 Radicación Nº 45250 (Aprobado acta N° 77) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JDTO y JEOV contra el fallo del 28 de octubre de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Antioquia revocó la absolución impartida en primera instancia y, en su lugar, condenó a los procesados por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

II. H E C H O S La señora RMHZ denunció que, en tres episodios acaecidos el mes de septiembre de 2009 en el municipio de (…) (…), su hija CMH, entonces de 13 años de edad, fue abusada sexualmente por los primos JDTO y JEOV. El primero ocurrió el 1º de septiembre de 2009 en el Centro del Anciano, entonces en construcción, cuando JDTO tomó a la niña por la fuerza y luego de besarla y tocarla procuró accederla carnalmente, lo que no ocurrió debido a la presencia de un vigilante del lugar.

El 16 del mismo mes, cuando aquella pasaba por el frente de una carnicería donde se hallaba JEOV, este la condujo forzadamente a dicho establecimiento y allí la sometió a diferentes tocamientos, hasta que la ofendida pudo escapar. El 24 del mismo mes, en una casa ubicada en el sector conocido como (…) en el municipio de ( ), el mencionado TO le quitó la ropa y la accedió carnalmente.

La víctima guardó silencio debido a las amenazas que recibió para no comunicar los hechos anteriores; no obstante lo anterior, tras un episodio de depresión, los narró a la médica de un hospital de la localidad. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 10 de febrero de 2012, el Juez 1º Promiscuo Municipal de Amalfi, en ejercicio de funciones de control de garantías, legalizó la captura de JDTO y JEOV, avaló la imputación que les formuló el Fiscal 21 Seccional de ( ) por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209 del Código Penal), cargo que aquellos no aceptaron; seguidamente, los afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2.

El escrito de acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del C. Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008) fue radicado el 11 de abril de 2012; la audiencia de su formulación tuvo lugar, con la presencia de la representante legal de la víctima, el 21 de junio siguiente y la preparatoria el 16 de agosto de 2012; en esta se reconoció personería al apoderado judicial de la víctima, al tiempo que la fiscalía y la defensa acordaron estipulaciones probatorias.

La audiencia del juicio oral inició el 1º de octubre de 2012 y finalizó el 3 de diciembre siguiente, con el anuncio del sentido del fallo absolutorio. Este fue proferido el 22 de agosto de 2013. 3. Apelada la decisión del juzgado por el representante de la Fiscalía, fue revocada íntegramente por el Tribunal Superior de Antioquia que, en sentencia del 28 de octubre de 2014, condenó a JDTO y JEOV a las penas principales de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de la libertad, como autores del delito por el que fueron acusados.

Así mismo, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, al tiempo que dispuso de manera inmediata la expedición de las correspondientes órdenes de captura. Contra lo resuelto por el Tribunal, el defensor de los procesados formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA El impugnante, a través de un cargo orientado por la causal de tercera de casación (artículo 181-3 del Código de P. Penal), denuncia que el juzgador incurrió en la violación indirecta, por aplicación indebida y falta de aplicación, respectivamente, de los artículos 209 del C. Penal y 7º del estatuto adjetivo, como consecuencia de haber incurrido en error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, por violación del principio lógico de razón suficiente.

Enseguida, enuncia las inconsistencias en torno a la época y fecha de ocurrencia de los episodios de abuso que extrae del relato de la víctima vertido el 25 de febrero de 2010 con ocasión del reconocimiento médico legal. Menciona que la fiscalía omitió interrogar a la menor para que aclarara estas incoherencias y recuerda que el dictamen médico legal practicado a la ofendida halló esfínter normotónico y ano de forma y aspecto normal, lo que desvirtúa su versión. Adujo que el reconocimiento sexológico concluyó que no se encontró evidencia de lesiones recientes; que por falta de colaboración de la paciente no se pudieron evaluar las características del himen y que en dicho estudio se dijo que la examinada requería de ayuda sicológica por las posibles secuelas que generarían los hechos en su desempeño actual y futuro.

