República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45376 AOL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP863-2015 Radicación Nº 45376 (Aprobado acta N° 77) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de AOL contra el fallo del 16 de septiembre de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la condena que le fuera impartida en primera instancia por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

II. H E C H O S Hacia el año 2007, época en que la menor KLRM contaba con 7 años y cursaba segundo año de primaria, fue conducida por AOL, quien desde años anteriores sostenía esporádicas relaciones sentimentales con la madre de la infante, al puente ubicado sobre el (…), en el sector de La (…), cerca al barrio (…) de (…). Allí, el citado OL la requirió para levantarse la falda, trató de besarla y se masturbó delante de la niña hasta eyacular.

Los hechos fueron narrados por la menor a su madre LMM, quien los denunció el 28 de julio de 2008. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 11 de julio de 2011, el Juzgado 4º Penal Municipal con función de control de garantías de Popayán legalizó la captura de AOL, avaló la imputación que le formuló la fiscalía como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado (artículos 209 y 211-2 del Código Penal), en concurso material homogéneo, cargo que aquel no aceptó. Seguidamente, lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2.

El escrito de acusación por el delito antes mencionado, fue radicado el 10 de octubre de 2012. La audiencia de su formulación, en la cual se reconoció la calidad de víctima a la menor KLRM y a su madre como representante legal, tuvo lugar ante el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento el 31 de agosto siguiente; la preparatoria, en la que la fiscalía y la defensa acordaron estipulaciones, se celebró los días 22 de enero y 22 de abril de 2013.

La audiencia del juicio oral fue tramitada por el Juzgado 4º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Popayán, luego de que le fuera reasignado el expediente por orden del Consejo Seccional de la Judicatura. Dicha diligencia, en la que se reconoció personería a la apoderada judicial de la víctima, transcurrió entre el 7 de noviembre de 2013 y el 30 de abril de 2014, fecha esta última en que el juez de la causa anunció el sentido condenatorio de la sentencia, “ pero solo por aquel hecho de la masturbación del enjuiciado delante de la menor (lo otro quedó así como muy gaseoso), por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, sin concurrencia de la agravante endilgada ”. 3.

Así, en providencia del 10 de junio de 2014 el a quo condenó al procesado a la pena principal de 108 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal, modificado por el art. 5º de la Ley 1236 de 2006).

Así mismo, conforme lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Apelada la decisión del juzgado por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Popayán el 8 de septiembre de 2014. Contra lo resuelto por el ad quem, el defensor del procesado formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA El impugnante formula tres cargos fundados en la causal de tercera de casación (artículo 181-3 del Código de P. Penal), los cuales reiteran íntegramente los argumentos de la apelación dirigida contra la decisión del a quo. A través de los dos primeros reprocha, respectivamente, que el juzgador incurrió en violación indirecta, por vía del error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad “ por recorte ” de los testimonios de la perito sicóloga Luz Omaira Oliveros Sánchez y de la víctima KLRM.

Por medio del tercero, denuncia la violación de las reglas de la lógica y la sana crítica en la valoración de los testimonios rendidos por los dos anteriores. Primer cargo Sostiene que la conclusión del tribunal, según la cual la versión de la víctima estaba respaldada por el testimonio de la perito Luz Omaira Oliveros Sánchez, no consulta la realidad procesal, pues aquella fue impugnada en su credibilidad en 20 oportunidades, así: i) La sicóloga fue impugnada en su idoneidad moral, porque incurrió en falsedad en documento público.

Lo anterior, debido a que en la valoración de la víctima, realizada en abril de 2009, aquella anotó que era candidata a magister en sicología, afirmación que se contradice con un permiso de estudio concedido para los meses de febrero a junio de 2010 y con un documento elaborado en 2014, en el que consta que tenía la atribución de realizar pericias, lo que indica que para el año 2008 no la tenía. ii) La profesional, aun cuando era perito forense, desconocía la Resolución 430 del 2007 de abril de 2005, sobre protocolos para la presentación de dictámenes periciales. iii) Desconocía la Ley 938 de 2004, sobre “ líneas de acción de medicina legal y de sus actuaciones en pericias sicológicas ”. iv) No fijó en el informe un porcentaje de certeza, lo que deja dudas sobre la idoneidad de aquel. v) No tuvo acceso a la historia clínica de la menor ni a su valoración siquiátrica, tampoco supo si aquellas existían. vi) No grabó la entrevista de la víctima, en contravía de lo dispuesto en el artículo 206 del C. de P.P. vii) No exhibió el video de la entrevista, lo que dificultó la gestión de la administración de justicia. viii) “ En la valoración no se recuperó el dicho de la menor ”. ix) No analizó el perfil del acusado, lo que hace que la información obtenida en la valoración sea incompleta. x) No indagó sobre la conducta anterior de la víctima. xi) No plasmó su hipótesis del hecho investigado. xii) No exploró hipótesis alternativas al hecho investigado. xiii) No registró la duración de la entrevista, por lo que no se sabe si cumplió con los estándares científicos. xiv) Valoró a la menor 8 meses y 6 días después de los hechos, cuando la memoria de aquella estaba “ desgastada ”. xv) No valoró la credibilidad del relato de la ofendida. xvi) Desconoció el protocolo SATAC porque no empleó un particular dibujo de la cara. xvii) “ En la pericia no se definió el toque ”. xviii) No utilizó los dibujos de los “ círculos de la familia ”. xix) No realizó entrevistas colaterales a esta valoración. xx) No tuvo acceso a información diferente, no trascribió literalmente la entrevista, no hay certeza de que la narración de la menor hubiera sido libre, no se contrastó con la información previa; al momento de la valoración la perito era una estudiante.

