CUI: 11001600071120170006701 Segunda instancia n.º 59629 John Freddy Rodríguez Martínez Myriam Ávila Roldán Magistrada Ponente AP855-2023 Radicación n.º 59629 CUI: 11001600071120170006701 Aprobado acta n.º 057 Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la apelación interpuesta por John Freddy Rodríguez Martínez y su defensor contra la providencia del 24 de noviembre de 2020, mediante la cual Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la solicitud de nulidad de la actuación. II.

HECHOS 1. De acuerdo con la acusación, John Freddy Rodríguez Martínez, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Silvania -Cundinamarca-, el 2 de junio de 2016, profirió sentencia al interior del proceso de restitución de bien inmueble arrendado promovido por Espedito González Cadena -arrendador- en contra de Rafael Antonio Luque García -arrendatario- bajo radicado n.° 2015-000035, en la cual declaró terminado el contrato de arrendamiento y ordenó la restitución del predio en un término de 20 días. 2.

Atendiendo que dicha entrega no se materializó en el plazo establecido, el implicado comisionó a la Inspectora de Policía del municipio de Silvania -Cundinamarca- para que efectuara el desalojo. Dentro de la respectiva diligencia, Héctor Jesús Forero Rincón, defensor de Germán Luque Sandoval -en calidad de tercero opositor- pidió la nulidad del procedimiento por falta de competencia, motivo por el cual la Inspectora decidió devolver la actuación al juez comitente. 3.

Retornado el expediente, John Freddy Rodríguez Martínez fijó para el 30 de junio de 2017, la diligencia de restitución del inmueble y en desarrollo de esta, el procesado negó de plano la oposición planteada por Héctor Jesús Forero Rincón y dispuso « la compulsa de copias por el delito de fraude a resolución judicial por parte del abogado de la parte demandada, así como el arresto por 5 días (…), razón por la cual se ordenó a la Policía Nacional ejecutar la orden de arresto de 5 días », sin brindarle la oportunidad al abogado de ejercer su derecho a la defensa frente a esa orden sancionatoria, la cual, además, « no fue motivada, no se señaló la naturaleza de la misma, las circunstancias en que se produjo, su gravedad, el señor Juez omitió señalar la culpabilidad del arrestado, ni qué criterios tuvo en cuenta para dosificar la sanción en 5 días de arresto, siendo esta la más grave; tampoco se notificó personalmente la decisión ni se señaló que contra esta procedía el recurso de reposición » 4.

Igualmente, dejó consignado en un acta las situaciones que se presentaron al interior del procedimiento, no obstante, algunas de las afirmaciones allí registradas no se acompasan con lo que realmente aconteció. Asimismo, la fiscalía indicó que, sin existir fundamento legal alguno y careciendo de competencia, el imputado emitió orden de captura en contra de Héctor Jesús Forero Rincón, quien ya se encontraba bajo custodia de miembros la Policía Nacional, los cuales procedieron a dejarlo a disposición de los fiscales en turno del municipio de Fusagasugá. Dichos funcionarios, a su vez, se negaron a judicializar al profesional aprehendido, quien, finalmente recuperó la libertad en virtud de un fallo de habeas corpus proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de esa ciudad.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 5. El 27 de enero de 2020, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal de Soacha -Cundinamarca-, la Fiscalía formuló imputación a John Freddy Rodríguez Martínez por los delitos de privación ilegal de la libertad, prevaricato por acción y falsedad en documento público. 6. El 16 de julio posterior, el Fiscal 6° delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca presentó escrito de acusación en contra del implicado en los mismos términos fácticos y jurídicos del acto de imputación. 7.

La audiencia de formulación de acusación se inició el 16 de septiembre de 2020, en la cual la fiscalía señaló que adicionaba a la calificación jurídica previamente imputada a John Freddy Rodríguez Martínez, el delito de abuso de función pública. 8. Acto seguido, Rodríguez Martínez y su defensor solicitaron la nulidad de lo actuado con fundamento en las siguientes cinco premisas, las cuales se expondrán y examinarán simultáneamente, atendiendo las múltiples similitudes fácticas y argumentativas. 8.1. « Nulidad por incompetencia del fiscal». 8.1.1.

La fiscalía confundió el concurso heterogéneo con el aparente, generando con ello una « multiplicación de tipos penales », a través de la cual pretendió eludir el mandato establecido en el parágrafo primero del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que la imputación se realizó después de vencido el término de dos años referido en la mencionada norma, lo que, a su vez, conducía a que fuera separado de la presente actuación, a voces del precepto 294 ibidem. 8.1.2.

Asimismo, la audiencia de acusación no podía adelantarse sin que previamente se agotara el trámite de recusación del fiscal ante el superior jerárquico de aquél. Agregó que, al delegado de la fiscalía le corresponde presentar la solicitud a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, y una vez se resuelva podrá reanudarse la audiencia de formulación de acusación. 8.2. « Nulidad por omisión del control material de la imputación». 8.2.1.

Aunque el Código de Procedimiento Penal no consagra el control material del acto de imputación, la jurisprudencia ha establecido que, excepcionalmente, el juez de garantías puede ejercer este tipo de actuación, a efectos de salvaguardar los derechos fundamentales del procesado, sin embargo, en el presente asunto, la Juez Sexta Penal Municipal de Soacha, se negó a realizar el mencionado control, pese a la petición que, en ese sentido, elevó la defensa técnica y material, por cuenta de la indebida concreción de los hechos jurídicamente relevantes por parte del fiscal. 8.2.2.

En el transcurso de la audiencia preliminar, también se expusieron serios reparos sobre las actividades desplegadas por el representante de la fiscalía, la calificación jurídica y la vulneración a la prohibición de doble juzgamiento, empero estos aspectos no fueron abordados por la jueza de garantías, quien, dio por sentado que la imputación había sido clara, al tiempo, que le negó al implicado el uso de la palabra, pese a que éste le manifestó que quería renunciar a su derecho a guardar silencio.

No se tuvo en cuenta que la formulación de imputación es asimilable « a una demanda civil», y, en esa medida la « parte demandante puede corregir los yerros que hayan sido advertidos por el juez». 8.3. « Nulidad por no especificar los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación». 8.3.1. Al tenor del artículo 8º, literal h, de la Ley 906 de 2004, a la fiscalía le corresponde señalar de forma clara y precisa los hechos jurídicamente relevantes que configuran una conducta punible, los cuales no pueden fundamentarse en hechos indicadores y medios de prueba, pues ello impide « la delimitación del tema de prueba», afectándose de este modo los derechos fundamentales de defensa y contradicción. 8.3.2.

La fiscalía no consignó en el escrito de acusación las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el presunto comportamiento delictivo, ni abordó los elementos esenciales del delito, como son, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, al punto que, frente al ilícito de prevaricato por acción no indicó la norma o ley contrariada por el procesado y tampoco se aclaró cuál es la falsedad consignada en el acta elevada en la diligencia de restitución de bien inmueble, asimismo, no refirió la razón por la que asegura que John Freddy Rodríguez Martínez abusó de sus funciones, cuando lo cierto es que aquél actuó legalmente al haber adoptado los correctivos necesarios para evitar dilaciones en el cumplimiento de una sentencia. 8.3.3.

El fiscal « omitió la premisa fáctica » que soporta cada delito y « dejó cuatro silogismos incompletos», lo cual dificulta ejercer el derecho a la defensa y contradicción, puesto que no se pueden desvirtuar « hechos inexistentes ». 8.4. «Nulidad por violación al non bis in ídem» Según la unida de defensa se configura la vulneración de esa garantía constitucional al haberle atribuido a Rodríguez Martínez cuatro conductas punibles con fundamento en un mismo supuesto fáctico, cuando lo procedente era imputar un solo delito, como es, el prevaricato por acción, el cual subsume los tres delitos restantes por ser el más grave de todos ellos. 8.5. « Nulidad sobreviniente ».

Si la fiscalía pretendía adicionar el delito de abuso de función pública a la imputación jurídica, le correspondía hacerlo a través de un escrito de adición, del cual debía correr traslado a la defensa, previamente a la diligencia, y no añadirlo en la audiencia de verbalización de la acusación, por cuanto despoja al procesado y a su representante de la oportunidad de controvertir ese cargo o formular las observaciones a que haya lugar.