Avanza en el análisis de la versión de la ofendida rendido el 1º de junio de 2010 con ocasión del segundo dictamen legal sexológico; alega que en él se presentan contradicciones con respecto del primer examen, en particular sobre la fecha de los hechos, la incriminación a los procesados, la naturaleza de la penetración y el número de agresores.

Insiste en que se halló el himen íntegro y no elástico, ausencia de lesiones vulvares y ano de forma y aspecto normal. Luego repasa lo dicho por la ofendida el 19 de septiembre de 2011 y subraya las diferencias con los anteriores relatos, respecto de la persona incriminada, lo atinente a la penetración y otras ambigüedades y detalles sobre aspectos que, según asegura, no suelen suceder normalmente.

Anota que la fiscalía consideró que la menor sería mentirosa y le pidió al experto dictaminar sobre ello, Señala que el dictamen practicado no encontró enfermedades mentales en la examinada y que es claro que el episodio “ no le generó ningún tipo de reexperimentación ”. Cita las valoraciones sicológicas realizadas el 18 y 26 de noviembre de 2011 por la sicóloga Lina María Tangarife Betancur en la Comisaría de Familia de ( ), en las que no se describe la implementación de alguna técnica de entrevista o protocolo, tal como lo admitió la profesional en el juicio, falencia que el Tribunal no podía subsanar con el argumento de la realización de una entrevista semiestructurada encaminada a emitir conceptos sobre el comportamiento de la víctima.

El demandante emprende un conjunto de extensas trascripciones y complejas disquisiciones científicas y académicas en torno a obras de autores nacionales y extranjeros que se refieren a los protocolos sobre la realización de entrevistas a menores de edad objeto de abuso sexual. Entre otros, cita y trascribe los siguientes estudios y disposiciones que regulan la materia: Estrategias de afrontamiento y sintomatología psicológica en niños y adolescentes víctimas de abuso sexual, Protocolo NICHD ICITAP 2009 para entrevistas en la investigación de víctimas de abuso sexual, Leyes 1090 de 2006 y 1164 de 2007, documentos del “ Colegio Colombiano de Psicológicos ” (sic), Psicología Clínica basada en pruebas, Estrategias de afrontamiento y sintomatología psicológica en niños y adolescentes víctimas de abuso sexual, La hipótesis del trauma en el abuso sexual, Evaluación pericial psicológica de credibilidad de testimonio, La evaluación psicológica forense frente a la evaluación clínica: propuestas y retos del futuro, protocolos de evaluación en siquiatría y sicología básica y pericias siquiátricas o sicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales emitidas por el Instituto de Medicina Legal, Ministerio de Protección Social y Dirección Seccional de Salud de Antioquia, Mini international neuropsychiatric interview for children, Indicadores comportamentales y de tipo sexual en los menores víctimas de abuso sexual, Psicología jurídica perspectiva latinoamericana indicadores conductuales de abuso sexual, técnica CBCA, protocolos SATAC y RATAC, Publicación oficial de la Sociedad Internacional para la prevención del abuso y la negligencia infantil, Evaluación pericial psicológica de credibilidad de testimonio documento de trabajo interinstitucional y Evaluación forense del trastorno de estrés postraumático.

Así mismo, cita y trascribe numerosos autores, entre ellos: Jones y McGraw (2004), Juárez López (2002), Loftus y Doyle (1992), Cohen y Harnick (1990), Luus y Wells (1992), Melnyk, Crossman y Scullin (2007), y Michael Yapko (1994). En medio de las citas científicas, señala que es claro que la niña no experimentó “ ningún tipo de reexperimentación al momento de narrar la situación ”; alega que el estudio de la profesional Tangarife Betancur no cumplió con los protocolos reseñados y los criterios de los autores citados; asegura que de ser cierta la versión de la víctima “ su situación sería más crónica al tener activaciones y disparos de los hechos investigados, no podría tener una relación estable sin los efectos sicopatológicos típicos de estos casos de abuso”.

