Casación 50911 Rosa Stella Ibáñez Alonso y Otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP8496-2017 Radicación n.° 50911 Acta 423 Bogotá, D.C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala, acerca del recurso de reposición interpuesto por los defensores de Rosa Stella Ibáñez Alonso, Gilberto Marimón Cervantes, Giovanny Enrique Arévalo Pérez, José Antonio Lora Caro y Edgar Enrique González Cárdenas contra el proveído del 1º de noviembre del año en curso, por cuyo medio se declaró la prescripción de la acción penal en relación con algunos delitos y se inadmitieron las demandas de casación de los cuatro primeros, entre otras determinaciones.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con ocasión de la celebración de un contrato de mandato y representación, suscrito el 6 de julio de 2004, entre el Municipio de Soledad (Atlántico) y la Unión Temporal Gestionar y Recaudar Cartera, con desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal, a través del cual se generó un provecho ilícito a favor de la firma contratista y en detrimento del ente territorial, la Fiscalía acusó a Rosa Stella Ibáñez Alonso, Gilberto Marimón Cervantes, Giovanny Enrique Arévalo Pérez, José Antonio Lora Caro y Edgar Enrique González Cárdenas, como coautores, y a Ernesto Doria Guell, Orlando Angarita Barragán y Carlos Alberto Gómez Méndez, a título de intervinientes, de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación a favor de terceros, previstos en los artículos 410 y 397 del Código Penal.

A Marimón Cervantes lo acusó, adicionalmente, como autor del injusto de falsedad material en documento público, previsto en el canon 287 ejusdem[footnoteRef:1]. [1: Folios 14 a 168 Cuaderno No 9.] 2. La anterior determinación cobró ejecutoria el 11 de diciembre de 2006, fecha en que fue confirmada por la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:2]. [2: Folios 4 a 80 Cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.] 3.

El Juzgado Penal del Circuito de Soledad avocó el conocimiento de la causa y, luego de celebrar las audiencias preparatoria y pública[footnoteRef:3], el 19 de mayo de 2010 dictó sentencia absolutoria a favor de todos los procesados[footnoteRef:4]. [3: Folios 1 y 202 a 232 Cuaderno No 2.] [4: Folios 1 a 103 Cuaderno de la causa.] 4. El 16 de octubre de 2012, el Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación incoado por el delegado de la Fiscalía, el representante del Ministerio Público y la parte civil, revocó la decisión del A quo, y adoptó, en esencia, las siguientes determinaciones: i) declarar la prescripción de la acción penal, frente al injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a favor de los intervinientes Ernesto Doria Guell, Orlando Angarita Barragán y Carlos Alberto Gómez Méndez y, en consecuencia, disponer la cesación de procedimiento; ii) condenar a Rosa Stella Ibáñez Alonso, Geovanny Enrique Arévalo Pérez, Edgar Enrique González Cárdenas, José Antonio Lora Caro y Gilberto Marimón Cervantes, como coautores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, a la pena de ciento sesenta (160) meses de prisión, para los cuatro primeros, y de ciento setenta (170) para el último, condenado también por el injusto de falsedad en documento público, multa de mil trescientos (1.300) s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción intramural; iii) condenar a Ernesto Doria Guell, Orlando Angarita Barragán y Carlos Alberto Gómez Méndez, a título de intervinientes del injusto de peculado por apropiación, a la pena de ciento un (101) meses y veinticinco (25) días de prisión, multa de novecientos setenta y cinco (975) s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la sanción principal; iv) negarles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; v) imponerles la obligación de cancelar, en forma solidaria, a favor del municipio de Soledad y a título de perjuicios materiales, la suma de mil doscientos cuarenta y dos millones doscientos tres mil ochocientos setenta y nueve pesos ($1.242.203.879.oo); vi) compulsar copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura [Barranquilla] contra la juez de primera instancia, por ausencia de los fundamentos coherentes y razonables y los motivos que condujeron a declarar la prescripción de la acción penal en relación con el injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales[footnoteRef:5]. [5: Folios 16 a 82 Cuaderno del Tribunal.] 5.

El 5 de febrero de 2013, la colegiatura concedió el recurso de casación incoado contra la anterior determinación, por la defensa de Rosa Stella Ibáñez Alonso, Gilberto Marimón Cervantes, Giovanny Enrique Arévalo Pérez, Orlando Antonio Angarita Barragán y los procesados José Antonio Lora Caro, Ernesto Doria Guell, y Carlos Alberto Gómez Méndez[footnoteRef:6], en tanto que, el 7 de febrero siguiente rechazó, por extemporánea, la impugnación formulada a nombre de Edgar Enrique González Cárdenas [footnoteRef:7]. [6: Folio 136 Ib.] [7: Folio 140 Ib.] 7.

Allegados los libelos y surtido el traslado de los no recurrentes, el 16 de abril de la misma anualidad declaró desierta la impugnación formulada por Orlando Antonio Angarita Barragán y su defensor, porque no presentaron la correspondiente demanda y ordenó que, una vez ejecutoriada esa decisión, se remitieran las diligencias a esta Corporación[footnoteRef:8]. [8: Folio 393 Ib.] 8.

