LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP861-2022 Radicación Nº 59831 Acta 48 Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Sala de Casación Penal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS contra la decisión del 17 febrero de 2021, leída en audiencia del 12 de mayo de 2021, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia negó las solicitudes de nulidad elevadas por el enjuiciado.

ANTECEDENTES: CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 2 1. La Sala de Instrucción No. 3 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 23 de marzo de 2017 profirió resolución de acusación en contra de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como posible autor de los delitos de concierto para delinquir (incisos 2º y 3º art. 340), cometido en concurso heterogéneo con los punibles de cohecho propio continuado, en concurso homogéneo sucesivo (5), e interés indebido en la celebración de contratos continuado en concurso homogéneo sucesivo (5), en calidad de determinador, y autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, con fundamento en los siguientes hechos: 1.1.

El acuerdo al que habrían llegado en el segundo semestre de 2007 los hermanos SAMUEL y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS con algunos contratistas del distrito capital, entre ellos, MANUEL SÁNCHEZ CASTRO, EMILIO TAPIA ALDANA, JULIO GÓMEZ y ÁLVARO DÁVILA, congresistas, concejales y otros particulares, para otorgar apoyo político y/o económico a la campaña que condujo al primero de los mencionados a la Alcaldía Mayor de Bogotá en el periodo 2008-2012, a cambio de la designación de personas de su confianza en las distintas entidades distritales, a fin de incrementar sus patrimonios económicos injustificadamente, con la manipulación de la contratación en beneficio de todo el grupo, a cambio del pago de comisiones en dinero provenientes de los contratistas. 1.2.

En desarrollo de este acuerdo, en el año 2009, conjuntamente con su hermano Samuel con quien lideraba y CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 3 controlaba la contratación del IDU, participar como determinador, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, en el pacto realizado entre las uniones temporales contratistas dominadas por JULIO GÓMEZ y TAPIA ALDANA, y el grupo integrado por funcionarios del IDU liderados por LILIANA PARDO GAONA y Luis Eduardo Montenegro Quintero, el Contralor y el Personero Distrital, concejales de Bogotá, otros funcionarios públicos y particulares, entre otros, consistente en aceptar de los primeros -los contratistas- la promesa de cancelar comisiones en dinero equivalente al 8% del valor total de cada uno de los siguientes ocho contratos de valorización, en caso de ser adjudicados a sus empresas: 1.2.1.

No. 018, adjudicado el 18 de agosto al Consorcio Puente Calle 63. 1.2.2. No. 019, adjudicado el 19 de agosto al Consorcio Peatonal Autopista Sur. 1.2.3. No. 020, adjudicado el 19 de agosto al Consorcio Calle 134. 1.2.4. No. 029, adjudicado el 20 de agosto al Consorcio Occidental. 1.2.5. No. 037, adjudicado el 14 de septiembre al consorcio Peatonales Centenario. 1.2.6.

No. 047, adjudicado el 28 de septiembre al Consorcio Calle 153. 1.2.7. No. 068, adjudicado al Consorcio Conexión. 1.2.8. No. 079, adjudicado el 13 de noviembre al Consorcio Peatonales. Todos del año 2009. CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 4 1.3. Participar como determinador, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, en el acuerdo en el que, al parecer, llegaron los funcionarios del Instituto de Desarrollo Urbano, encabezado por LILIANA PARDO GAONA, el Contralor y el Procurador Distritales de la época, concejales de Bogotá y otros particulares, y los propietarios de las empresas PRO3 y TMK, entre ellos los miembros del Grupo Nule, de aceptar de estos últimos, la promesa de cancelar sendas comisiones en dinero equivalente al 10% del monto total de cada uno de los contratos de interventoría 091 y 093 de 2008, de resultar adjudicados. 1.4.

En cumplimiento de estos convenios en interés particular y de terceros, los funcionarios del IDU en complot y con la participación del aforado, juntamente con su hermano SAMUEL, a través de EMILIO TAPIA ALDANA y demás miembros del grupo ya descrito, adjudicaron los contratos tanto de valorización como de interventoría aludidos, amañando los procesos contractuales incluyendo el trámite, evaluación y selección de las propuestas favorecidas. 1.5.

Junto con su hermano SAMUEL, participar como determinador, a través de EMILIO TAPIA ALDANA, en el convenio a que habrían llegado el representante legal de CONALVÍAS, ANDRÉS JARAMILLO, con el mismo grupo integrado por funcionarios del IDU encabezados por LILIANA PARDO, el Contralor y el Personero Distrital, concejales de la ciudad y particulares, entre otros, de aceptar los últimos del CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 5 primero, la promesa de pago de 30.000 millones de pesos como comisión, si el IDU autorizaba la cesión del contrato No. 137 de 2007 que finalmente hizo la UT TRANSVIAL a CONALVIAS, el 17 de febrero de 2010.

Para cumplir este acuerdo, el IDU en connivencia con los demás miembros del grupo y con participación como determinador, entre otros, del procesado, por intermedio de EMILIO TAPIA ALDANA, autorizó la aludida cesión en interés propio y del cesionario, transgrediendo los principios de la contratación pública. 1.6. Participar como determinador a través de EMILIO TAPIA, en la negociación hecha por JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y el propio TAPIA ALDANA, con el grupo aludido, conformado por funcionarios del IDU, entre otros, aceptando la promesa de pago de sendas comisiones en dinero si el IDU avalaba la cesión de los contratos 071 y 072 de 2008 del grupo NULE a las sociedades controladas unas y conseguidas otras por Gómez González y TAPIA ALDANA.

Cumpliendo esta alianza, el IDU, al parecer en convenio con los integrantes del grupo aludido y, con participación, entre ellos, de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS como determinador, por medio de EMILIO TAPIA ALDANA, en provecho personal y de terceros, autorizó las cesiones que se produjeron los días 30 y 10 de abril de 2010, respectivamente, con violación de la ley de contratación pública.

CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 6 1.7. Participar como determinador, por medio de EMILIO TAPIA ALDANA, en la transacción efectuada entre los contratistas y el aludido grupo, conformado, entre otros, por funcionarios del IDU, el Contralor y el Personero Distrital, concejales y particulares, consistente en aceptar estos de los primeros, el pago de una comisión en dinero, si el IDU adicionaba el contrato No. 137 de 2007.

Cumpliendo ese compromiso el IDU, con participación del procesado como determinador por medio de TAPIA ALDANA, en interés propio y de terceros, efectivamente adicionó el contrato el 18 de noviembre de 2009 por $3.057.363.448, el 13 de agosto de 2010 por $1.714.705.896 y el 15 de octubre de 2010 por $29.223.615.263, violando la ley de contratación pública. 1.8.

Por intermedio de TAPIA ALDANA y como determinador, participar en el trato realizado entre las uniones temporales contratistas y el grupo referido integrado, se reitera una vez más, por los funcionarios del IDU, consistente en aceptar la promesa de pago de una comisión en dinero si el IDU adicionaba el contrato No. 071 de 2008. Cumpliendo el convenio, el IDU de acuerdo con los demás miembros del grupo concertado, y con participación del aforado en calidad de determinador, mediante EMILIO TAPIA ALDANA, adicionó el contrato 071/08 en dos ocasiones, el 11 de noviembre por valor de $5.049.996.209 y el 28 de CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 7 diciembre de 2009 por $938.000.000, eludiendo el trámite de licitación pública conforme a la ley de contratación pública. 1.9.

Haber recibido, con intermediación de TAPIA ALDANA, parte del dinero estipulado como comisiones por la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 de malla vial y los de valorización, por las adiciones de los contratos 137 de 2007 y 71 de 2008 y las cesiones de los contratos 137 y 71 y 72 de 2008, incrementando injustificadamente su patrimonio económico con recursos producto de la comisión de las conductas punibles. 2.

En firme la acusación, la Sala de Casación Penal corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, oportunidad en la que el acusado pidió decretar la nulidad de la actuación, absteniéndose de solicitar pruebas. Los restantes sujetos procesales guardaron silencio. 3. Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, el proceso fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia, la cual declaró infundado el impedimento manifestado por el magistrado Ariel Augusto Torres Rojas. 4.

Al iniciarse la audiencia preparatoria, en sesión del 12 de mayo de 2021, la Sala Especial leyó la determinación del 17 de febrero del mismo año mediante la cual resolvió las nulidades propuestas, decisión contra la que la defensa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS interpuso el recurso de apelación que la Sala pasa a resolver. CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 8 5.

La Sala Especial de Primera Instancia negó las nulidades propuestas así: 5.1. Falta de competencia y desconocimiento del derecho a un juez natural, fundada por los peticionarios en que la investigación la debió adelantar la Sala de Casación Penal en pleno y no una Sala de Instrucción, pues los hechos indagados sucedieron en el segundo semestre de 2007 y, por ello, no le era aplicable el Acuerdo 01 de 2009 de la Sala Plena que, en cumplimiento de la sentencia C-545 de 2008, separó las funciones de instrucción y juzgamiento.

Para la primera instancia, cuando la Corte Constitucional declaró exequible la expresión que trata el numeral 3º del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000>> del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, indicó que el legislador debía separar dentro de la Corte Suprema de Justicia las funciones de investigar y juzgar a los miembros del Congreso respecto de las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008.

Con todo, como se trataba de una división de trabajo al interior de la Sala de Casación, instó a la Corporación a que escindiera dichas funciones por permitirlo la Constitución Política y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En atención a ese pronunciamiento, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la facultad CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 9 conferida por el artículo 235-6 de la Carta Política, expidió el Acuerdo 01 de 2009 en virtud del cual modificó su reglamento para establecer dentro de la Sala de Casación Penal, unas Salas de Instrucción conformadas por tres magistrados y una de juzgamiento que correspondía a los seis magistrados restantes.

En consideración de lo anterior, la Sala Especial señala que no es cierta la afirmación del procesado, según la cual la Corte usurpó funciones legislativas y desconoció la reserva legal del Congreso de la República, en la medida que la división en salas de instrucción y de juzgamiento correspondió a una división funcional orientada a garantizar la separación de la labor investigativa y la de juzgamiento.

Por manera que la competencia de la Corte Suprema no fue modificada por el Acuerdo 01 de 2009 sino redistribuidas entre sus miembros las funciones previamente atribuidas por la Constitución y la ley para procesar y juzgar a los congresistas y ex congresistas. Y si bien los hechos punibles iniciaron desde el segundo semestre de 2007, el marco fáctico establecido en la acusación refiere una asociación criminal, de la que hacía parte el procesado, que perduró hasta el año 2010, de forma que cuando se inició la indagación previa, resultaba plenamente aplicable la división de funciones adoptada por la Corte Suprema mediante el Acuerdo 01 de 2009, en la medida que cobijaba las conductas acaecidas con CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 10 posterioridad al 28 de mayo de 2008, fecha de emisión del fallo de constitucionalidad. 5.2.

Violación al debido proceso, principio de legalidad y derecho de defensa, censura fincada por la defensa en la conclusión de la Sala de Instrucción, acorde con la cual, las conductas investigadas guardan relación con las funciones como senador de la República del procesado. Sobre este aspecto la Sala Especial de Primera Instancia considera que la Sala de Casación Penal ha modulado su línea hermenéutica en el sentido de mantener el fuero cuando las conductas punibles tienen relación con las funciones desempeñadas.