Aprecia que no es usual para los efectos de recuperación que en el juicio aquella hubiera referido tres episodios de abuso, y menciona que la valoración siquiátrica arrojó resultados normales. Critica que el interrogatorio practicado a la menor no se ajustara a ningún protocolo, que la sicóloga no trabajara para Medicina Legal y terminara combinando la entrevista sicológica con la judicial.

Duda sobre la validez del aserto del Tribunal, según el cual no todas las personas responden igual ante un evento de abuso sexual, y lo confronta con la doctrina científica, para concluir, en contrario a lo que expresó la sicóloga Tangarife, que “ no es plausible (que) el hecho que narra la joven se presente y no tenga en curso secuelas ”, al tiempo que cita los aspectos que ha debido establecer el examen para concederle credibilidad al testimonio.

Así mismo, reprocha que no se hubiera indagado por la posibilidad de una falsa denuncia. Considera inválido que la sicóloga dijera que la menor sufrió alteraciones en su comportamiento como consecuencia de los hechos, toda vez que “ después de realizar la entrevista no se utilizaron parámetros sicométricos para validar la hipótesis del caso ”; asegura que no es plausible, según la sana crítica, “ segmentar un dato para favorecer una omisión técnica y científica ”.

El censor insiste en las inconsistencias de la versión de la menor sobre fechas, aspectos físicos, conversaciones con los agresores, y otros detalles y situaciones que califica de atípicos. Concluye, entonces, que para que el informe pericial se baste a sí mismo es necesario que tenga todos los elementos de juicio para que sus conclusiones sean el resultado natural y esperado de su desarrollo.

Agrega que para que se le otorgue credibilidad al relato de la menor es preciso analizar hipótesis de engaño, sugestión, incapacidad y verdad. Una vez más trae a colación el relato vertido por la ofendida en sus diferentes salidas procesales, llama la atención sobre sus incoherencias o circunstancias de difícil ocurrencia, y alega que se rompió una de las reglas de la valoración pericial al no contar con los resultados histológicos y patológicos, según los cuales no se hallaron lesiones antiguas o recientes en los órganos genitales, situación que genera dudas.

Pregona que es incorrecta la apreciación del juzgador de las versiones de la víctima y de la sicóloga, toda vez que omite considerar las anteriores incoherencias. Lo anterior viola el principio lógico de razón suficiente y condujo al Tribunal a incurrir en sofismas de premisa falsa o dudosa y de antecedentes incompletos. Con fundamento en las anteriores reflexiones, el casacionista le pide a la Corte que case el fallo recurrido y, en su lugar, absuelva a los procesados.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que incumple los presupuestos de una debida fundamentación. Lo anterior, porque el discurso del demandante trascurre de espaldas a los presupuestos de la vía de ataque seleccionada y se limita a reseñar un conjunto de apreciaciones científicas que, junto a su propia crítica probatoria, no demuestran el yerro judicial.

Las razones de la inadmisión se precisan así: 1. El falso raciocinio, es, junto al falso juicio de existencia y de identidad, una de las modalidades en que se concretan los errores de hecho. Se dice, entonces, que el juzgador incurre en falso raciocinio cuando, como consecuencia de desconocer las máximas de la sana crítica que rigen la apreciación de las pruebas, termina por aplicar indebidamente una norma sustancial que no era la llamada a solucionar el caso, excluir la norma que debía aplicar, o bien, escoger la correcta, pero otorgándole un alcance o interpretación que no le corresponde.

Todo ello con clara incidencia en el sentido del fallo. Si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, el libelista debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo.

Por último, le corresponde demostrar la trascendencia del error, para lo cual debe identificar cuál ha de ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y enseñar de qué manera la corrección del dislate daría lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al impugnado (CSJ, 4 de septiembre de 2012, rad. 38126).

No cumple con una debida fundamentación el discurso casacional que se limita a enfrentar la apreciación probatoria del juzgador con la del impugnante, por más plausible que esta última sea, pues como la primera llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad habrá de prevalecer siempre frente a la del sujeto procesal.