Por lo anterior, solicitaron que se decrete la nulidad parcial de la actuación para que se retrotraiga « únicamente en lo concerniente a esta audiencia de acusación para que el fiscal haga lo correcto, adicione su escrito, [y] lo presente nuevamente ». 9. Luego de esas intervenciones, se suspendió la diligencia y se reanudó el 5 de noviembre de 2020, oportunidad en la cual la fiscalía se opuso a dicha solicitud, con fundamento en lo siguiente: 9.1.

El artículo 175 de la Ley 906 de 2004 estableció un término para adelantar la investigación, al cabo del cual la fiscalía debe archivar o imputar cargos. Sin embargo, la pretermisión de dicho lapso no comporta la aplicación de alguna penalidad para el fiscal del caso, puesto que la sanción fijada en el precepto 294 ibidem aducida por la defensa, está prevista para los eventos en los que no se formula acusación o se solicita la preclusión, luego de 90 días contados a partir de la formulación de la imputación, lo cual no sucede en esta ocasión. 9.2.

Aseguró que, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que no es procedente decretar la nulidad de lo actuado por el hecho de que el fiscal haya dejado vencer los términos de la indagación, pues la misma se puede adelantar en cualquier tiempo, siempre y cuando no haya operado el término de prescripción de la acción penal. 9.3. La doctrina y la jurisprudencia pacíficamente han decantado que el control material a la formulación de imputación sólo resulta viable cuando exista vulneración de derechos fundamentales, lo cual no acontece en este asunto, por lo que no era procedente el control que echa de menos la defensa, como acertadamente lo consideró la juez de garantías, quien adoptó las medidas necesarias para evitar dilaciones injustificadas. 9.4.

El escrito de acusación es un acto de parte que no es susceptible de control material y mucho menos de nulidad, pero que puede ser objeto de observaciones y aclaraciones. Los cuestionamientos a la imputación fáctica no son conducentes en este momento procesal y, en cualquier caso, la sanción por la indebida concreción de los hechos jurídicamente relevantes es la preclusión o la absolución. 9.5.

La violación de las garantías del non bis in ídem y la cosa juzgada exige la concurrencia de identidad de partes, de objeto y de causa, aspectos sobre los cuales la defensa técnica no hizo ninguna referencia, quien fundamentó su petición anulatoria en un problema de calificación jurídica, como es, la posibilidad de atribuir un concurso delictual con base en un mismo supuesto fáctico, aspecto que, por sí solo, no puede catalogarse como violatorio de las mencionadas prerrogativas y que debe ser debatido en juicio.

De otra parte, la argumentación del defensor es contradictoria al admitir que el delito de prevaricato por acción subsume el resto de los delitos endilgados. 9.6. La presentación del escrito de acusación da lugar al inicio de la etapa de juicio, la cual se rige por el principio de la oralidad, de ahí que el espacio para presentar adición, aclaración o corrección de la calificación jurídica es en la audiencia de formulación de acusación, sin que exista imperativo legal que disponga que dichas enmiendas o modificaciones deban constar previamente por escrito.

Además, la fiscalía cuenta con la posibilidad de « afinar » la imputación jurídica, incluso, en los alegatos de conclusión, siempre que se mantenga incólume el núcleo fáctico. 10. El ministerio público pidió que se negara la solicitud de nulidad. 10.1. En ese sentido, afirmó que la recusación del fiscal no puede ser formulada ante la Sala, sino ante su superior jerárquico, asimismo, la jurisprudencia ha sido clara en determinar que la formulación de imputación no es susceptible de control material. 10.2.

Resaltó que, si bien, las observaciones al escrito de acusación están permitidas, los cuestionamientos de la defensa están dirigidas a controvertir los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación, el que, en su parecer, plasma de forma precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las conductas delictivas endilgadas al acusado. 10.3.

Aseguró que el cargo de nulidad sobreviniente carece de sustento, dado que la acusación no se ha verbalizado, de modo que no puede plantearse un vicio sobre un acto que no se ha realizado. Destacó que la adición a la calificación jurídica es viable en tanto no implique una modificación de los hechos imputados y la misma debe efectuarse verbalmente dentro de la audiencia de formulación de acusación. Adicionalmente, manifestó que la defensa pretende imponer su criterio frente a la calificación jurídica al alegar la vulneración del principio de prohibición de doble juzgamiento. 11.

El representante de víctimas expresó estarse a lo resuelto por el Tribunal. 12. Mediante auto del 24 de noviembre de 2020 [footnoteRef:2], el a quo negó las solicitudes de nulidad formuladas. Dicha determinación se mantuvo a través de proveído del 11 de mayo de 2021 y los recursos de apelación interpuestos, subsidiariamente, por John Freddy Rodríguez Martínez y su defensor fueron concedidos en el efecto suspensivo ante esta Corporación. [2: Notificado en audiencia llevada a cabo el 9 diciembre de 2020, diligencia dentro de la cual se interpuso y se sustentó el recurso de apelación.] IV.

LA DECISIÓN RECURRIDA 13. Frente a la recusación del fiscal, aseveró que carece de competencia para pronunciarse sobre este tópico, por cuanto debe ser presentada por los interesados ante el superior inmediato del funcionario, quien es el encargado de pronunciarse sobre la procedencia o no del impedimento. Además, la recusación del fiscal, conforme al artículo 62 de la Ley 906 de 2004, no genera la suspensión del trámite de juzgamiento, contrario a lo que sucedería si la causal de impedimento estuviera dirigida contra los integrantes de la Sala, por lo que se resuelve « desfavorablemente la insinuación de suspensión de la actuación que hizo el togado de la defensa, alegando una supuesta causal de incompetencia del fiscal del caso», aclarando, en todo caso que, el vencimiento del término previsto en el artículo 175 ibidem no da lugar a la pérdida de competencia del fiscal. 14.

En cuanto al control material de la imputación, recordó que, por regla general, los jueces de garantías no pueden adelantar este tipo de labor, salvo que se evidencie la transgresión a un derecho o garantía fundamental. Luego de hacer un recuento de lo sucedido en la audiencia de formulación de imputación, concluyó que la defensa no presentó argumentos que soportaran la vulneración de los derechos de su asistido, pues su intervención « parecía más un alegato conclusivo que obviamente a esta altura procesal es improcedente ». 15.

Por otra parte, resaltó que la fiscalía, como titular de la acción penal, es la única responsable de estructurar y delimitar las hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes, sin que las partes puedan interferir cuestionando o sugiriendo la definición de estos, siempre que la imputación fáctica cumpla con las exigencias legales y jurisprudenciales.

Por tanto, no tiene cabida la pretensión defensiva de conminar al fiscal para que retire o agregue circunstancias fácticas a la acusación y, acredite la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de las conductas punibles atribuidas. 16. Frente a la vulneración del principio del non bis in ídem, por cuenta de la hipótesis concursal imputada jurídicamente a partir de un hecho delictivo, afirmó mostrarse « sorprendida por tal postura, porque, o bien la defensa técnica y material desconocen el artículo 31 del Código Penal, o bien pretenden plantear discusiones (…) claramente dilatorias del proceso»; además, no demostró que por estos mismos sucesos se adelante o se haya adelantado investigación en contra del imputado. 17.

Sostuvo que lo pretendido, realmente, por el incriminado y su defensor es que el juez de conocimiento ejerza control material a la acusación, lo cual, únicamente, es procedente cuando surja de manera evidente la afectación a garantías fundamentales, sin embargo, ello no ocurre en el presente caso. En esa medida, acertó la juez de garantías al no haber corrido traslado a las partes de la solicitud que, en igual sentido, elevó la defensa en la audiencia de formulación de imputación, ante lo improcedente de la postulación. 18.

En cuanto a la censura referente a que al procesado no se le permitió ejercer el derecho de defensa en la audiencia preliminar, aclaró que dicha alegación no se ajusta a la verdad, puesto que la directora de la diligencia le permitió intervenir para que solicitara las precisiones o correcciones que considerara pertinentes, espacio que John Freddy Rodríguez Martínez aprovechó para criticar la imputación fáctica y jurídica, con lo cual se evidencia que no se le cercenó ningún derecho. 19.