Por ello, la prórroga de la competencia de la Corte frente a los delitos comunes cometidos por congresistas que hubiesen cesado en el ejercicio del cargo no se circunscribe a las funciones propias de legislar, sino que ha de valorarse la imputación fáctica a efectos de determinar en cada caso si fue realizada por causa del servicio o con ocasión de este, criterio reafirmado en varios pronunciamientos relacionados con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

En tal sentido, la Sala Especial comparte el criterio de la Sala de Instrucción, acorde con el cual, los congresistas como líderes políticos realizan una serie de actividades para fortalecer su capital político personal o el de su partido, acciones que no pueden desligarse del ejercicio de las funciones propias de su investidura y, por ello, ninguna CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 11 irregularidad se configura por el hecho de que la Sala de Instrucción se haya atribuido la competencia extendida para investigar a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, pues de los hechos materia de la resolución de acusación se advierte que el concierto para delinquir atribuido tenía como fin ulterior obtener apoyo económico y político para las aspiraciones de su hermano a la Alcaldía de Bogotá y para las suyas propias orientadas a asegurar su reelección al senado, erigiéndose como una poderosa alianza con posibilidad de influir en diversas entidades públicas nacionales y distritales.

De esta manera, la asociación para delinquir imputada a MORENO ROJAS no buscaba simplemente el enriquecimiento de quienes concurrieron con su voluntad al acuerdo permanente para cometer delitos indeterminados sino financiar, a través del dinero exigido a los contratistas, las campañas en las que se propusieron participar, perpetuando el poder que las calidades de congresista y Alcalde Mayor otorgaban a los hermanos MORENO ROJAS.

El criterio invocado por la Sala instructora no desquicia el debido proceso ni socava garantías fundamentales en tanto que la tesis de la acusación de que el poder político y las cuotas burocráticas que detentaba NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, por su condición de senador, le permitieron realizar los ilícitos materia de juzgamiento. Por demás, cuando el artículo 235 de la Constitución Política indica que el fuero se mantendrá para las conductas CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 12 relacionadas con las funciones desempeñadas, se refiere no al vínculo directo e inmediato entre los hechos y las funciones públicas desempeñadas, sino al abuso funcional del cargo, de forma que cobija los delitos propios y todas aquellas conductas punibles que se realizan servicio, con ocasión del mismo o en ejercicio de funciones inherentes al cargo; esto es que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones>>.

(CSJ AP 1º sept. 2009, rad. 31653). 5.3. Desconocimiento del principio de legalidad por la tipificación inadecuada del concierto para delinquir, reparo apoyado por los peticionarios en que el concierto para delinquir con fines de enriquecimiento ilícito -art. 340-2 del C.P.-, exige que este sea producto de actividades terroristas o extorsivas, pues las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006 están dirigidas a combatir ese delito, por lo que estima equivocada la imputación. Frente a lo anterior, la Sala Especial considera que la valoración de la conexidad entre un precepto normativo y la materia de que se ocupa una ley es un tema que compete a la Corte Constitucional, mediante la declaratoria de inexequibilidad.

Con todo, la simple lectura de la norma con sus reformas de 2002 y 2006, permite colegir que la voluntad del legislador fue castigar más severamente la asociación CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 13 para delinquir con las finalidades enlistadas. En momento alguno se alude exclusivamente a los delitos de terrorismo, secuestro o extorsión, por manera que la circunstancia agravante aplica indistintamente para cualquiera de las conductas punibles referidas en la norma.

Por demás, si el querer del legislador hubiese sido agravar exclusivamente la asociación para delinquir relacionada con terrorismo, secuestro y extorsión, carecería de sentido que la relación de conductas cuya finalidad se sanciona más severamente se incluyeran esas mismas categorías delictuales. En tal sentido, señala que en el precedente citado por el procesado -SP4366-2015- nunca se afirmó que la circunstancia agravante requiera para su configuración que la alteración de la seguridad pública derive de delitos asociados con el terrorismo.

En cuanto a la ausencia de prueba del día, mes y año en que se reunieron las personas concertadas, la Sala Especial señala que el supuesto incumplimiento del estándar de conocimiento mínimo para proferir acusación no constituye motivo de nulidad, pues en una censura de esa naturaleza subyace la inconformidad sobre el mérito suasorio asignado a los medios de convicción y ello configura una impugnación contra un pronunciamiento que no admite recursos ni debates (CSJ AP2399-2017).

CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 14 5.4. Vulneración del derecho de defensa que MORENO ROJAS ha invocado reiteradamente y que ha sido analizada y desestimada por la Sala instructora. Al respecto, la Sala Especial recuerda que el artículo 309 de la Ley 600 de 2000 dispone que, planteada una nulidad, el sujeto procesal no puede formular nueva solicitud sino por causal diferente o eventos posteriores, hipótesis que no se cumple en este asunto porque la Sala de Instrucción analizó los reparos que nuevamente aduce el procesado en proveídos del 25 de abril y 29 de noviembre de 2016.

En consecuencia, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, la Sala Especial sólo se pronuncia sobre los eventos no propuestos con anterioridad, a saber: i) que se le impidió apelar la decisión que definió su situación jurídica y denegó las nulidades, ii) se omitió incorporar al proceso los anexos de los informes CTI No. 530226 del 27 de abril de 2010 y No. 590608 del 2 de marzo de 2011, impidiendo su controversia, iii) se reasumió de manera arbitraria la competencia para investigar los hechos que se tramitaron bajo radicado 37665 que había sido remitido a la Fiscalía. 5.4.1.

Frente al primer punto señaló que la negativa a conceder el recurso de apelación obedeció a la aplicación de normas de rango constitucional y legal que en esa época regulaban el procedimiento, pues los artículos 235 de la Carta Política y 75 de la Ley 600 de 2000 asignaban a la Sala CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 15 de Casación Penal la competencia para investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República, de manera que era un asunto de única instancia, dada la inexistencia de superior jerárquico ante el cual pudiera surtirse el trámite de apelación. 5.4.2.

