CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 51055 CAROLINA MUÑOZ OSPINA Y OTROS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP8509-2017 Radicación 51055 Aprobado acta número 423 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por la defensa de CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que modificó a doce (12) años de prisión y 13.823,824 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa la pena que les impuso a dichas personas el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, dentro del trámite de un preacuerdo por la realización de las conductas punibles de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares.
I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 19 de junio de 2015, en el aeropuerto Eldorado de Bogotá, las autoridades aduaneras hallaron que CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN, pasajeros procedentes de un vuelo de Ciudad de México, llevaban consigo en maletas de doble fondo 262.300, 261.700 y 262.300 dólares en efectivo, respectivamente.
Estas personas no declararon el ingreso de tales sumas ni dieron explicación alguna acerca de su origen. 2. Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, al día siguiente, les atribuyó a CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN los comportamientos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares y concierto para delinquir agravado, según los artículos 323, 327 y 340 inciso 2º de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones introducidas por los artículos 42 de la Ley 1453 de 2011 y 14 de la Ley 890 de 2004.
Los imputados no aceptaron cargos. Posteriormente, la Fiscalía suscribió un preacuerdo con los procesados que fue rechazado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Luego, presentaron otro preacuerdo, a la postre aprobado por dicho funcionario, en el sentido de aceptar la imputación por los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, con la adición de las circunstancias obrantes en los artículos 55 numeral 1 (ausencia de antecedentes penales) y 58 numeral 10 (obrar en coparticipación criminal), a cambio de imponer la respectiva pena para el cómplice.
Adicionalmente, la Fiscalía solicitó la preclusión por el delito de concierto para delinquir agravado. 3. El 29 de diciembre de 2015, el juez de conocimiento condenó a los procesados en los términos materia de consenso a catorce (14) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, así como a 16.109 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
También les negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad y ordenó destruir las maletas, devolver pasaportes y el comiso definitivo de los dólares. Finalmente, decretó la preclusión por la conducta punible de concierto para delinquir agravado. 4. Apelado el fallo por la defensa de los procesados y el Fiscal Delegado, la Sala de Extinción de dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia de 9 de junio de 2017, (i) decretó la nulidad de la preclusión;
(ii) disminuyó la pena contra los procesados a doce (12) años de prisión (e inhabilidad) y 13.823,834 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 2015 por las conductas punibles de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares; y (iii) confirmó el fallo en todo lo demás que no fue modificado. 5. Contra la sentencia de segunda instancia, el abogado de CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación. II.
LA DEMANDA 1. Propuso el recurrente dos (2) cargos, uno principal y el otro subsidiario. El primero, con base en la causal segunda, por nulidad. Y el último, al amparo de la causal primera, por violación directa de la ley sustancial. Los argumentó así: 1.1. Violación del principio de imparcialidad del juez. El a quo, cuando negó el primer preacuerdo presentado, intervino en la negociación de las partes al reclamar la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, concerniente al obrar en coparticipación criminal.
No se trató de un interrogatorio a fin de aclarar los términos del preacuerdo, como lo sostuvo el ad quem, sino de una intromisión indebida por parte del funcionario en el rol asignado a la Fiscalía, ya que « aprobó un segundo preacuerdo que incorporó dicha causal genérica conforme a su propia teoría del caso »[footnoteRef:1]. Hubo, por consiguiente, un control material de la acusación. En todo caso, el juez sustentó la negativa del primer acuerdo en la tesis según la cual « no podía otorgarse una rebaja más allá de la establecida en el artículo 301 del CPP »[footnoteRef:2].
Y el Tribunal revisó la legalidad del segundo sin tener en cuenta los aspectos fijados en el anterior, tras aducir que este fue rechazado en decisión que adquirió ejecutoria. [1: Folio 242 (reverso) del cuaderno del Tribunal.] [2: Folio 243 ibídem.] 1.2. Aplicación indebida del artículo 60 numeral 5 del Código Penal en la dosificación de la pena.
El Tribunal no tuvo en cuenta que « la calidad de cómplice es una circunstancia postdelictual que no afecta la dosimetría para la tasación de la pena, sino por el contrario opera después de tasada la pena »[footnoteRef:3]. Es decir, erró al determinar los límites mínimo y máximo con los criterios del artículo 60 respecto de la complicidad cuando debió aplicar la rebaja una vez individualizada la sanción por el delito más grave. [3: Folio 245 (reverso) ibídem.] 2.
En consecuencia, solicitó a la Sala, en relación con el primer cargo, anular lo actuado desde la audiencia en la cual el juez rechazó el primer preacuerdo. Y, en cuanto al segundo, casar parcialmente el fallo para reducir la pena a ciento dos (102) meses de prisión y 9.205 salarios mínimos de multa. III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una « demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ». Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, cuando « el demandante […] no desarrolla los cargos de sustentación o cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2.
En este caso, los cargos propuestos por la defensa de CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN no podrán ser atendidos, y por lo tanto su demanda tampoco será admitida, en tanto no tienen fundada su relevancia, o bien carecen de suficiencia argumentativa para generar un debate racional que haya de ser abordado a esta altura de la actuación. En el primer cargo (principal), el demandante cuestionó la legalidad del preacuerdo adelantado entre las partes con el argumento según el cual este tuvo origen en uno anterior en el que el juez de conocimiento no fue imparcial, sino que hizo un control material a los términos del consenso, ocupando así el papel que de manera exclusiva le había sido asignado a la Fiscalía. El censor no explicó las razones por las que la existencia de una tal situación (el rechazo de un preacuerdo por parte de juez y la aprobación posterior de otro presentado por las partes en el que no se incurría en la anomalía inicialmente destacada) correspondía a una irregularidad sustancial que afectaba los derechos de las partes o desconocía las bases del sistema de acuerdos y negociaciones.
Es decir, no cumplió con el principio de trascendencia que orienta la solicitud y declaración de las nulidades. El Tribunal, en el fallo impugnado, adujo al respecto no solo que ninguna intervención indebida se observaba del juez a quo durante el rechazo de la primera negociación sino que el análisis de la legalidad del preacuerdo a la postre aprobado tenía que limitarse a los términos del mismo, en tanto que la no aprobación del anterior ya había adquirido firmeza.
Según el ad quem: [D]ígase desde ya que revisada la actuación procesal no se advierte el juez de primera instancia hubiera intervenido de manera directa en el primigenio preacuerdo que fue improbado, propiciando la celebración de una segunda negociación bajo los términos por él indicados, vulnerándose de esta forma los derechos fundamentales de los procesados al desconocer el funcionario el principio acusatorio que implica una rígida separación entre el juez y las partes.
La reclamación que en tal sentido eleva la defensa nada más alejada de la realidad cuando al examinar el audio de tal diligencia -9 de octubre de 2015- lo que se advierte es un hecho diverso, esto es, publicitada la negociación, el juez interrogó a la Fiscalía sobre unos puntos específicos con el objeto de obtener la claridad necesaria para efectos de aprobar o improbar el mismo, cuya decisión no fue objeto de impugnación por los sujetos procesales, mostrando su conformidad con lo decidido por el a quo.
Siendo ello así, la Sala deberá proceder a revisar la legalidad del segundo preacuerdo sin tomar en cuenta los términos fijados en el acto de mediación primigenio, como lo sugiere la defensa técnica, pues este fue improbado a través de decisión que quedó debidamente ejecutoriada. De modo que aquella labor deberá adelantarse conforme lo estipulado por las partes en el último documento que suscribieron [footnoteRef:4]. [4: Folios 149-150 ibídem.] Esta última tesis del Tribunal obedece a lo que la Corte ha expuesto en providencias como la CSJ AP2163, 29 abr. 2015, rad. 45562, en la cual no admitió un reproche como el aquí presentado, en el entendido de que los preacuerdos que han sido anulados o rechazados por las instancias no tienen ni conservan existencia jurídica.
En palabras de la Sala: El censor pretende que la Corte analice si un preacuerdo suscrito entre las partes y anulado posteriormente por las instancias era o no ajustado a la ley. Esa decisión adquirió ejecutoria, lo que significa que el acto procesal, en tanto tal, no existió, jamás tuvo efectos jurídicos, ni por consiguiente podría ser analizado a esta altura de la actuación. La Corte tendría competencia para estudiar la legalidad del actual preacuerdo (el de la rebaja del 12,5%), pero no para abordar si uno anterior, que no nació a la vida jurídica, era ajustado tanto a la Constitución Política como a la ley, o si por el contrario fue invalidado en forma incorrecta.
Tampoco para predicar un principio de favorabilidad o para reconocer alguna situación más beneficiosa para los intereses de los procesados, toda vez que ello se predica de las normas y su aplicación, no de actos anulados y como tales inexistentes jurídicamente hablando [footnoteRef:5]. [5: CSJ AP2163, 29 abr. 2015, rad. 45562.] El profesional del derecho, en su escrito, no refutó dicha postura.
Tan solo se limitó a alegar lugares comunes, alejados de las circunstancias particulares, como por ejemplo que el juez no podía imponer a las partes su propia teoría del caso ni ejercer un control material de la acusación. El cargo, por consiguiente, es infundado. Y, en el segundo reproche (el subsidiario), el recurrente aseveró (sin ir más allá de la sola afirmación) que obrar en complicidad, bajo los supuestos del artículo 30 inciso 3º del Código Penal, constituye una circunstancia post-delictiva que, como tal, debe reflejarse en la dosificación de la pena una vez individualizada la pena por el delito correspondiente y no bajo los parámetros del artículo 60 numeral 5 del mismo estatuto (esto es, en la delimitación del mínimo y máximo para el ámbito de movilidad: la disminución mayor aplicada al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica), que fue lo que hizo el juez plural.
A pesar de tener la carga procesal de hacerlo, el censor jamás aportó razones que apoyaran su punto de vista. Y, de hecho, el concepto mismo de complicidad, en tanto se trata de una forma de participación en la conducta punible (en el sentido de un aporte que contribuye, aunque de modo no esencial, a la producción del resultado), riñe en lo sustancial con la idea de ser post-delictiva (que solo sería asimilable a fenómenos como la prescripción, la reparación o la aceptación de cargos).
Obrar en complicidad es inherente a la realización del tipo. El cargo subsidiario, entonces, carece de fundamentos. 3. En este orden de ideas, el discurso de la defensa no es suficiente para controvertir el fallo impugnado ni tampoco para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.
Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por el abogado de CAROLINA MUÑOZ OSPINA, GUSTAVO ALONSO OSPINA GALLEGO y ANDRÉS FELIPE MORA GALLÓN contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.
Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3