Finalmente, respecto a la denominada « nulidad sobreviniente » por la adición del delito de abuso de función pública al inicio de la audiencia de formulación de acusación, consideró que no le asiste razón a la defensa al asegurar que le correspondía a la fiscalía presentarlo, previamente, mediante escrito, pues olvida que el sistema penal acusatorio se caracteriza por la oralidad, lo cual se traduce en que todos los actos o peticiones de los sujetos procesales deben ser elevadas verbalmente en audiencia, y, por igual medio, resueltas por el juez.

V. LOS RECURSOS 20. Inconformes con la decisión, John Freddy Rodríguez Martínez y su defensor presentaron recursos de apelación para insistir en la nulidad del trámite, con fundamento en los siguientes motivos: 20.1. La providencia impugnada carece de motivación, puesto que se limitó a reiterar lo dicho por la fiscalía y no se refutaron los argumentos esbozados por la defensa técnica y material. 20.2.

Conforme con lo normado en el artículo 63 del Código Penal, las recusaciones presentadas en contra de los fiscales deben ser resueltas por el superior jerárquico, de ahí que, en este evento, la causal impeditiva esbozada por el procesado en la diligencia de acusación debía ser remitida a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, empero, como ello no sucedió, Rodríguez Martínez se vio en la necesidad de acudir a esa dependencia para formularla.

Por esa razón, las actuaciones realizadas por el fiscal no se encuentran « legalizadas » y constituyen una « vía de hecho ». 20.3. En ese sentido, la Directora Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, al responder la petición de cambio de fiscal, informó que « en la solicitud se ventilan varios problemas jurídicos cuya resolución es de resorte exclusivo del juez de conocimiento », por esa razón era deber del Tribunal resolver sobre la incompetencia del delegado del ente acusador; sin embargo, ante la falta de pronunciamiento del a quo, le corresponde a la Corte « ordenar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca que se asigne otro fiscal delegado », atendiendo que el fiscal permitió que se venciera el término de dos años fijado en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 y « se inventó un concurso de delitos inexistentes para ocultar su negligencia y darse un año más de plazo ». 20.4.

Aunque la fiscalía es la titular de la acción penal, es evidente que la juez de garantías cercenó el derecho a la defensa al no haber examinado ni corrido traslado de la solicitud de control de la imputación, ya que esa clase de verificación es procedente cuando se afecten los derechos fundamentales del procesado, como acontece en este caso. 20.5.

La narración cronológica de eventos delictivos no cumple con el requisito de que estos sean «jurídicamente relevantes para el derecho penal », máxime cuando no se demostró la forma en que aquellos se enmarcaban dentro de los tipos penales endilgados. La fiscalía no cumplió con la carga de relatar de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se consumaron las conductas punibles imputadas, aspecto que no puede ser pasado por alto por el juez de conocimiento, como lo decantó esta Corporación en los radicados n.° 52.507, 54.658 y 54.691. 20.6.

En efecto, la indebida delimitación de los hechos jurídicamente relevantes constituye un vicio que afecta la estructura del proceso, y, por tal razón, su existencia debe ser corroborada por el fallador, no obstante, el Tribunal, sin exponer razones suficientes, pasó por alto esa obligación, desconociendo la jurisprudencia de la Corte. 20.7.

El juez colegiado « se contradice » al resolver el cargo por violación del non bis in ídem, pues en la determinación censurada asegura que dicho principio solo se afecta cuando se califican agravantes que ya están incluidos en los tipos penales, olvidando que, en este evento, la fiscalía endilgó la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 9° del artículo 58 del Código Penal, pese a que la calidad de servidor público es un ingrediente normativo de los delitos imputados.

Asimismo, el a quo no tuvo en cuenta que por el mismo hecho « atípico », la fiscalía atribuyó cuatro conductas delictivas, cuando es claro que se trata de un concurso aparente de delitos. 20.8. Por otra parte, si bien, el sistema acusatorio penal se rige por la oralidad, «lo que se está debatiendo es que no se deje plasmada por escrito la acusación adicional aún más cuando omitió por completo manifestar que la nueva conducta punible guarda relación con la imputación fáctica».

Por ello, se debe ordenar al fiscal que adicione por escrito la nueva conducta punible. 20.9. Adicionalmente, el acusado refirió, conforme a un fallo de tutela emitido por un Juzgado Civil del Circuito de Fusagasugá, que el fiscal « tergiversó la realidad » al formular una de las premisas fácticas consignadas en el escrito de acusación. Asimismo, reprochó el comportamiento de los fiscales que se negaron a legalizar la orden de captura que emitió en el proceso civil que dio origen a esta investigación, asegurando que incurrieron en fraude a resolución judicial.

VI. NO RECURRENTES 21. La representante de la Procuraduría General de la Nación, pidió que se mantenga incólume la decisión, puesto que la defensa y el procesado no expusieron motivos suficientes para que se modifique el criterio allí consignado, incluso adicionaron a su pedimento elementos novedosos, de tal suerte que no son admisibles los argumentos construidos con base en esos hechos posteriores, así como tampoco los documentos esbozados, en especial, la respuesta de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca emitida el 2 de febrero de 2021, a una solicitud que, al parecer, formuló la defensa material. 22.

En cuanto a la recusación del fiscal, manifestó que el juez plural, de manera clara, explicó que no eran los jueces los competentes para decidir las recusaciones presentadas en contra de los delegados del ente acusador, puesto que para ello se tiene estipulado un procedimiento legal específico que no puede ser desatendido por el simple deseo de la defensa. 23.

Señaló que lo pretendido por los censores, es imponer su criterio jurídico frente los temas que abordaron al elevar su postulación inicial, empero, no controvierten los argumentos empleados en la decisión censurada, sin tener en cuenta, además, que en dicho proveído se expusieron de forma motivada las razones por las cuales no era procedente la solicitud de nulidad. 24.

Asimismo, destacó que es a la fiscalía a la que, en ejercicio de la potestad punitiva le corresponde decidir, si con los elementos materiales probatorios que cuenta, formula cargos a un ciudadano, y el hecho de que al procesado y a su defensor les parezca que no existe mérito para adelantar el juzgamiento, o que la calificación jurídica es errónea, no resulta suficiente para que el fiscal retire o modifique los términos de la acusación. Lo que buscan los recurrentes, en su parecer, es anticipar la discusión probatoria propia del juicio oral al reprochar la imputación fáctica y jurídica endilgada por la fiscalía. 25.

Igualmente, mencionó que las afirmaciones de la defensa en punto a la solicitud de agencia especial, o la posibilidad de atacar la providencia por medio de una acción de tutela, e incluso calificar la actuación del fiscal como negligente y dolosa constituyen advertencias desafiantes e innecesarias en un escenario de discusión jurídica. 26.

Resaltó que no le asiste razón a la bancada defensiva al censurar la labor de la juez de garantías bajo el simple argumento de que no obró como ellos pretendían, como tampoco mencionar en la apelación aspectos que no fueron objeto de análisis en la providencia atacada. Agregó que no observa vulneración alguna de las garantías del implicado. 27.

El fiscal, por su parte, tras destacar que, en el auto recurrido, se dio respuesta a cada uno de los planteamientos presentados por la defensa, solicitó confirmar íntegramente la decisión. 28. En ese orden, indicó que se confunden los términos de la indagación con los de la investigación, los cuales son diferentes, conforme lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-893 del 2002 al estudiar la exequibilidad del artículo 175 del C.P.P., y en virtud de lo cual recomendó que el término para llevar a cabo la primera es de hasta cinco años, siempre que se trate de más de un delito, tal como ocurre en este asunto, en el que se tenían tres años para formular imputación, y pasados un poco más de dos años se presentó solicitud de audiencia con tal fin, la cual se pudo llevar a cabo, luego de que fuera aplazada en dos oportunidades por cuenta de la defensa. 29.

Igualmente, denotó que el trámite de la recusación es diverso al del impedimento, dado que el primero es el que procede cuando las partes advierten que el funcionario no debe seguir conociendo el proceso. En este caso, sólo cuando la defensa se da cuenta del error que cometió al presentar una recusación en contra del fiscal ante el Tribunal, es que el acusado presenta la solicitud a la Fiscalía General de la Nación para que se cambie de fiscal por haberse superado el término dispuesto en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal. 30.