En lo referente a la incorporación de los informes del CTI sin sus anexos, la Sala Especial considera que más allá de afirmarse genéricamente que se afectó la unidad de prueba y se cercenó la posibilidad de utilizar esos documentos, no se suministró ningún argumento para acreditar la lesión de garantías fundamentales. Por demás, la Sala Especial verificó que los informes No. 590608 del 2 de marzo de 2011 que contiene el estudio técnico de la cesión del contrato 137 de 2007, No. 530226 del 27 de abril de 2010 con el flujograma de efectivo del manejo del anticipo del mismo contrato y No. 573145 del 27 de enero de 2011 relacionado con la verificación de estudios, permiso, licencias y otros documentos de las obras de la calle 26, fueron incorporados a la actuación desde la etapa de la investigación previa y corresponden a los elaborados con fundamento en el estudio integral del contrato IDU 137 de 2007.

Por ello, ningún yerro cometió la Sala de Instrucción al incorporar exclusivamente los informes, máxime que, ante requerimiento de la defensa, fueron solicitados a la Fiscalía los citados anexos -folio 18 del cuaderno 39-, por manera que CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 16 se encuentran disponibles para el estudio de la defensa desde antes de calificarse el mérito del sumario. 5.4.3.

Por último, frente a la conexidad declarada mediante auto del 29 de julio de 2015, en virtud de la cual la Corte reasumió la investigación por enriquecimiento ilícito de particulares contra MORENO ROJAS, que con anterioridad había remitido a la Fiscalía, la Sala Especial señala que el procesado omitió exhibir las razones por las que esa situación fracturó el debido proceso o el derecho de defensa, lo que impide adelantar el análisis correspondiente. 5.5.

Infracción del proceso por desconocimiento de la garantía del non bis in ídem que el procesado funda en que los hechos ventilados en el radicado 34282 son los mismos que se investigan en esta actuación. Para la Sala Especial esa interpretación no se ajusta a la realidad porque la simple comparación de los hechos objeto de fallo SP14623-2014 -rad. 34282- con el marco fáctico consignado en la resolución de acusación de esta actuación desvirtúa la tesis del procesado, pues NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fue condenado el 27 de octubre de 2014 con ocasión del acuerdo al que llegaron Miguel Nule Velilla, representante del grupo Nule, con Álvaro Dávila, intermediario de los hermanos MORENO ROJAS y el Contralor Distrital Miguel Ángel Moralesrussi, para que los primeros cancelaran a los segundos el 8% del valor de cada CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 17 uno de los contratos de obra 071 y 072 de 2008 para la rehabilitación de la malla vial de Bogotá. Para cumplir ese compromiso, Liliana Pardo Gaona, directora del IDU, el director técnico Inocencio Meléndez y los particulares Julio Gómez, Emilio Tapia Aldana, Manuel Pastrana, Mauricio Galofre, Diana Galindo y Álvaro Dávila amañaron en su totalidad el proceso contractual desde la elaboración de las propuestas hasta la adjudicación de los contratos, conductas por las que se declaró penalmente responsable en calidad de tráfico de influencias y determinador de interés indebido en la celebración de contratos.

Así mismo, como autor del punible de concusión, como consecuencia de las exigencias a Nule Velilla para que hiciera entrega a favor de la cónyuge de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, las zonas aledañas a los Centros de Control de Operaciones -CCO- ubicados la concesión vial Bogotá-Girardot. En contraste, en la presente actuación se acusa a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de concertarse con su hermano y los contratistas Manuel Sánchez Castro, Emilio Tapia Aldana, Julio Gómez, Álvaro Dávila, congresistas, concejales y otros particulares para obtener apoyo político y/o económico para la campaña que condujo a Samuel Moreno a la alcaldía de Bogotá en el período 2008-2012, a cambio de la designación de personas de confianza en distintas entidades distritales, a través de las cuales se manipuló la contratación en beneficio de todo el grupo CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 18 mediante el pago de comisiones en dinero proveniente de los contratistas, incrementando injustificadamente su patrimonio.

Con ocasión de ese acuerdo, MORENO ROJAS habría participado como determinador en los acuerdos realizados entre funcionarios del IDU, el Contralor y el Personero Distrital, entre otros, para aceptar la promesa de pago de comisiones en dinero respecto de los procesos contractuales: i) adjudicación de los contratos de valorización No. 020, 029, 016, 037, 047, 068, 079 de 2009, ii) la cesión del contrato No. 137 de 2007, iii) la cesión de los contratos 071 y 072 de 2008 y, iv) la adición de los contratos 137 de 2007 y 071 de 2008.

Para la Sala Especial, entonces, no se avizora vulneración del principio de non bis in ídem porque los hechos jurídicamente relevantes objeto de cada proceso, si bien comparten protagonistas y circunstancias, son diferentes. Por ello, la Sala de Instrucción estaba habilitada para adelantar nueva investigación por los hechos no incluidos en la condena inicial, en la medida que sobre ellos no existió debate ni pronunciamiento en ese proceso y no ha operado ninguna causal de extinción de la acción penal.

Sin valorar los supuestos fácticos, la Sala Especial desestima un doble juzgamiento por el hecho de que se CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 19 atribuya al procesado la finalidad de acrecentar su patrimonio como agravante del concierto para delinquir y también el punible de enriquecimiento ilícito de particulares, puesto que una y otra categoría sancionan supuestos disímiles.

En efecto, el ordenamiento jurídico penal sanciona la simple asociación para cometer delitos indeterminados sin que sea necesario que se obtenga el resultado, supuesto que se agrava cuando el acuerdo esté dirigido, entre otros eventos, a acrecentar injustificadamente el patrimonio del sujeto activo, por la mayor lesividad para el interés protegido en la norma.