La misión del recurrente extraordinario no es, pues, tratar de convencer a la Corte de que sus apreciaciones o tesis científicas son más ajustadas, o proponer un conjunto de perplejidades e inconsistencias para así generar una duda probatoria, sino demostrar en la sentencia la materialidad del yerro y su incidencia en el sentido de la providencia recurrida.

Por otra parte, resulta oportuno precisar que el principio de razón suficiente, que el censor estima vulnerado, consiste en que una afirmación sea capaz de sustentarse o explicarse por sí misma, desde una lógica formal; desde una óptica similar, se ha dicho que: “ sólo se puede dar por conocido lo que se explica con un número suficiente de razones”   (CSJ, SP, auto del 7 de marzo de 2012, rad. 38.441). 2.

Vistos los lineamientos reseñados, surge nítido que el reproche que trae el casacionista resulta desfasado, pues el principio de razón suficiente nada tiene que ver con el mérito probatorio asignado a una u otra prueba. El principio que se presenta como vulnerado se refiere a la capacidad de una afirmación de sustentarse a sí misma en términos de lógica formal (CSJ, SP, 26 de octubre de 2011, Rad 34491).

Por tanto, si la censura se funda en que una cierta prueba no es idónea para demostrar un hecho en particular (porque lo que narra el testigo no es lo que suele ocurrir o guarda inconsistencias, o porque no se indagaron otras hipótesis) o bien que un perito no aplicó unas determinadas reglas científicas, el reproche se aleja de un cuestionamiento a la lógica del argumento judicial o a la lógica de la justificación de sus conclusiones e incurre, en cambio, en una inútil discrepancia con la apreciación del contenido de la prueba.

Esto último es lo que sucede en este caso, pues el escrito del censor se dirige en realidad a enunciar un conjunto de inconsistencias y perplejidades que extrae del dicho de la víctima (cuya relevancia no demuestra), a discrepar de la manera en que el sentenciador apreció la prueba científica y, en fin, a pregonar falencias en el criterio científico de la sicóloga, las que funda en los numerosos estudios científicos que aquella desconocía, sin demostrar en realidad ningún yerro en la argumentación judicial, y ni siquiera en la apreciación probatoria.

En efecto, la sentencia permite constatar que frente a las inconsistencias del dicho de la víctima alegadas por el entonces apelante -hoy casacionista-, el Tribunal advirtió que su versión era coherente en lo esencial, que sus inconsistencias no permitían afirmar su falta de veracidad y que si aquella no actuó como la defensa esperaba es porque era una niña de 13 años y, en todo caso, no existe uniformidad en cuanto al comportamiento de una vìctima frente a un ataque sexual.

También apreció el ad quem que la entrevista practicada por la sicóloga bien podía ser semiestructurada, que la finalidad del mecanismo no era otra que facilitar a la víctima la narración de unos hechos vividos, y que la percepción de aquella, como profesional y testigo de acreditación, del comportamiento de la niña era de recibo. Así las cosas, el censor termina por criticar omisiones probatorias de la fiscalía y plantear posibles irregularidades en la aplicación de las reglas de la ciencia, de la experiencia, o en la práctica de la prueba (las que no demuestra con suficiencia, como no sea con su sola discrepancia con la apreciación del fallador).

Por tanto, no demuestra que el fallo carezca de argumentos que se basten a sí mismos; lo cierto es, entonces, que la decisión se sustenta en unos argumentos que, a su vez, encentran soporte en una apreciación de las pruebas que el libelista simplemente no comparte. Por tanto, el discurso casacional es inútil para acreditar que la providencia recurrida viola frontalmente los principios de la lógica formal. 3.

En conclusión, comoquiera que los argumentos del censor resultan intrascendentes para demostrar el yerro propuesto o la necesidad de cumplir alguna de las finalidades de la casación, la demanda será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados JDTO y JEOV.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16