Al respecto, advirtió que la respuesta ofrecida por la Directora de Fiscalías de Cundinamarca a esa petición fue la que mostraron parcialmente durante la sustentación de los recursos, con el propósito de inducir en error al cuerpo colegiado, a través de la exhibición fragmentada del documento, en el que se alcanza a leer que se ventilaron diferentes problemas jurídicos y que por tal motivo en dicha contestación sólo se abordaría lo concerniente al cambio de fiscal.

Agregó que, la defensa no mencionó que la Directora Seccional explicó que « al haberse presentado la formulación de imputación el 27 de enero de 2020, emerge con claridad que el término para presentar escrito de acusación no había fenecido». 31. De otra parte, puso de presente que, de antaño la jurisprudencia ha decantado, como lo hizo en el radicado n° 43158 del 12 de marzo de 2014, que la superación del término para formular imputación no tiene ninguna consecuencia en la normatividad colombiana; cosa diferente a lo estipulado para los términos de la acusación, y las consecuencias de su incumplimiento, acorde al artículo 294 de la Ley 906 de 2004. 32.

Aseveró que, conforme al artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, una vez radicado el escrito de acusación se da inicio a la fase de juicio, el cual está regido por la publicidad y la oralidad, razón por la cual, la adición a dicho escrito se puede presentar oralmente, de ahí que carezca de sustento la denominada « nulidad sobreviniente ».

Recordó que el legislador estableció un espacio al inicio de la audiencia de formulación de acusación para adiciones, aclaraciones y modificaciones al pliego de cargos, los cuales pueden ser atendidos o no por el fiscal, en tanto se respete el principio de inmutabilidad fáctica. 33. Frente a la vulneración del non bis in ídem, sostuvo que la adecuación típica es del resorte exclusivo de la fiscalía, la cual no tiene control oficioso ni rogado, y sobre la que habrá una decisión al final del proceso según lo que se pruebe en el curso del juicio oral, por lo que deben evitarse debates innecesarios, de acuerdo a lo enseñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 34.

Por último, insistió en que la decisión de primera instancia estuvo ampliamente fundamentada, y si la defensa consideraba que ello no era así, por cuanto no se aceptaron sus postulaciones, lo que debió plantearse fue una solicitud de nulidad por violación al debido proceso, con fundamento en la ausencia de motivación de la providencia. VII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7.1. Competencia 35. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de las apelaciones presentadas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 7.2.

Problemas jurídicos a resolver y estructura de la decisión. 36. En esta ocasión, se abordará el estudio del recurso de apelación propuesto por la defensa material y técnica en contra del auto del 24 de noviembre de 2020 que negó las solicitudes de nulidad presentadas durante la audiencia de formulación de acusación ante el Tribunal Superior de Cundinamarca. 37.

Dicho estudio, valga precisar, se sujetará al principio de limitación, conforme al artículo 178 de la Ley 906 de 2004, en tanto el recurso solo puede abarcar los aspectos sobre los cuales se haya presentado y sustentado la impugnación, así como los tópicos que inescindiblemente se encuentren atados a los temas propuestos. 38. Conforme a tal precisión, la Sala anticipa que no se pronunciará frente a las censuras del procesado relacionadas con: (i) la aparente respuesta emitida por la Directora Seccional de Fiscalías a la petición de cambio de fiscal;

(ii) la supuesta incorrección de una de las premisas fácticas de la acusación, por el desconocimiento de una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá y; (iii) la negativa de los fiscales a legalizar la orden de captura que se emitió en el proceso civil que, en su parecer, constituye, fraude a resolución judicial. 39.

Lo anterior, porque fueron temas que el implicado o su defensor no mencionaron en su petición inicial y, como consecuencia, el Tribunal no los examinó en la decisión apelada, lo que impide a la Corte revisar el asunto. Sumado a ello, el último punto se relaciona con hechos que no hacen parte de este proceso y, por el contrario, son objeto de otra investigación. 40.

Igualmente, es pertinente indicar que, aun cuando los recurrentes objetaron la decisión de primera instancia por carecer de motivación, la Sala no encuentra acreditado dicho reclamo, pues de su lectura se extracta con claridad que el Tribunal se ocupó de cada argumento que presentaron el imputado y su defensor propugnando por la nulidad de la actuación. Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, contrastó tales planteamientos con los medios de prueba obrantes en el expediente, las normas que regulan cada instituto jurídico cuestionado y su desarrollo jurisprudencial, lo que le permitió desestimar la solicitud de nulidad impetrada. 41.

Por consiguiente, corresponde a la Sala definir si es procedente decretar la nulidad reclamada por John Freddy Rodríguez Martínez y su defensor por: (i) la alegada incompetencia del fiscal que adelantó la investigación; (ii) la inadecuada especificación de los hechos jurídicamente relevantes; (iii) la supuesta lesión de garantías en el marco de la audiencia de imputación ante la negativa del juez a ejercer el control material del juicio de imputación;

(iv) la indebida adición al escrito de acusación; y (v) la vulneración del principio del non bis in ídem. 42. Para ello, se ofrece indispensable realizar ciertas precisiones respecto a: (i) las nulidades en el proceso penal; (ii) la nulidad por incompetencia de la fiscalía; (iii) los alcances e importancia de la imputación fáctica y jurídica, (iv) el control material de la imputación y/o la acusación y;

(v) la garantía del non bis in ídem, con el fin de (vi) resolver los cargos formulados por los censores, en el orden anteriormente establecido. 7.3. Las nulidades en el proceso penal 43. Como remedio extremo para rehacer la actuación, ante la ocurrencia de una irregularidad que no se pueda sanear, la nulidad ha sido objeto de estudio por la Corte en diferentes pronunciamientos, entre otros, en la sentencia CSJ SP18530-2017.

Allí se recapituló sobre el cumplimiento de ciertas reglas, a fin de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso. 44. En concreto, cuando es planteada por una de las partes, se deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que se consideran conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad [Entre otras, CSJ AP807-2014 y AP1644-2014]. 45.

Adicionalmente, -como se dijo en CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39741-, quien la solicita deberá demostrar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado y, que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la determinación apelada, pues este recurso de nulidad « no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto» [ibíd., SP18530-2017]. 46.

Ahora bien, los principios que rigen las nulidades han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala, así: « […] sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley ( principio de taxatividad ); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya ( principio de acreditación ); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica ( principio de protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( principio de convalidación ); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa ( principio de instrumentalidad ); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales ( principio de trascendencia ) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad ( principio de residualidad ) ». [CSJ AP4391-2015 -entre otras-].

Subrayas fuera del texto original. 47. En ese orden, la declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional, un remedio extremo para rehacer la actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insaneable y, por consiguiente, no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración, o en ínfimas irregularidades[footnoteRef:3]. [3: CSJ, SP 4701, 6 oct. 2021, rad. 54750;

CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39741] 7.4. Nulidad por incompetencia de la fiscalía 48. La Sala de Casación Penal ha señalado que no es viable la manifestación de nulidad amparada en la presunta falta de competencia del fiscal, pues corresponde a un motivo que no está previsto en la ley, comoquiera que, conforme lo señala el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, la incompetencia sólo es predicable de los jueces y no de los fiscales (CSJ AP1898-2015, 16 abr. 2015 y CSJ SP2424-2021, 16 jun. 2021, rad. 55471). 49.

Al respecto, esta Corporación ha señalado que la razón por la que no es procedente impugnar la competencia del fiscal cuando se está adelantado un proceso bajo las reglas del sistema penal acusatorio, radica en que la Fiscalía General de la Nación ostenta la condición de parte y no cumple funciones jurisdiccionales, las cuales fueron encomendadas de manera exclusiva a los jueces de la República (CSJ AP, 14 ago. 2008, rad. 30261, CSJ SP823-2021, 10 mar. 2021, rad. 57194 y CSJ SP2424-2021, 16 jun. 2021, rad. 55471). 7.5.

La imputación fáctica y jurídica. Alcances e importancia 50. La Sala ha sostenido de manera reiterada que, conforme a lo previsto en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, los hechos jurídicamente relevantes de la imputación deben expresarse de manera sucinta, clara, precisa y completa. En ese sentido, ha señalado que, al estructurar su hipótesis, la fiscalía debe, entre otros aspectos: (i) delimitar la conducta que se le atribuye al indiciado;

(ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo delito; y (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad. Es necesario indicar, además, las circunstancias de hecho, relativas a la agravación o atenuación punitiva, las de mayor o menor punibilidad, entre otras (CSJ SP, 2 Sep. 2009, Rad. 29221). 51.

En general, la correcta imputación, en los planos fáctico, jurídico y personal, como es sabido, se halla inescindiblemente vinculada al principio de congruencia y, por esta vía, a los derechos de defensa y debido proceso. De esta forma, solo si el imputado conoce con exactitud los hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica podrá llevar a cabo, en plenitud, el ejercicio del derecho de contradicción. La imputación fáctica, sin embargo, cobra una relevancia particular, en los términos del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual « el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

(CSJ SP, 2 mar. 2022, Rad. 59100). 52. Así, esta Corporación ha sostenido que mientras la determinación jurídica posee una connotación flexible, pues resulta factible su modificación en el juicio, lo propio no ocurre con la imputación fáctica[footnoteRef:4]. La descripción de los hechos atribuidos y de las circunstancias de comisión relevantes, se ha reiterado, debe ser completa y no puede ser objeto de alteración sustancial a lo largo del proceso. [4: La variación de la imputación jurídica procede incluso cuando la nueva calificación no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, a condición de que la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes y la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación (ver, al respecto, CSJ SP, 22 ago. 2018, rad. 46227;

CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589; CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun. 2015, rad. 41685).] 53. Ahora, en el plano de la estructura del proceso regido por la Ley 906 de 2004, la Corte ha insistido en que la formulación de imputación fáctica y jurídica, se desarrolla a partir de una fase inicial ubicada en el ámbito de la posibilidad, que luego, en virtud del principio de progresividad y a partir de los elementos materiales probatorios y evidencia, da paso a la formulación de acusación con un grado de probabilidad de verdad, momento final de la investigación que la dota de un carácter definitivo y circunscrito al marco fáctico y jurídico dentro del cual habrá de surtirse el debate oral. 54.

Por consiguiente, lo esperado es que los aspectos fácticos comunicados en la imputación no sufran alteraciones sustanciales. Ello no implica, sin embargo, que no puedan surgir nuevas circunstancias de hecho relevantes, en razón de la progresividad de la actuación. De ser este el caso, en el evento en que la fiscalía pretenda calificarlas dentro de la misma cuerda procesal, es necesario que se informen al procesado con la suficiente antelación al acto de acusación (CSJ SP-2042-2019, 5 jun. 2019, rad. 51007). 55.

De este modo, la Fiscalía puede efectuar una adición a la imputación inicialmente efectuada, la cual debe llevarse a cabo en audiencia preliminar, respetando el principio de plazo razonable, a efectos de que no se haga nugatorio el derecho del imputado a la preparación de su defensa de cara al inicio del juicio. Ha de procederse de tal manera, así mismo, a fin de que no resulte afectado el derecho de las víctimas al acceso a la administración de justicia. Además, se trata de un mecanismo que permite no privar a la fiscalía de ajustar la premisa fáctica en función del principio de legalidad, frente a la calificación jurídica de los hechos conforme a las evidencias recaudadas[footnoteRef:5]. [5: Cfr., entre otras, CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 27518.] 56.

Ahora bien, esta Corporación ha examinado ciertos aspectos susceptibles de enmienda que la fiscalía, luego de formular imputación, puede realizar en la acusación bien sea por iniciativa propia o a solicitud de la defensa o los intervinientes, sin que con ello el procesado sea puesto en situación de indefensión. Entre ellos se encuentran circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica, cambios favorables al procesado, etc.

(CSJ SP, 05 jun. 2019, Rad. 51007). 57. En dicho caso, el fiscal deberá aclarar si ello obedece a un reexamen del juicio de imputación o acusación, o a beneficios concedidos por su sometimiento a las formas de terminación anticipada de la actuación (CSJ SP, 27 Feb. 2019, Rad. 51596). 58. En conclusión, cualquier desarmonía sustancial en el ámbito fáctico entre estos estadios -imputación, acusación y sentencia- que no verse sobre precisiones o ampliaciones de los aspectos factuales, resulta violatoria del debido proceso.

De la misma manera, no solo ante una discordancia sino también en los casos en los cuales la imputación y la acusación no contienen de forma suficiente los hechos en los cuales se sustentan los cargos, estos actos procesales habrán dejado de cumplir su propósito y el debido proceso resulta menoscabado. En este escenario, ha dicho la Sala, procede la invalidez del trámite, como única forma de subsanar la irregularidad (CSJ SP14792-2018, Rad. 52507). 7.6.

El control judicial de la imputación y/o la acusación. 59. El artículo 250 de la Constitución Política le asignó a la Fiscalía General de la Nación la función de investigar los delitos y acusar a los presuntos responsables. Dicha potestad tiene como principales expresiones el juicio de imputación y el juicio de acusación, regulados, en su orden, en los artículos 286 y siguientes y, 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 60.

La Sala ha precisado que en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 no se dispuso el control material de la imputación y la acusación. En esa medida, no le es permitido al funcionario judicial, por ejemplo, (i) llevar a cabo actos de validación o refutación del estándar de conocimiento necesario para imputar y acusar; (ii) emitir proposición de alguna hipótesis fáctica o cargo en particular o;

(iii) reclamar la incorporación o exclusión de específicas ilicitudes, o circunstancias con consecuencias punitivas (CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56798). 61. Igualmente, la Corte ha diferenciado el control material a la imputación y la acusación, entendidas como las actuaciones de parte realizadas por la fiscalía, de las verificaciones que debe realizar el juez para decidir sobre la pretensión de condena.

Sobre esto último, estableció las diferencias entre el trámite ordinario y el que debe surtirse ante la aceptación anticipada de responsabilidad penal (CSJSP2042, 5 jun 2019, Rad. 51007, entre otras). 62. Sin embargo, ello de ningún modo significa que, ante situaciones que constituyen de manera flagrante afectaciones a las garantías fundamentales del ciudadano procesado, el juez deba abstenerse de adoptar medidas correctivas bajo el pretexto de no vulnerar el principio de imparcialidad que gobierna sus actuaciones (CSJ SP 4323-2013, 16 abr. 2015, rad. 44866). 63.

En esa medida, la Sala ha determinado que, por regla general el funcionario judicial, no puede inmiscuirse, a modo de control material, en los actos de la fiscalía, pero que, excepcionalmente, está facultado para hacerlo, de manera restringida, cuando advierta la vulneración palmaria de garantías fundamentales, como sucede a manera de ejemplo, cuando es evidente la existencia de una calificación jurídica manifiestamente improcedente o, por la afectación del principio de congruencia en su componente fáctico, derivado de la adición de circunstancias factuales que no fueron imputadas. 64.

En efecto, al referirse a los aspectos que podrían configurar un control material a la imputación y la acusación, la Corte ha resaltado que los jueces pueden intervenir frente a la calificación jurídica, sólo cuando la selección normativa sea manifiestamente equivocada y trasgreda flagrantemente la legalidad (CSJSP3988, 14 oct 2020, rad. 56505), ya sea porque la premisa fáctica claramente no corresponda a las normas elegidas o, porque las normas invocadas no estén vigentes, entre otros escenarios. 65.

De igual forma, ante eventos que desbordan la potestad de la fiscalía en el acto de acusación, esta Corporación ha establecido que es deber del funcionario judicial ejercer un control activo que supere los simples actos de dirección, en aras de garantizar la intangibilidad de los principios, valores y garantías referidos, como es el caso de la vulneración del principio de congruencia. 66.

Al respecto, recuérdese que la fiscalía no puede pretender en el escrito de acusación adicionar la base fáctica atribuida en la imputación y el soporte que objetivamente debía considerarse para la calificación jurídica, puesto que los cargos deben estar formulados en su totalidad en la audiencia preliminar respectiva y, de ser el caso, mediante la adición de la imputación a través de otra audiencia, con preservación de la garantía de defensa, de manera que el implicado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse. 67.

El desconocimiento de esa garantía por parte del ente acusador constituye un acto de justicia aparente, sin fundamento atendible, en detrimento de la verdad, el principio de estricta tipicidad y el deber de obrar objetivamente, con incidencia en derechos fundamentales de partes e intervinientes. Tal actuación, por tanto, justifica la intervención judicial para corregir la afectación sustancial a la administración de justicia que el caso requiera.

El funcionario de conocimiento debe ejercer un control, en aras de mantener la eficacia y la intangibilidad de la administración de justicia como objeto del proceso[footnoteRef:6], en los términos del inciso 1° del artículo 10 C.P.P. [6: CSJ SP9853-2014, CSJ AP6094-2014, CSJ SP 6 fe. 2013, Rad. 39892, CSJ AP13939-2014, CSJ SP14842-2015, entre otras] 68.

Dicho análisis se contrae a constatar que las circunstancias factuales por las que se pretende acusar sean las mismas que se formularon en la imputación. En este sentido, no supone una valoración sustantiva de los cargos atribuidos (CSJ AP, 13 jun. 2018, Rad. 52651). 69. Así pues, en aquellos eventos en los que se advierta de manera evidente y manifiesta la vulneración de derechos fundamentales, las partes e intervinientes cuentan con la posibilidad de solicitar al director de la audiencia el control judicial del acto de imputación (luego de comunicado) y/o el de acusación (en los términos establecidos en el inciso 1º del artículo 339 de la Ley 906 de 2004), quien, en todo caso, puede ejercer dicha intervención de manera oficiosa. 70.

Sin embargo, cabe aclarar que, cualquier petición de control material que no se fundamente en una afectación sustancial, debe ser rechazada de plano por el funcionario judicial, en su condición de director del proceso, con sujeción al artículo 139 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, que señala como deber específico el de: « Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano de los mismos», pues es su obligación delimitar el objeto de debate y, en ese sentido, descartar de plano las postulaciones que se orienten a retardar y entorpecer la actuación, en contravía de la eficacia del ejercicio de la justicia (art. 10 ejusdem). 7.7.

La garantía del non bis in ídem 71. La garantía fundamental de no ser investigado o juzgado dos veces por el mismo hecho, se halla reconocida en el numeral 7° del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos según el cual «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país».

En el mismo sentido el canon 29 de la Constitución Política establece que el procesado tiene derecho « a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho ». [Negrillas fuera de texto original]. 72. Por su parte el artículo 8° de la Ley 599 del 2000 establece que a «nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales».

De igual modo, el precepto 21 de la Ley 906 de 2004 contempla esta protección individual a manera de principio rector, pero referido a la cosa juzgada. 73. La Sala de Casación Penal ha precisado[footnoteRef:7] el alcance de la protección del non bis in ídem como el derecho a: (i) no ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, principio de prohibición de doble o múltiple incriminación;

(ii) no extraer de una singular circunstancia dos o más consecuencias contra el procesado o condenado, prohibición de doble o múltiple valoración; (iii) no ser juzgado por el hecho que dio lugar al primer fallo cuando medie una sentencia ejecutoriada, principio de cosa juzgada; (iv) no penar dos veces por el mismo comportamiento, principio de prohibición de doble o múltiple punición y;

(v) no ser perseguido, investigado, juzgado o sancionado pluralmente por un hecho que en sentido estricto es único, principio de non bis in ídem material. [7: Cfr. CSJ SP, 26 mar.2007, rad. 25629; CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383 y CSJ SP, 8 jun. 2016, rad. 47545, entre otras. ] 8. Caso concreto 8.1. Incompetencia del fiscal que adelantó la investigación 74.

En esta oportunidad, John Freddy Rodríguez Martínez y su defensor consideran que se debe anular la actuación tras estimar que el Juzgado de Control de Garantías -que conoció la imputación- y el Tribunal no ejercieron debidamente los controles sobre la competencia del fiscal, quien adelantó la investigación y permitió que se superara el término de dos años para adelantar la indagación y formular imputación. 75.

La Corte considera, al igual que el a quo, que dicha solicitud es improcedente de cara al principio de taxatividad que orienta la declaración de las nulidades, según el cual, no es posible anular la actuación por motivos distintos a los previstos en el Código de Procedimiento Penal. 76. En efecto, la nulidad alegada por los impugnantes no corresponde a un presupuesto fáctico previsto en el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, el cual establece con claridad que: «será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados».

De modo que los factores de competencia son predicables de las actuaciones jurisdiccionales desplegadas por los jueces de la República y, si bien, la fiscalía hace parte de la Rama Judicial, en virtud del sistema adversarial y del rol de parte asignado a esa entidad, no es viable invocar la nulidad de la actuación para cuestionar la legitimación del rol desplegado por ese sujeto procesal. 77.

En todo caso, si los impugnantes consideraban que el fiscal del caso había superado el margen temporal previsto para adelantar la etapa de indagación, debieron recurrir a las figuras del impedimento y la recusación, establecidas en los artículos 56 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin que por esa circunstancia se pueda invocar alguna causal de nulidad, [CSJ SP, 1 de ago. 2002, rad. 14501, CSJ SP, 19 de ene. 2006, rad. 20769 y CSJ AP1173-2014], pues sus repercusiones son netamente disciplinarias. 8.2.

La inadecuada especificación de los hechos jurídicamente relevantes 78. Los impugnantes aseguraron que los actos de imputación y de acusación no cumplieron los parámetros establecidos en los artículos 288 y 337, respectivamente, del Código de Procedimiento Penal en vista de: (i) la deficiente exposición de los componentes fáctico y jurídico;

(ii) la falta de acreditación de los elementos esenciales de cada conducta delictiva atribuida, como son, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, (iii) la ausencia de valoración de pruebas que, a juicio de los recurrentes, demuestran que el implicado no abusó de sus funciones al haber adoptado los correctivos necesarios para evitar dilaciones en el cumplimiento de una providencia (iv) la omisión de mención de las incidencias ocurridas dentro del proceso de restitución de bien inmueble; y (v) la falta de comprobación de la falsedad consignada en el acta elevada en la diligencia de desalojo. 79.

De tal recuento se puede observar que la mayoría de los argumentos en los que los impugnantes sustentan la petición anulatoria del proceso están encaminados, realmente, a cuestionar los términos bajo los cuales fue expuesta, en la imputación, y posteriormente, en el escrito de acusación la connotación jurídico-penal de las conductas por las cuales John Freddy Rodríguez Martínez viene siendo procesado. 80.

En esos términos, la solicitud no es procedente por cuanto propenden por un control sustantivo de actos de parte de la fiscalía, que no es viable, salvo que se presente una palmaria la vulneración de garantías fundamentales, lo cual no acontece en este caso, pues como se verá, la fiscalía definió de manera clara, completa y suficiente los hechos jurídicamente relevantes que soportan los cargos atribuidos al implicado. 81.

En ese orden, al verificar la audiencia de formulación de imputación y el escrito de acusación, se advierte que el componente fáctico, por el cual se inició la acción penal en contra de John Freddy Rodríguez Martínez, radica en las actuaciones que desplegó, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Silvania -Cundinamarca-, dentro de la diligencia de entrega dispuesta con ocasión del proceso de restitución de inmueble arrendado con radicado n.° 2015-000035, la cual se llevó a cabo el 30 de junio de 2017. 82.

En dicha oportunidad, la Fiscalía realizó la imputación en los siguientes términos: (…) A eso de las 11:00 a.m. se hizo presente, en el lugar de la diligencia, el abogado Héctor Forero, a quien el Juez dispuso compulsarle copias por cuanto que, según afirmó, el abogado utilizó expresiones injuriosas. (…) Premisa fáctica No. 12.- El Juez, John Freddy Rodríguez Martínez, en el curso de la diligencia de entrega, ordenó una sanción consistente en cinco (5) días de arresto en contra del doctor Héctor Jesús Forero Rincón, pretermitiendo todo el debido proceso.

El citado profesional del derecho, Forero Rincón, no tuvo la posibilidad de ser oído, no contó con la oportunidad de aportar pruebas o solicitar la práctica de las mismas, dicha sanción no fue motivada, no se señaló la naturaleza de la misma, las circunstancias en que se produjo, su gravedad, el señor Juez omitió señalar la culpabilidad del arrestado, ni qué criterios tuvo en cuenta para dosificar la sanción en 5 días de arresto, siendo esta la más grave; tampoco se notificó personalmente la decisión ni se señaló que, en contra de esta, procedía el recurso de reposición. Premisa fáctica No. 13.- El Juez Rodríguez Martínez impuso la sanción de arresto al abogado Héctor Jesús Forero Rincón violentando el debido proceso, sanción que se materializó de forma inmediata por parte de miembros de la Policía Nacional, lo que conllevó a que, efectivamente, fuera privado de su derecho de locomoción como consecuencia de la orden de arresto emitida por el señor Juez.

El abogado, Forero Rincón, fue retirado de la diligencia y esta continuó hasta su finalización con la firma de la correspondiente acta. Premisa fáctica No. 14.- Finalizada la entrega del inmueble y suscrita la correspondiente acta por las personas que allí comparecieron, excepto el Dr. Héctor Jesús Forero Rincón, por cuanto esté ya había sido aprehendido por la Policía Nacional y retirado del inmueble, el Juez Rodríguez Martínez procedió a dictarle a la Secretaria Ad-hoc el contenido de un acta que tituló “Incidente correccional dentro del proceso de restitución adelantado por Espedito González Cadena contra Rafael Antonio Luque radicado bajo el número 2015-00035”.

Dicho contenido no es más que una constancia de lo que, según el Juez, sucedió en el curso de la diligencia. Esta acta contiene afirmaciones que riñen con la verdad, dado que, para la hora en que fue elaborada, 12:00 m del 30 de junio de 2017, ya el citado abogado Forero Rincón no se encontraba en el lugar, se lo había llevado la Policía, por lo tanto, era imposible que se le hubiese notificado la sanción, que le fuera informado que contra ella cabía recurso de reposición y que aquél manifestara “yo también puedo denunciarlo”, tal como el Juez lo consignó en dicha acta.

Premisa fáctica No. 15.- El señor Juez John Freddy Rodríguez Martínez, aquí acusado, sin fundamento legal alguno, sin competencia para ello, sin existir requerimiento alguno por parte de la Fiscalía General de la Nación y actuando como Juez en un asunto de naturaleza civil, decidió expedir una orden de captura en contra del abogado Héctor Jesús Forero Rincón, quien ya se encontraba privado de la libertad por la orden ilegal de arresto que el mismo Juez le había proferido.

Los motivos fundados para la expedición de la orden de captura los hizo consistir en “CAPTURA EN FLAGRANCIA” y por el delito de fraude a resolución judicial, artículo 454 del C.P. Premisa fáctica No. 16.- El Juez Rodríguez Martínez, quien afirma ser denunciante en un delito de fraude a resolución judicial endilgado al Dr. Forero Rincón, se arrogó la facultad de expedir una orden de captura en contra del citado profesional del derecho y por el presunto delito que el mismo le endilga.

(…) Esta no presenta ningún radicado que corresponda a una noticia criminal, carece de motivos fundados, pues resulta contradictorio afirmar que existe una captura en flagrancia y, a la par, coexiste una orden con mandamiento escrito para privar de la libertad. Una es la regla general y otra la excepción. Aquí, el hoy acusado, emitió la citada orden de captura sin tener competencia para expedirla.

(Subrayado fuera de texto original) 83. Así pues, la Sala considera que la fiscalía realizó una adecuada referencia a la premisa fáctica de la imputación, en los términos exigidos en el artículo 288 del código procesal penal, esto es, la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes. Del contexto fáctico atribuido, es posible colegir que el implicado y su defensor pudieron conocer de manera precisa, inicialmente en la imputación y, luego a través del escrito de acusación, las conductas específicas por las que es llamado a juicio el señor RODRIGUEZ MARTINEZ, sin que pueda afirmarse, como equivocadamente lo hace la defensa, que se trata de actos ambiguos, confusos o insuficientes. 84.

En cuanto a la imputación jurídica, la fiscalía hizo lo propio, puesto que informó a John Freddy Rodríguez Martínez que habría incurrido en los delitos de privación ilegal de la libertad, prevaricato por acción y falsedad en documento público, consagrados en los artículos 174, 286 y 413 de la Ley 599 de 2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuyo contenido fue leído en su integridad, en la audiencia de formulación de imputación, e, igualmente referidos en el escrito de acusación, al tiempo que comunicó que dichos delitos fueron cometidos por el funcionario judicial en concurso, acorde lo establece el artículo 31 del Código Penal.

Sobre las circunstancias de mayor punibilidad, dijo que concurría la del numeral 9° del artículo 58 ibidem, por «su cargo de Juez de la República ». 85. Desde esa perspectiva, la pretensión de nulidad resulta improcedente, no solo porque no se evidenció la afectación palmaria de los derechos fundamentales del procesado en tanto que la fiscalía de manera clara y concisa delimitó y circunstanció los hechos jurídicamente relevantes, sino en razón a que, además, se edifica sobre la base de criticar los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos de los cargos endilgados, dejando de lado que aquellos aspectos son incontrovertibles antes del juicio oral. 86.

Adicionalmente, cabe aclarar que, hasta el momento no se ha efectuado la verbalización del escrito de acusación, por lo tanto, resulta improcedente pronunciarse de forma anticipada sobre la calificación fáctica y jurídica del acto adelantado por la fiscalía, pues es en el desarrollo de la diligencia que la defensa puede solicitar las aclaraciones, adiciones o correcciones que considere pertinentes, las que, en todo caso, valga resaltar no necesariamente deben ser acogidas por el fiscal. 8.3.

La negativa del juez a ejercer el control material del juicio de imputación 87. El procesado y su defensor también fundamentaron la solicitud de nulidad del trámite, sobre la base que la juez de control de garantías no efectuó el control material de la imputación, pese a que, en su opinión, ese acto de parte no cumplió los parámetros legales establecidos. 88.

En ese sentido, señalaron que la fiscalía no especificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron las conductas delictivas atribuidas, sino que se limitó a mencionar diferentes premisas fácticas sin ningún sustento probatorio y jurídico. Tampoco cumplió con la carga de acreditar los elementos esenciales del delito, puesto que no refirió las normas contrariadas por el procesado, la supuesta falsedad consignada en el acta de la diligencia de restitución de bien inmueble, ni las razones por las que aquél aparentemente abusó de sus funciones, pasando por alto que todas las actuaciones desarrolladas por Rodríguez Martínez se sujetaron a la ley. 89.

Bajo esas premisas, la petición deviene impertinente dado que desborda los requerimientos del artículo 288 del C.P.P. para la formulación de imputación. En efecto, dicho acto tiene como fin poner en conocimiento del sujeto pasivo de la acción penal, de manera clara, pormenorizada y comprensible, las circunstancias modales conforme a las cuales se le atribuye la probable ejecución de una conducta considerada punible para nuestro ordenamiento jurídico. 90.

Eso fue precisamente lo que sucedió en este evento, pues, como se refirió en el acápite anterior, la fiscalía cumplió con la carga de comunicar al implicado en debida forma los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación, de manera que las censuras formuladas por los recurrentes no se enmarcaban dentro de los aspectos que podían ser abordados en esa diligencia preliminar, en tanto se encontraban orientadas a corregir la calificación fáctica y jurídica del juicio de imputación adelantado por la fiscalía. 91.

Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que son infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso ejerza las medidas correctivas del caso para evitar que el desarrollo de las audiencias tome cauces diferentes a los que normativamente está dispuesto. 92. Es por ello que la Sala considera que, contrario a lo alegado por los recurrentes, la labor desplegada por la Juez 6ª Penal Municipal con funciones de control de garantías de Sogamoso, al interior de la audiencia de formulación de imputación, no constituye vulneración alguna a los derechos fundamentales del incriminado, puesto que, como directora del proceso, se abstuvo de dar trámite a la solicitud de control material de la imputación elevada por John Freddy Rodríguez Martínez y su representante, tras advertir que los argumentos con los que los interesados soportaban dicha postulación estaban encaminados, realmente, a cuestionar los hechos jurídicamente relevantes imputados por la fiscalía. 93.