Por su parte, el enriquecimiento ilícito de particulares censura el obtener para, sí o para otro, un incremento patrimonial derivado de actividades delictivas. De manera que el agravante sanciona la finalidad con la que se constituye la organización criminal mientras que el tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares castiga la obtención del incremento patrimonial que se sabe proviene de actividades ilegales.

Igual sucede con la supuesta doble incriminación aducida respecto de la imputación de aceptar, presuntamente, promesa remuneratoria, a cambio de los contratos 071 y 072 de 2008, pues si bien MORENO ROJAS fue condenado como responsable de los delitos de tráfico de influencias e interés indebido en la celebración de contratos por la adjudicación irregular de los citados convenios, en este proceso se investiga su adición y cesión -no su adjudicación- CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 20, de manera que no se está juzgando el mismo hecho, pues se trata de operaciones contractuales distintas.

Con mayor razón cuando los delitos atribuidos son también diferentes. 5.6. Indebida integración de la Sala que adelantó la instrucción porque para el procesado la aceptación del impedimento de uno de los magistrados integrantes de la Sala de Instrucción imponía configurar nuevamente la Sala, en los términos del artículo 103 de la Ley 600 de 2000.

Frente a esta censura, la Sala Especial considera que el procesado no acreditó la razón por la que ese hecho socavó las bases fundamentales del debido proceso o las garantías procesales. Además, pasa por alto las múltiples veces que debieron sortearse conjueces para integrar la Sala a efectos de resolver las recusaciones formuladas, como se observa en las decisiones del 29 de octubre y 17 de noviembre de 2015, 18 de mayo, 16 de agosto y 9 de noviembre de 2016 con la que la Corporación las negó por infundadas. 6.1.

Para el defensor, por el contrario, sí procede la nulidad solicitada en relación con la falta de competencia puesto que la sentencia C-545 de 2008 señaló que los hechos delictivos cometidos después del 28 de mayo de 2008 debían ser investigados con la división de trabajo establecida por la Corte Suprema de Justicia. Y si bien la Sala de Instrucción señaló en la acusación que los hechos sucedieron desde mediados de 2007 hasta 2010, esa situación no modifica la CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 21 competencia, que para esa época estaba en cabeza de la Sala de Casación Penal y no en la de Instrucción. De acuerdo con el artículo 26 del C.P.P., la competencia se define a partir del momento de los hechos, así ocurran hechos posteriores, por manera que la Sala de Instrucción desconoció el carácter obligatorio de esa determinación de la Corte Constitucional. 6.2.

Según el recurrente, resulta gravísima la argumentación de la Sala de Instrucción, según la cual continuó investigando a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a pesar de no contar con la investidura de congresista, porque seguía manejando su poder político para financiarse y hacerse elegir de nuevo. Ese razonamiento, a su parecer, vulnera el artículo 40-1 de la Constitución Nacional que establece que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, de manera que no se trata de perpetuarse en el poder, sino que es la decisión de la persona de presentarse o no a las elecciones.

Colige que cuando se tergiversa un derecho, como ocurre en este caso, la decisión carece de fundamentación jurídica y es nula. Arrogarse una competencia desconociendo un derecho fundamental, establecido en tratados internacionales, configura el desconocimiento del juez natural e independiente. Por ello, solicita revocar la determinación impugnada.

CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 22 6.3. En cuanto a la violación del debido proceso por desconocimiento del principio de legalidad y del derecho de defensa, considera que el artículo 340 del C.P., referido al concierto para delinquir, no consagra que sea posible imputarse cuando se procede por delitos contra la administración pública.

Para el efecto existe un tipo particular en el artículo 434 del mismo estatuto. Por demás, sólo con la Ley 1908 de 2018 se incluyeron en el concierto para delinquir los delitos contra la administración pública, circunstancia que demuestra que el concierto para delinquir agravado no se podía imputar respecto de hechos ocurridos en 2007 porque el principio de legalidad lo impedía, dado que el punible fue tipificado 11 años después. Pide revocar, por tanto, la decisión de la Sala Especial puesto que desconoce el principio de legalidad. 6.4.

Respecto a la falta de defensa técnica, reseña que el 5 de septiembre de 2011 se rompió la unidad procesal y quedó este proceso, que 10 años después no ha culminado. Señala, igualmente, que el magistrado auxiliar de ese entonces asignó al proceso el radicado 34282A, pero según constancia secretarial visible en el expediente, no pueden existir radicaciones alfanuméricas y, por ello, esta investigación lleva el radicado 37665.

CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 23 Refiere que, adicionalmente, en enero de 2016, al realizarse la indagatoria de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, el defensor solicitó un plazo razonable para conocer el expediente, el cual fue negado. Ello originó que el procesado revocara poder a su apoderado de confianza.

Sin embargo, el magistrado auxiliar designó inmediatamente un defensor público, quien también pidió conocer el proceso con resultados negativos. De igual forma, el procesado solicitó que cada pregunta fuera contextualizada, petición negada bajo el argumento de que no se llevó el expediente por ser voluminoso. Y más grave aún, se designó un defensor público de la ciudad de San Gil, pero el proceso se tramitó en Bogotá y nunca le entregaron copias ni le digitalizaron el proceso.

Además, se obvió la voluntad del indagado, quien rechazó esa designación por tener derecho a postular su propia defensa. Con esas actuaciones de la Sala de Instrucción, se vulneraron los artículos 29 de la Constitución Nacional y 8 de la convención Americana de Derechos Humanos, pues no hay actuaciones del defensor público ni se decretó o practicó ninguna prueba, simplemente se calificó el mérito del sumario, de forma que debe declararse la nulidad desde la indagatoria por ausencia de defensa técnica. 6.5.

Sobre la indebida integración de la Sala de Instrucción señala que el juez natural está integrado por tres magistrados que pueden tomar decisiones por mayoría, situación que no puede confundirse con que la decisión mayoritaria supla al juez natural integrado por tres CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 24 personas.