En atención a que el proceso se extravió y por tal razón la colegiatura dispuso su reconstrucción, el mismo se recibió en la Secretaría de la Corte solo hasta el 8 de agosto del año en curso[footnoteRef:9]. [9: Folios 1 y siguientes Cuaderno de la Corte.] 9. En providencia del 1º de noviembre posterior, esta Corporación adoptó las siguientes determinaciones[footnoteRef:10]: [10: Folios 84 a 86 Ib.]

PRIMERO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción penal seguida contra Rosa Stella Ibáñez Alonso, Gilberto Marimón Cervantes, Giovanny Enrique Arévalo Pérez, José Antonio Lora Caro y Edgar Enrique González Cárdenas, frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, en consecuencia, disponer la cesación de todo procedimiento respecto de dichas conductas.

SEGUNDO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción penal en relación con el delito de falsedad material en documento público, por el que fue condenado Gilberto Marimón Fernández y, en consecuencia, decretar a su favor la cesación de procedimiento frente a esta conducta.

TERCERO: Fijar la pena, a los nombrados, en ciento cinco (105) meses de prisión, multa de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción intramural, como coautores del delito de peculado por apropiación, al tiempo que deberán cancelar, en forma solidaria, los perjuicios materiales causados con la infracción, de acuerdo a lo razonado en precedencia.

CUARTO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de las acciones penal y civil, seguidas contra Ernesto Doria Guell, Orlando Angarita Barragán y Carlos Alberto Gómez Méndez, por el delito de peculado por apropiación y, en consecuencia, disponer la cesación de todo procedimiento. El Juzgado de primera instancia deberá tomar todas las medidas como consecuencia de la extinción de la acción penal.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

QUINTO: INADMITIR la demanda de casación presentada por José Antonio Lora Caro, por falta de legitimidad para recurrir.

SEXTO: INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Rosa Stella Ibáñez Alonso, Gilberto Marimón Cervantes y Giovanny Enrique Arévalo Pérez contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

SÉPTIMO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

FUNDAMENTOS DE LA REPOSICIÓN 1. Los defensores de Gilberto Marimón Cervantes, Rosa Stella Ibáñez Alonso, Giovanny Enrique Arévalo Pérez y José Antonio Lora Caro, pretenden que la Corte declare la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación y se decrete la cesación de procedimiento. 2. Edgar Enrique González Cárdenas y su defensor, presentan, cada uno, idénticos escritos con la finalidad de que la Sala estudie de fondo la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, que revocó el fallo absolutorio de primera instancia, conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-764 de 2014.

Para ese efecto, incursionan en el análisis de los yerros que atribuyen al Ad quem, por la vía de la violación directa y al finalizar, solicitan la revocatoria de la decisión condenatoria. CONSIDERACIONES La Sala anticipa su decisión de rechazar, por improcedente, el recurso de reposición formulado. 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, bajo la cual se tramitó este asunto, «el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso » (subraya fuera del texto).

El ordenamiento jurídico, no tiene prevista la posibilidad de controvertir, mediante el recurso horizontal, las providencias que niegan la prescripción de la acción penal. 2. La preceptiva en comento, si bien refiere a la posibilidad de recurrir la determinación que se adopte en segunda instancia, ésta Corporación amplió esa facultad de impugnación a las decisiones que, en sede del recurso extraordinario, declaren la ocurrencia del fenómeno, siempre que ese asunto no haya sido postulado en la demanda de casación. En efecto, la Corte ya tiene dicho que la reposición procede, en sede extraordinaria, cuando se declara el fenómeno, no cuando lo niega, pues, de ese modo, se garantiza que los sujetos procesales puedan expresar su disenso frente a una determinación novedosa y trascendental, como es la de disponer la finalización de la actuación penal ante la imposibilidad del Estado, de continuar con el ejercicio de la potestad punitiva.

Así se pronunció en el auto CSJ AP, 6 Mar. 2013, Rad. 40474): De otro lado, se comunicará a las partes que contra la presente decisión procede el recurso de reposición, pues si bien es cierto, la Sala en reciente pronunciamiento[footnoteRef:11] señaló que no procedía ningún recurso contra la decisión que en sede extraordinaria decreta la prescripción de la acción penal cuando quiera que éste no ha sido un tema objeto del recurso de casación, sea esta la oportunidad para recoger tal criterio, en la medida en que de todas formas debe garantizarse el derecho al debido proceso de las partes y sujetos procesales a los que afecta una decisión de fondo que pone fin al conflicto penal e imposibilita al Estado para que ejerza su potestad punitiva. [11: Auto del 7 de noviembre de 2012.

Rad:39843] En efecto, cuando la Corte advierte la ocurrencia de un hecho relevante para la continuidad del trámite, abordando un aspecto que no fue sometido a discusión en las instancias ni fue propuesto por las partes u objeto de los recursos ordinarios, además de que la decisión que adopta el máximo Tribunal es de carácter interlocutorio[footnoteRef:12], realmente se está decidiendo una cuestión de orden sustancial y por lo mismo, debe darse la posibilidad a los sujetos procesales, partes e intervinientes de que se opongan a una determinación de tal importancia a través de los mecanismos que la propia ley ha establecido para este cometido. [12: Auto del 31 de marzo de 2004.

Rad: 21425] Así debe ser entendido el artículo 189 de la Ley 600 de 2000, cuando de manera expresa señala que contra la decisión que en segunda instancia declara la prescripción de la acción penal, procede la reposición, siempre que ese punto no haya sido objeto del recurso. Aunque la norma en cita no haga mención a que esa determinación se tome en sede extraordinaria, de todas formas no puede la Sala incurrir en un interpretación restrictiva y exegética del precepto, bajo el argumento de que en esa particular situación, el recurso de reposición sólo es admisible si la determinación la toma el juez de segunda instancia y no la Corte en sede de casación, pues siempre la aplicación de la ley procesal debe encaminarse a la efectividad del derecho material y de las garantías de los actores en un proceso penal, las cuales resultarían vulneradas en caso de que se negara el recurso de reposición a quien le asiste legitimidad para recurrir el auto que decreta la prescripción y la consecuente cesación de procedimiento con efectos de cosa juzgada.

En tal medida, la Sala retoma el criterio que se venía aplicando, según el cual se puede interponer el recurso de reposición contra la determinación de la Corte que ordena la extinción de la acción penal por prescripción, cuando ese tema no ha sido objeto del recurso de casación, tal y como se indicó en el auto del 6 de diciembre de 2012 dentro del radicado 39491.

De ese modo, la Sala reafirmó su postura, dejando suficientemente claro la procedencia del recurso horizontal cuando se ordena la extinción de la acción penal y dicho tema no ha sido objeto de la impugnación extraordinaria. 3. Esas directrices son por completo aplicables al caso concreto, donde, fuerza recordar, la prescripción de la acción penal no fue objeto de discusión en las demandas de casación y dicho fenómeno, en relación con ciertas conductas punibles, acaeció con posterioridad al fallo de segundo grado, por lo cual esta Corporación no podía hacer pronunciamiento diverso a su declaratoria.

Por esa razón, en el auto que es objeto de este recurso, se hizo necesario advertir que en relación con los coautores, es decir, Rosa Stella Ibáñez Alonso, Gilberto Marimón Cervantes, Giovanny Enrique Arévalo Pérez, José Antonio Lora Caro y Edgar Enrique González Cárdenas, la acción penal se encuentra vigente para el delito de peculado por apropiación y, como consecuencia, la Sala procedió a examinar las demandas de casación de los mencionados, a excepción del último, cuyo recurso fue declarado extemporáneo por el Tribunal.

Ese pronunciamiento, en estricto sentido, no implica que se haya negado la ocurrencia del fenómeno, sino que la Sala se abstuvo de declararlo porque, se itera, no procedía, cuestión que tampoco es susceptible de ser recurrida, tal como lo dejó sentado esta Corporación, de tiempo atrás, en el auto CSJ AP, 7 Nov. 2012, Rad. 39843: Es de precisar, por último, que la decisión a través de la cual la Corte durante el trámite de la casación se abstiene de declarar la prescripción de la acción penal tampoco es susceptible del recurso de reposición, porque esa eventualidad no encaja, igualmente, dentro de las hipótesis en que, de acuerdo con lo antes visto, cabe dicha impugnación (subraya la Sala).

En estas condiciones, la improcedencia del recurso de reposición, deviene incuestionable. 4. Pronunciamiento similar, pero por distintas razones, debe hacerse en relación con el recurso de reposición presentado por Edgar Enrique González Cárdenas y su defensor, en cuanto pretenden que la Sala estudie de fondo la sentencia de segunda instancia y que por razón de los yerros cuestionados se revoque esa decisión y se disponga la absolución del procesado, tal como lo hizo el A quo.

Fuerza destacar, como se reseñó en el acápite de los antecedentes, que el Tribunal Superior de Barranquilla rechazó, por extemporáneo, el recurso de casación formulado a nombre de este sentenciado, por lo cual, no tendría legitimidad para cuestionar la sentencia de segunda instancia. Adicionalmente, no sobra recordar que la decisión por medio de la cual se resuelve inadmitir una demanda de casación que no cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, es inimpugnable porque con ella se finiquita el trámite casacional y cobra ejecutoria el día en que es suscrita por los magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la misma normativa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE RECHAZAR, por improcedente, el recurso de reposición presentado por por los defensores de Rosa Stella Ibáñez Alonso, Gilberto Marimón Cervantes, Giovanny Enrique Arévalo Pérez, José Antonio Lora Caro y Edgar Enrique González Cárdenas contra el proveído del 1º de noviembre del año en curso, por las razones expuestas en precedencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14