Recuérdese que los funcionarios judiciales en sede de control de garantías no están facultados para realizar un control material a esa actividad de parte, salvo que exista una vulneración flagrante de las garantías fundamentales, lo cual no aconteció en este caso, de ahí que, el actuar de la juez que presidió la diligencia preliminar no debe ser considerado como afrenta a las garantías sustanciales y procesales de John Freddy Rodríguez Martínez ni una causal de nulidad ya que, el debate que pretendía promover la bancada defensiva no era propio de ese escenario procesal. 8.4.

La indebida adición al escrito de acusación 94. Bajo ese mismo contexto, la Sala advierte que carece de pertinencia la solicitud anulatoria de los recurrentes sustentada en el anuncio que realizó el delegado de la fiscalía sobre la adición que efectuaría a la calificación jurídica, pues al no haberse comunicado oralmente la acusación, es inapropiado exigir un pronunciamiento por parte del juez de conocimiento frente a un acto de parte que no se ha formalizado. 95.

Además, no es cierto que cualquier modificación al pliego de cargos necesariamente deba ser informada por escrito a la defensa y el procesado antes de instalación de la audiencia de verbalización de la acusación, pues esa exigencia, no solo va en contravía de los principios de publicidad y oralidad que rigen el sistema penal acusatorio implementado por la Ley 906 de 2004, sino que también desconoce las fases de dicha diligencia establecidas en el artículo 339 ibidem y suficientemente explicadas por la Sala a lo largo de esta providencia. 96.

En efecto, en esa audiencia la fiscalía puede, bien sea motu proprio o a solicitud de su contraparte (defensa) y/o los intervinientes (ministerio público y víctima), aclarar, adicionar o corregir el contenido del escrito de acusación, en cuyo caso, de accederse a ello por el juez, debe hacerse en ese instante, es decir, la normativa aplicable faculta al ente acusador para que realice verbalmente en la diligencia las precisiones, enmiendas o variaciones que requiera el pliego de cargos, siempre que se respete el núcleo fáctico de la imputación y no se transgredan los derechos fundamentales del incriminado. 8.5.

El desconocimiento del non bis in ídem 97. De igual forma, John Freddy Rodríguez Martínez y su apoderado consideran que la actuación debe ser anulada por violación al principio del non bis in ídem, atendiendo que al primero se le está endilgado un « concurso aparente » de cuatro conductas punibles por cuenta de un mismo suceso que, en su criterio, es atípico. 98.

Pues bien, pese a que los apelantes elevaron la postulación anulatoria bajo el supuesto desconocimiento de los derechos al debido proceso y defensa del procesado, su petición, en realidad, está dirigida a que se ejerza un control material de la acusación como acto de parte, lo cual, como se dijo, no le es permitido al juez de conocimiento en virtud de la autonomía que le fue conferida por el legislador a la fiscalía para enmarcar el contexto fáctico que sustenta su pretensión condenatoria, a menos que advierta la afectación de las garantías constitucionales de las partes e intervinientes. 99.

En efecto, el reproche del incriminado y su representante se encuentra encaminado a corregir la calificación jurídica que el fiscal otorgó a los hechos investigados, con base en su apreciación particular respecto al marco fáctico consignado en el escrito de acusación, en otras palabras, se pretende que sea el juzgador quien determine la imputación jurídica que la fiscalía debe otorgar a los hechos jurídicamente relevantes atribuidos al procesado. 100.

Sin embargo, acceder a dicha postulación anulatoria implicaría desconocer no solo las bases del sistema penal acusatorio, sino también la facultad conferida por la Constitución Política -artículo 250- a la Fiscalía General de la Nación para investigar las conductas delictivas y acusar a los presuntos responsables por uno o diversos tipos penales consagrados en el ordenamiento jurídico. 101.

En esa medida, el hecho de que la fiscalía, en virtud de la autonomía del ejercicio de la acción penal, haya decidido presentar escrito de acusación por el concurso de los delitos de privación ilegal de la libertad, prevaricato por acción y falsedad en documento público, -al cual podría adicionarse el ilícito de abuso de función pública- no constituye motivo de invalidez de lo actuado, pues, si como lo sostienen los impugnantes, hubiese incurrido en un error en el juicio de acusación, la consecuencia jurídica no es la nulidad de dicho acto, porque eso significaría la intromisión del juez en una facultad que concierne exclusivamente al fiscal.

El escenario adecuado para que el juez de conocimiento verifique el aspecto aquí alegado por los recurrentes, es al momento de examinar la pretensión de condena, es decir, cuando deba proferir la respectiva sentencia, más no, en la audiencia de formulación de acusación. 102. En cualquier caso, como hasta el momento no se ha efectuado la verbalización de la acusación, es evidente que resulta improcedente pronunciarse de forma anticipada sobre la calificación jurídica que la fiscalía le otorgó a los hechos jurídicamente relevantes contenidos en dicho escrito, pues es en el desarrollo de la diligencia que la defensa puede solicitar las precisiones o enmiendas que estime procedentes. 103.

Bajo tales premisas, es evidente que los reproches de los recurrentes de ninguna manera configuran un vicio que implique la nulidad de lo actuado, por cuanto no acreditaron que los actos tachados de ilegales se enmarquen en alguna de las causales previstas en el ordenamiento procesal ni la trascendencia de aquellos, así como tampoco demostraron una afectación de naturaleza sustancial o estructural que amerite aplicar ese remedio extremo. 9.

Conclusiones 104. Conforme con lo expuesto, la Sala concluye que no es procedente acceder a la petición de nulidad planteada por los recurrentes y se confirmará la decisión apelada, por cuanto: 104.1. No hay lugar a invocar la anulación de la actuación con fundamento en la ausencia legitimación del fiscal, puesto que los factores de competencia son predicables de las actuaciones jurisdiccionales desplegadas por los jueces de la República. 104.2.

La pretensión de nulidad presentada por los recurrentes encaminada a discutir la adecuación de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a John Freddy Rodríguez Martínez no es pertinente, no solo porque se dirige contra actos de parte de la fiscalía respecto de los cuales no es viable ejercer control material, salvo que exista afectación palmaria de las garantías fundamentales, lo cual no se demostró, sino también, porque se pretende plantear una controversia sobre tópicos que no son debatibles antes del juicio oral. 104.3 La juez de garantías que presidió la audiencia preliminar no cometió ninguna irregularidad al negarse a verificar y constatar los fundamentos fácticos-jurídicos del juicio de imputación, atendiendo que la postulación desbordaba los parámetros fijados en el artículo 288 del Código Penal y por ello su actuación está amparada por las facultades de dirección y gobierno de la diligencia que le confiere la ley.

Además, no se encontraba habilitada para realizar un control material a esa actividad de parte, ante la ausencia de alguna afectación sustancial de los derechos fundamentales del implicado. 104.4. No es cierto que la adición de la calificación jurídica debía ser informada –a la defensa- por escrito antes de instalarse la audiencia de formulación de acusación, pues, es precisamente durante esa diligencia que la fiscalía puede aclarar, adicionar o corregir el contenido del escrito de acusación. 104.5.

La presunta vulneración al principio del non bis in ídem, se sustenta en una crítica a los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de acusación, en especial de la premisa jurídica, sin tener en cuenta que la acusación no es el escenario adecuado para examinar ese aspecto, el cual debe ser debatido en el juicio y analizado por el juez de conocimiento al momento de emitir la correspondiente sentencia. La pretensión impugnatoria se orienta en realidad a anticipar el debate que debe surtirse en el juicio, lo cual resulta inaceptable en sede de nulidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar íntegramente el auto objeto impugnación. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Tercero. Devuélvase la actuación para que continúe el trámite correspondiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Comuníquese y cúmplase Hugo Quintero Bernate   presidente   José Francisco Acuña Vizcaya   Myriam Ávila Roldán   Fernando Bolaños Palacios   Gerson Chaverra Castro   Diego Eugenio Corredor Beltrán   Luis Antonio Hernández Barbosa   Fabio Ospitia Garzón    Nubia Yolanda Nova García   Secretaria 32