Colige que mientras la Sala de Instrucción no esté debidamente integrada, no puede actuar porque viola el debido proceso. Por tanto, el procesado no tiene que demostrar la afectación de sus garantías, por tratarse de un hecho objetivo de fácil verificación Solicita, en suma, revocar la decisión impugnada para decretar la nulidad desde el momento en que se aceptó el impedimento al magistrado José Francisco Acuña Vizcaya. 7.

El procesado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS leyó un documento en el que > que su proceso es producto de una operación ejecutada en su contra por los órganos de control del Estado colombiano, se declara perseguido político, afirma que la Corte Suprema de Justicia ha vulnerado sus derechos y garantías procesales y, por ello, manifiesta que no participará en ninguna diligencia judicial, revocará el poder a sus defensores y rechaza la designación de defensores de oficio.

Afirma, además, que se dedicará a demostrar las irregularidades de la justicia nacional ante el sistema interamericano y ante el gobierno norteamericano. 8. En el traslado a los no recurrentes, el delegado del Ministerio Público y el representante de víctimas no hicieron uso del derecho a pronunciarse sobre la impugnación. CONSIDERACIONES DE LA SALA: CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 25 1.

De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. En consecuencia, se resolverá el recurso de apelación debidamente sustentado por el defensor y para ello se considerarán sus planteamientos y las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellos, según lo determina el principio de limitación. Y aunque mediante auto del 28 de junio último, la Sala Especial también concedió el recurso de apelación interpuesto por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, éste se declarará desierto porque no fue sustentado, pues al otorgársele la palabra para que controvirtiera la decisión ni siquiera se refirió a ella porque se limitó a leer un documento en el que expresaba constantes y variadas quejas contra la administración de justicia por la supuesta vulneración de sus derechos y garantías procesales por parte de la Corte Suprema.

Sustentar significa proporcionar u ofrecer razones por las que la decisión impugnada debe revocarse, bien sea por contener una interpretación normativa o una valoración probatoria equivocada, entre otras posibilidades. En este caso, MORENO ROJAS ni siquiera se refirió a la decisión, menos aún controvirtió sus fundamentos y determinaciones, CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 26 de manera que, ante la ausencia de sustentación del recurso por él propuesto, la Sala lo declarará desierto. 3.

El defensor cuestiona cinco aspectos de la determinación y a ellos se referirá la Sala de Casación Penal, así: 3.1. En primer lugar, pone en duda la competencia de la Sala de Instrucción que adelantó la investigación y formuló la resolución de acusación porque, a su parecer, la sentencia C-545 de 2008 estableció que los hechos delictivos cometidos después del 28 de mayo de 2008 debían ser investigados con la división de trabajo establecida por la Corte Suprema de Justicia, de forma que los sucesos delictivos anteriores, como los de este caso que de acuerdo a la acusación se cometieron a mediados de 2007, debían ser investigados por la Sala de Casación Penal.

Pues bien, debe recordarse que la Corte Constitucional en la sentencia citada por el recurrente señaló que la Carta Política sigue avalando y obligando a la Corte Suprema a investigar y juzgar, ella misma, a los Congresistas,…se debe declarar la exequibilidad de la expresión “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, objeto de la demanda formulada, en el entendido de que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento de CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 27 los miembros del Congreso, de acuerdo con las consideraciones expuestas con antelación, para las conductas punibles cometidas por aquéllos a partir de mayo 29 de 2008…>>.

Aclaró también esa Corporación que división de trabajo a futuro entre servidores judiciales de la misma corporación, que ésta podrá precaver y organizar en el interregno, en preservación y desarrollo de las competencias consagradas en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 17.4) y en el artículo 75.7 de la Ley 600 de 2000 (equivalente al 32.7 de la Ley 906 de 2004).

En vista de ese pronunciamiento constitucional, la Corte Suprema de Justicia adicionó su reglamento general interno mediante el Acuerdo 001 del 19 de febrero de 2009 y, al efecto, estableció en el artículo 55 que investigaciones en materia criminal, que en virtud de las atribuciones constitucionales o legales deba adelantar en única instancia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, serán repartidas a los tres Magistrados que conforme a las directrices fijadas por esa Sala, se encuentren en turno para tal efecto.

La Sala establecerá los criterios para determinar cuál de ellos actuará como acusador. La función de juzgamiento será cumplida en cada caso por los seis Magistrados restantes, de presentarse un empate respecto de un proyecto de decisión se sorteará un conjuez>>. CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 28 Y en el artículo 59 estableció que la nueva división de trabajo sería aplicable exclusivamente imputados a los miembros de Congreso de la República, y cometidos a partir del 29 de mayo de 2008 y tendrá vigencia hasta cuando el Congreso expida ley que regule la materia, conforme la sentencia C-545/08>>.

Es claro, entonces, que la división de trabajo dispuesta por Corte Suprema de Justicia para separar las funciones de investigación y de juzgamiento, se estableció para los delitos cometidos a partir del 29 de mayo de 2008. También es cierto que en la resolución de acusación se estableció que el concierto para delinquir imputado a MORENO ROJAS inició su ejecución a mediados de 2007.

En ello acierta el defensor. Con todo, se equivoca al desconocer la naturaleza de ese hecho punible, como delito de ejecución permanente que es, y obviar la existencia de otros delitos que se habrían concretado con posterioridad a la fecha fijada como hito para iniciar la nueva metodología de trabajo al interior de la Sala de Casación Penal, orientada a materializar el principio de imparcialidad en los términos señalados por la Corte Constitucional.