Por todo lo anterior, concluye, de haber valorado la prueba correctamente, el juzgador habría advertido que la prueba de cargo fue desestimada y que los hechos no ocurrieron como los narró la fiscalía, motivo por el cual pide que se case el fallo y, en su lugar, se absuelva al procesado. Segundo cargo Con sustento en la fórmula casacional ya mencionada, el censor alega que el testimonio de la víctima no es objetivo porque fue impugnado en 10 oportunidades, así: i) La menor no precisó la fecha de los hechos, pues en una oportunidad dijo que habían ocurrido en 2006 y en otra en 2009.

Lo anterior, asegura, constituye una falencia de rango sustancial. ii) Refirió dos escenarios distintos de los hechos; se pregunta el impugnante si la agresión ocurrió o si la niña la evitó. iii) Es inconsistente en referir las maniobras abusivas del agresor. Se pregunta el casacionista si la conducta del agente se agotó o no, y recuerda que el sentenciador desestimó algunos de los eventos de agresión sexual. iv) Fue inconsistente en mencionar la suma de dinero que le pidió al hoy procesado, pues al principio dijo que fueron $50.000 y en el juicio aclaró que fueron $5000. v) En su primera intervención dijo que su madre la amenazó con dejarla en un internado si no le iba bien en el colegio; luego dijo que el hoy procesado la amenazó, si contaba lo sucedido, con que su madre la enviaría a un internado y a él lo conducirían a la cárcel. vi) Inicialmente manifestó que después de los hechos no volvió a ver a su agresor y luego sostuvo lo contrario. vii) En una oportunidad manifestó que después de los hechos su madre no volvió a ver al agresor, lo que fue infirmado por otras pruebas. viii) Sobre si sabía qué era masturbarse, sostuvo en el juicio que había escuchado esa expresión, pero en versión anterior dijo no saberlo;

“ la pregunta que subyace es que una niña a los 8 años sabe qué es masturbarse, tiene una sexualidad precoz; o simple y llanamente mintió en el juicio para proteger a su madre y a ella misma por la sanción penal de falsa denuncia ”. ix) Fue contradictoria al identificar qué personas tenían conocimiento de los hechos. x) No se sabe si la menor dijo la verdad en el juicio o en la denuncia, lo que deja dudas y hace que su dicho no sea creíble.

De no haber incurrido en el yerro mencionado, el juzgador habría concluido que la declaración de la testigo fue falsa y que los hechos no ocurrieron como lo afirma la fiscalía. Por tal motivo, pide que se case el fallo y, en su lugar, se absuelva al procesado. Tercer cargo El casacionista acusa al juzgador de “ desconocer los principios de la lógica, al vulnerar la sana crítica, al valorar incorrectamente ” los testimonios de la perito Luz Omaira Oliveros Sánchez y de la ofendida KLRM, toda vez que estos fueron impugnados en varias oportunidades, son mentirosos y no pueden fundar el juicio de condena.

Critica, entonces que el fallador desconoció que se probó que LMM era la amante de AOL, con quien estuvo hasta un día antes de su captura y le avisó que lo iban a aprehender; que aquél le prometió irse a vivir con ella y como no cumplió su promesa aleccionó a su hija “ para que le ayudara en su designio criminal ”. Así, asegura, la lógica enseña que a nadie se le ocurre mantener una relación amorosa con el abusador de su hija.

Por otra parte, el declarante Giovani Castillo determinó que el lugar donde ocurrió el abuso no existe, pues solo se tienen unas fotografías imprecisas que no permiten esa certeza; el mismo deponente acreditó que la madre de la niña había sido amonestada por el ICBF, lo que deja ver que aquella mintió en el juicio; así mismo, estableció que MM le adeudaba un dinero a OL que no le pagó, motivo este que refuerza la tesis de la falsa denuncia. Además, Juan Evangelista Mosquera declaró que la madre de la ofendida y el hoy procesado departían en un bailadero y se comportaban como pareja días antes de la captura.

Se pregunta el censor, entonces, “ a quién la cabe en la cabeza, en sana lógica que una madre responsable y amante de su menor hija siga frecuentando amorosamente al presunto agresor sexual de la misma ”. A su turno, Jhonatan Osorio Velásquez expresó que MM le refirió que " no pensó q ue denunciar a Alexander fuera para tanto, que lo que pasaba era que si decía la verdad le quitaban a la niña ”.

De los testimonios de María Guaca, Gloria Inés Osorio Lame, AOL y CCO, el impugnante concluye que existen móviles de falsa denuncia, pues la madre de la víctima actuó como amante despechada, le adeudaba dinero a AO, protagonizó escándalos con la verdadera esposa de aquel, expresó que “ no retiraba la demanda ” porque si decía la verdad le quitarían a su hijo y que no existe explicación para que le hubiera avisado al abusador de su hija para que huyera antes de su captura.

En conclusión, dice el censor, de haber realizado un juicioso examen de la prueba, el sentenciador habría advertido que el testimonio de la perito y la ofendida carecían de credibilidad, pues habían sido impugnadas en varias ocasiones. Por lo tanto, le pide a la Corte que case el fallo y, en su lugar, absuelva a su asistido. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente incumple los presupuestos de una debida postulación y fundamentación. Lo anterior, porque formula simultáneamente motivos de casación excluyentes entre sí y, además, el discurso del demandante desconoce los presupuestos de la vía de ataque seleccionada y, en su lugar, se limita a elaborar su propia apreciación probatoria, sin mostrar en la del sentenciador una equivocación evidente y trascendente.

Las razones de la inadmisión se precisan así: 1. El demandante incurre en un importante yerro de postulación de los cargos, pues el tercero no puede concurrir simultáneamente con los dos primeros. En efecto, no es concebible denunciar en sede de casación –como no sea que se haga a través de cargos separados, formulados unos como principales y otro como subsidiario- que el juzgador incurrió en falsos juicios de identidad y, al mismo tiempo, en falsos raciocinios respecto de las mismas pruebas, en este caso los testimonios de la perito y de la víctima.

Lo anterior, porque el alegato de falso raciocinio –se insiste, a menos que haya sido expresamente formulado como subsidiario- supone necesariamente que el impugnante admite que el medio de convicción no fue tergiversado. Así mismo, si las declaraciones fueron distorsionadas en su contenido, no tiene lógica avanzar en una denuncia sobre su apreciación en contravía de las máximas de la sana crítica.

En el caso presente, es notorio que el casacionista formula como principales tres cargos, a través de los cuales asegura, contra toda lógica, que los testimonios de la ofendida y la profesional en sicología fueron tergiversados por el juzgador y además apreciados con desconocimiento de la sana crítica. 2. La Corte estima necesario insistir en que la sentencia proferida por el juzgador de instancia llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual no cualquier discurso resulta idóneo para deshacer dicha presunción, sino uno ajustado a una debida y suficiente argumentación que demuestre la utilidad del recurso para hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

Para el cumplimiento de lo anterior, el recurrente debe identificar claramente, y no entremezclar con otras, la causal o modalidad que selecciona, demostrar su materialidad (la omisión o la suposición probatoria, en el caso del falso juicio de existencia; la tergiversación del medio de convicción, si se trata del falso juicio de identidad, o bien la violación de las máximas de la experiencia, la lógica o la ciencia, cuando se acude al falso raciocinio) y, lo más importante, acreditar su incidencia en el resultado del proceso, esto es, que la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio: esto último le exige al impugnante analizar la totalidad de la prueba sobre la que se edifica la decisión y demostrar que el error pregonado es de tal entidad que necesariamente conduce a mutar su sentido.

Es preciso insistir en que de todas las posibles formas de apreciar la prueba que las partes pueden proponer en las instancias, la que finalmente prevalece es la que adopte el sentenciador en el fallo; es por eso que se afirma que la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. Por tanto, si se trata de denunciar en casación la ilegalidad de la apreciación probatoria fijada por el fallador de instancia, tal ejercicio no puede desarrollarse oponiéndole una nueva interpretación de los hechos y las pruebas, pues esta posibilidad quedó reservada a las ya agotadas fases procesales destinadas a ese efecto, como lo son, entre otras, la exposición de la teoría del caso, la presentación de alegatos de conclusión al final del juicio oral y la apelación de la decisión del a quo.

La función del demandante en casación es bien distinta a la que cumple el sujeto procesal en las instancias, pues lo que debe hacer, si lo que censura es la violación indirecta de la ley sustancial, es acudir al razonamiento probatorio realizado por el sentenciador (no al suyo propio) y demostrar en él un error, de hecho o de derecho, cuya materialidad debe dejar perfectamente demostrada.

Así, el deber del recurrente extraordinario no es el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más plausible que la plasmada por el juzgador, sino demostrar que la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho o de derecho. 3. Por otra parte, teniendo en cuenta los motivos de casación que alega el impugnante, vale la pena recordar que el falso juicio de identidad y el falso raciocinio son, junto al falso juicio de existencia, modalidades que concretan los errores de hecho.

Se dice, entonces, que el juzgador incurre en falso juicio de identidad cuando, como consecuencia de haber tergiversado el contenido material de la prueba, ya sea por agregación o supresión, termina por violar la ley sustancial de una de tres formas: aplicando indebidamente una norma sustancial que no era la llamada a solucionar el caso, excluyendo la norma que debía aplicar, o bien, escogiendo la correcta, pero otorgándole un alcance o interpretación que no le corresponde.

Todo ello, con clara incidencia en el sentido del fallo. Igual resultado puede obtenerse –la violación indirecta de la ley sustancial- como resultado de apreciar las pruebas por fuera de las máximas de la lógica, la ciencia o la experiencia. 4. Vistos los lineamientos anteriores, surge nítido que los cargos formulados carecen de toda aptitud para demostrar un yerro evidente y trascendente.

Ello es así porque, además de que no contienen sino la repetición de los argumentos de la apelación dirigida contra la providencia del a quo, no muestran más que la personal apreciación de la prueba elaborada por el casacionista, sin demostrar un error en la del juzgador. Las inconformidades probatorias expresadas en los cargos segundo y tercero fueron respondidas cabalmente por el Tribunal: en la decisión de instancia se analizaron y se desestimaron los argumentos formulados por el entonces apelante.

Fue así como el ad quem concluyó de manera distinta a la defensa y, en su lugar, dedujo la credibilidad de la víctima, no sin antes restarle importancia a las inconsistencias de su relato; así mismo, advirtió las singulares circunstancias que recaían sobre la madre de la menor, pero apreció que ellas no incidían en la credibilidad de sus atestaciones o las de su hija.

Así las cosas, como el discurso del demandante coincide, en términos generales, con los argumentos de la apelación, los cuales fueron enteramente respondidos, entonces su insistencia en los mismos razonamientos lógicamente carece de toda aptitud para demostrar cualquiera de los yerros pregonados. Dígase, además, que el recurrente ni siquiera demuestra la materialidad de los yerros que alega –falso juicio de identidad y falso raciocinio- pues en lugar de acreditar cómo la sentencia puso a la declarante a decir lo que no dijo ( cargo segundo ), se limitó a enunciar un catálogo de apreciaciones del dicho de la víctima, la mayoría de ellas deleznables y algunas francamente violatorias de la dignidad de la ofendida, como cuando sugiere que los hechos pudieron tener su origen en una sexualidad precoz de aquella.

Igual sucede con el tercer cargo, pues en lugar de identificar cuál fue la máxima de la sana crítica desconocida por el sentenciador, se contrajo a expresar su sorpresa porque la madre de la menor mantuviera una relación con el abusador de su hija. Respecto del primer cargo, el cual se desarrolla sobre los mismos 20 cuestionamientos probatorios reseñados en el recurso de apelación, dígase que el Tribunal halló científicamente soportado el examen practicado a la menor y las atribuciones que para su elaboración tenía la profesional.

Y si bien es cierto que no avanzó pormenorizadamente sobre cada uno de los 20 reproches enunciados por el apelante, lo cierto es que el casacionista no demuestra cómo se tergiversó por supresión el testimonio de la perito, sino que orienta su discurso hacía un posible error de derecho por falso juicio de legalidad. Una vez más, al insistir en enunciar en esta sede el catálogo de 20 supuestas falencias académicas y científicas en la entrevista practicada a la ofendida (la mayoría de ellas inidóneas para cualquier propósito), no enseña ningún yerro relevante, menos aún su incidencia en el sentido de la sentencia; apenas muestra su inútil pretensión de privilegiar su personal apreciación frente a la del juzgador. 5.

Si a lo anterior se agrega que el recurrente omite citar las normas sustanciales que estima vulneradas y precisar el sentido de la violación, esto es, si fueron trasgredidas por aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea, la conclusión no puede ser otra que la absoluta falta de idoneidad del escrito para cumplir cualquiera de los objetivos del recurso extraordinario. 6.

Así las cosas, comoquiera que los argumentos del censor resultan intrascendentes para demostrar los yerros propuestos o la necesidad de cumplir alguna de las finalidades de la casación, la demanda será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado AOL.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 19