En efecto, de acuerdo con la resolución de acusación, el procesado habría incurrido en los delitos de concierto para delinquir, cometido en concurso heterogéneo con los punibles de cohecho propio continuado, en concurso homogéneo sucesivo (5), e interés indebido en la celebración CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 29 de contratos continuado en concurso homogéneo sucesivo (5), en calidad de determinador, y autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

El concierto para delinquir habría perdurado hasta el año 2010, según se consigna en la acusación. Por tratarse de un tipo penal de ejecución permanente, su comisión se extiende y actualiza mientras se mantenga la voluntad delictiva y el pacto delincuencial. Esa sola circunstancia imponía que los hechos fueran investigados por la Sala de Instrucción y no por la Sala de Casación Penal, pues aunque iniciaron antes del 29 de mayo de 2008, perduraron mucho tiempo después de esa fecha, siendo imperativo garantizar a MORENO ROJAS la separación de las funciones de investigación y juzgamiento, como se estableció en la sentencia C-545 de 2008 y en el Acuerdo 01 de 2009 de la Sala de Casación Penal.

Según el pliego de cargos, además, en desarrollo del acuerdo criminal, en el año 2009, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, su hermano Samuel, Emilio Tapia Aldana, Julio Gómez, entre otros funcionarios y particulares, aceptaron de los contratistas la promesa de cancelar comisiones equivalentes al 8%, si se adjudicaban los contratos 018, 019, 020, 029, 037, 047 y 079.

Igualmente, el procesado habría participado como determinador del acuerdo al que, al parecer, llegaron funcionarios del Instituto de Desarrollo Urbano, el Contralor CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 30 y el Procurador Distritales de la época, concejales de Bogotá, entre otros, con los propietarios de las empresas PRO3 y TMK, para aceptar comisiones en dinero equivalente al 10% del monto total de cada contrato de interventoría 091 y 093 de 2008, de resultar adjudicados.

Igual sucede con los cargos relacionados con la cesión de los contratos 137 de 2007, que se concretó el 17 de febrero de 2010 y 071 y 072 que se produjeron los días 30 y 10 de abril de 2010, así como con las imputaciones referidas a la adición de dichos convenios, las que se materializaron en 2009 y 2010. Como se advierte, el concierto para delinquir y los delitos que concursan fueron cometidos con posterioridad al 29 de mayo de 2008, por manera que debían ser investigados por la Sala de Instrucción en cumplimiento de la determinación contenida en la sentencia C-545 de 2008 y en la adición del reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, la decisión de negar la nulidad invocada adoptada por la Sala Especial se observa ajustada al ordenamiento legal y al sustrato fáctico del proceso y por ello se confirmará. 3.2.

En el segundo reparo el defensor cuestiona que la Sala de Instrucción haya continuado investigando a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a pesar de no contar con la CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 31 investidura de congresista, bajo el argumento de que continuaba manejando su poder político para financiarse y hacerse elegir de nuevo, razonamiento que, a su parecer, vulnera el artículo 40 de la Constitución Nacional que permite que cualquier persona ponga su nombre a consideración del pueblo para ser elegido.

No se trata de una forma de perpetuarse en el poder, como equivocadamente adujo la Sala instructora. Pues bien, mediante providencia del 29 de julio de 2015, efectivamente la Sala de Instrucción señaló que criterio que precisa el concepto de función para efectos de la competencia extendida de la Sala en relación con las investigaciones penales de ex congresistas, tiene relación con el liderazgo político como factor para llegar al congreso, que si incide en el delito cometido para acceder o perpetuar la hegemonía de un líder, movimiento o partido político en esa corporación, es conducta que corresponde a una actividad funcional de los congresistas, porque para ejercer las “labores”, “tareas” o “actividad” (no por ostentar el mero cargo) tiene que la persona hacerse elegir y una vez obtenido ese logro, representan al pueblo y actúan consultando a “su partido o movimiento político o ciudadano”, debiendo responder ante la sociedad y “frente a sus electores” (Artículo 18 de la Ley 974 de 2005)>>.

De esa interpretación normativa no se deriva la tergiversación del derecho a elegir y ser elegido, como aduce el defensor, pues la Sala de Instrucción no cuestiona la posibilidad de ejercer control político o de presentarse como CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 32 candidato a las diversas corporaciones públicas ni desconoce que cualquier ciudadano ejerza esos derechos.

Lo que la Sala de Instrucción precisó fue que en los eventos en los que el liderazgo político de los ex congresistas es usado para cometer delitos, como factor para llegar de nuevo al Congreso, esa conducta corresponde a una actividad funcional, interpretación que se observa razonable si en cuenta se tiene que los supuestos fácticos consignados en el pliego acusatorio señalan la vinculación entre los presuntos hechos delictivos investigados con la campaña para la elección a la Alcaldía Mayor de Bogotá en el periodo 2008-2012 y la reelección al Congreso de la República de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.

Además, cuando el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Nacional señala que en los casos en que los funcionarios fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas>>, debe entenderse que la competencia se mantiene en la Corte Suprema de Justicia, a través de sus diferentes Salas, cuando existe un vínculo directo o indirecto entre la actividad congresional y los hechos punibles, trátese de delitos propios o comunes, lo cual ocurre cuando esa condición facilita y/o incide en su realización. CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 33 Siendo ello así, ningún yerro cometió la Sala Especial al negar la nulidad invocada por el procesado por el aspecto de la competencia y, por ello, se confirmará su determinación. 3.3.

En el tercer reproche, el defensor aduce la violación del debido proceso y del derecho de defensa dado que no resultaba posible imputar a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS el concierto para delinquir del artículo 340 del Código Penal, puesto que i) para el efecto estaba el tipo penal específico del artículo 434 y, ii) sólo con la Ley 1908 de 2018 se incluyó en el ordenamiento jurídico nacional ese hecho punible respecto de la administración pública, por manera que no podía atribuirse en relación con hechos ocurridos en 2007.

Pues bien, la postura del recurrente resulta equivocada porque el tipo penal establecido en el artículo 434 del estatuto penal hace relación a la asociación para la comisión de un delito, cuyo propósito es unirse para cometer un delito contra la administración pública, a diferencia del concierto para delinquir en el que los sujetos activos acuerdan cometer múltiples delitos indeterminados, que pueden estar dirigidos contra la administración pública o contra cualquier otro bien jurídico.

En este caso, según se extrae de los hechos consignados en la resolución de acusación, presuntamente varios servidores públicos y particulares acordaron la comisión de múltiples delitos contra la administración pública y contra otros bienes jurídicos, por manera que la tipificación CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 34 adecuada es la señalada en el pliego acusatorio.

En consecuencia, por este aspecto no se observa vulneración del principio de legalidad que afecte el debido proceso y el derecho de defensa, como adujo el defensor. Ahora bien, es cierto que el artículo 5º de la Ley 1908 de 2018 modificó el artículo 340 del Código Penal e incluyó en el inciso 2º los delitos contra la administración pública, entre otros, para agravar la pena imponible por el delito de concierto para delinquir.

Sin embargo, de acuerdo con la resolución, la modalidad agravada que se imputó a MORENO ROJAS con base en el inciso 2º, obedeció a que el concierto se realizó para cometer el delito de enriquecimiento ilícito. De esta manera, el yerro atribuido por el censor a la actuación no se configura en la medida que no hay vulneración del principio de legalidad, con repercusiones en el debido proceso y el derecho de defensa, porque para la fecha de los hechos de este proceso -mediados de 2007 a 2010-, el artículo 340 del Código Penal tenía tipificado como modalidad agravante del concierto para delinquir el concierto sea para cometer delitos de…enriquecimiento ilícito…>>, como se indicó que sucedió en este evento en el pliego de acusación. No hay vulneración de garantías por este aspecto y, en consecuencia, se confirmará la determinación impugnada.

CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 35 3.4. La defensa técnica afirma que se vulneró el derecho de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a contar con abogado de confianza que lo representara por cuanto antes de la diligencia de indagatoria no se le permitió al defensor designado tener acceso al expediente y, por ello, renunció. Enseguida se designó un defensor público que residía en la ciudad de San Gil, quien tampoco tuvo acceso al expediente y, por lo mismo, no realizó ninguna gestión en su favor ni presentó alegatos pre calificatorios.

Tal como lo reseñó la primera instancia, los reparos que el defensor plantea en su recurso relacionados con la renuncia del apoderado contractual de MORENO ROJAS y la designación de defensor público fueron resueltos en esta actuación por la Sala de Instrucción mediante proveídos del 25 de abril y el 29 de noviembre de 2016. Siendo ello así, no hay lugar a examinar un tema que ya fue decidido procesalmente, pues el artículo 309 de la Ley 600 de 2000 establece que una nulidad deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores…>>.

En este caso, tanto la causal – violación derecho de defensa- como los hechos que la sustentan ya fueron formulados en el proceso en varias ocasiones y han sido CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 36 resueltos, por manera que por disposición legal resulta improcedente pronunciarse de nuevo al respecto.

En consecuencia, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, la Sala Especial sólo se pronunció sobre los eventos no propuestos con anterioridad, a saber: i) que se le impidió apelar la decisión que definió su situación jurídica y denegó las nulidades, ii) se omitió incorporar al proceso los anexos de los informes CTI No. 530226 del 27 de abril de 2010 y No. 590608 del 2 de marzo de 2011, impidiendo su controversia, iii) se reasumió de manera arbitraria la competencia para investigar los hechos que se tramitaron bajo radicado 37665 que había sido remitido a la Fiscalía. 3.5.

Para el defensor, el proceso está viciado de nulidad por la indebida integración de la Sala de Instrucción, pues al aceptarse el impedimento al magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, debía nombrarse un conjuez para que quedara integrada por tres magistrados, como indica la ley, y no por los dos magistrados, que fueron los que adoptaron las decisiones, en detrimento del principio del juez natural.

Es cierto que el artículo 103 de la Ley 600 de 2000 establece el procedimiento para reemplazar al magistrado cuya manifestación de impedimento es aceptada, esto es, mediante el sorteo de un conjuez. Aún más, la Sala de Instrucción acudió en múltiples ocasiones a ese mecanismo procesal ante la multiplicidad de recusaciones formuladas CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 37 por el procesado MORENO ROJAS respecto de los magistrados titulares y de varios conjueces que por diversas circunstancias debieron intervenir en la etapa instructiva.

Con todo, contrario a lo manifestado por el defensor, el hecho de que no se provea del conjuez para completar la Sala no genera la afectación del principio del juez natural y la consecuente nulidad aducida, en la medida que el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia establece sobre el quorum deliberatorio y decisorio que pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección>>.

La ley es clara, entonces, en señalar que para que las determinaciones de las Corporaciones judiciales sean válidas, deben ser debatidas y votadas por la mayoría de los miembros de la Sala de decisión, como ocurrió en este caso en el que todas las providencias fueron suscritas por dos de los tres magistrados que conformaban la Sala de Instrucción. Siendo ello así, ninguna afectación del principio del juez natural se advierte en la medida que investigación y juzgamiento han sido adelantadas por la Corte Suprema de Justicia, entidad que de acuerdo al artículo 186 de la Constitución Nacional es la competente para investigar y CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 38 juzgar a los congresistas a través de las salas especializadas establecidas para el efecto.

En consecuencia, no se configura la nulidad aducida y por este aspecto también se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1º. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. 2º. Confirmar la decisión del 17 de febrero de 2021, leída en audiencia del 12 de mayo de 2021, apelada por el defensor y mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia negó decretar las nulidades propuestas. 3º. Devolver la actuación a la Sala de origen e informar que contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 39 Presidente CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 40 CUI 11001020400020170073803 SEGUNDA INSTANCIA AFORADO No. 59831 NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS 41 ALFONSO DAZA GONZÁLEZ Conjuez Renunció GERMÁN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria