Casación 49958 Gustavo González Gutiérrez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP8482-2017 Radicado 49958 Acta 423 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decide la Sala sobre la viabilidad formal de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por la defensora de Gustavo González Gutiérrez contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta ciudad el 13 de diciembre de 2016, confirmatoria en lo fundamental de la emitida por el Juzgado 22 Penal del Circuito mediante la cual como resultado de preacuerdo condenó al procesado, junto con Isauro Mosquera Gutiérrez, a la pena principal de 18 años de prisión, multa equivalente a 805 S.M.L.M., como coautores responsables de los delitos de secuestro simple, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego y cohecho por dar u ofrecer.

HECHOS Y ACTUACIÓN BÁSICA Los sintetiza la sentencia impugnada, así: “El 8 de julio de 2012, en esta capital, Diver Alexander Gallego Rodríguez recibió varias llamadas de parte de Yerohamm Restrepo, en las cuales le exigía que saliera al barrio El Tropezón, una vez allí, aproximadamente a las 23:45 horas, se le acercó un Chevrolet Optra, color verde, de placas BYD672, en cuyo interior se encontraba éste, Isauro Mosquera Gutiérrez y Gustavo González Gutiérrez, quienes lo intimidaron con un arma de fuego y le obligaron a abordar, emprendieron la marcha y en el trayecto el primero fue obligado a tirarse al piso y objeto de repetidas amenazas en contra de su vida y la de su familia con ocasión de su incumplimiento en el pago de $3.000.000 m.l. por una transacción con estupefacientes.

Lllegaron al barrio Bosa El Porvenir y se estacionaron al lado de un potrero cercano a un caño, apagaron el automotor y quisieron bajarlo pero él no se dejaba, diciéndole los captores que hasta ahí le había llegado, en ese momento, coincidencialmente, se acercó una patrulla de la Policía y al verla, uno de los atacantes que se había bajado se subió y continuaron las amenazas con el ánimo de que la víctima no dijera nada a las autoridades.

Requeridos para una requisa gracias a su actitud sospechosa, los secuestradores no quisieron descender y en ese momento Diver Alexander pidió auxilio, los agentes reaccionaron y ordenaron que se desocupara el vehículo, momento en el que fueron advertidos acerca de la presencia del arma y de la retención ilegal a la que este último había sido sometido.

Fue encontrado un revólver pavonado con cachas de nácar color blanco con 6 cartuchos, calibre.38 Smith & Wesson, número externo C95111, para cuyo porte carecían de permiso. Se les dio captura y mientras los uniformados esperaban apoyo para el traslado de los aprehendidos, éstos les ofrecieron $1’000.000 m.l. a cambio de su libertad, propuesta que fue rechazada por aquéllos y se aumentó la oferta a $5’000.000 m.l también con respuesta negativa.

En los trámites para la judicialización del caso los infractores insistieron en la entrega del dinero sin resultados.” En audiencia preliminar adelantada ante el Juzgado 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 10 de julio de 2012 se produce la legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva de los tres aprehendidos por los delitos de secuestro simple, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, en la modalidad de porte y cohecho por dar u ofrecer (arts. 168, 365.3 ord.1 y 407 del C.P.).

Radicado el escrito de acusación, el 14 de diciembre posterior se cumplió la audiencia de acusación y el 20 de febrero de 2013, fecha prevista para la audiencia preparatoria, se sometió a consideración el preacuerdo suscrito entre Isauro Mosquera Gutiérrez y Gustavo González Gutiérrez y la Fiscalía, acorde con el cual éstos aceptaban su responsabilidad penal y como único beneficio la eliminación de la agravante para el delito contra la seguridad pública y la imposición de la pena mínima.

En relación con Yerohamm Restrepo se rompió la unidad procesal y una vez aprobado por el juez el preacuerdo, se profirieron en relación con Mosquera y González las sentencias de primera y segunda instancias en los términos glosados previamente. DEMANDA Cuatro son los cargos que la defensora de Gustavo González Gutiérrez ha imputado a la sentencia recurrida en casación. Los tres primeros dicen sustentarse en la causal tercera del art 181 del C. de P.P., y se postulan bajo el supuesto de haberse proferido la sentencia dentro de un proceso viciado de nulidad, por quebranto del derecho de defensa.

En el primer cargo, que dice es principal, asegura que el proceso es nulo a partir de la audiencia cumplida el 20 de febrero de 2013 en desarrollo de la cual se presentó el preacuerdo, toda vez que desde su margen es evidente que la participación de González Gutiérrez fue solamente la de conducir el vehículo dentro del cual estuvo cautiva la víctima, conforme de ello dio cuenta ésta en su testimonio, de modo que al ser condenado por los delitos que se le imputaron, sería evidente la violación del derecho de defensa técnica, debido proceso, así como el principio de investigación integral.

El segundo ataque, subsidiario, también acusa violación del derecho de defensa técnica y la presunción de inocencia, por cuanto no se habría tenido en cuenta la versión de la víctima rendida el 6 de septiembre de 2012, pues de su relato se infiere que los cargos en contra de González Gutiérrez eran “dubitativos”, pese a lo cual no hubo actuación de la defensa en pro de los intereses del procesado.

Como tercer reparo afirma ser la sentencia violatoria del derecho de defensa técnica y material durante el trámite procesal que culminó con el preacuerdo. Cita sobre el derecho de defensa doctrina de la Sala que asume pertinente, observando que si bien el imputado tuvo defensores, nunca realizaron actividades en favor del incriminado y la apelación incoada por el apoderado no lo fue sobre asuntos relevantes de la responsabilidad.

Finalmente, la cuarta censura asegura la presencia de “plurales errores de hecho, puesto que al valorarse las pruebas de manera incompleta, no cayeron en cuenta los juzgadores de segunda instancia que existían profundas dudas en favor de nuestro representado que han debido llevar al reconocimiento del in dubio pro reo”. Retoma el concepto y fuente del principio mencionado, para a partir de ahí hacer énfasis en que las deficiencias probatorias no deben ser cargadas al procesado, así como que la falta de reconocimiento de la duda debe ser atacado en casación por violación indirecta de la ley sustancial, acorde con nuevas citas de doctrina de la Corte sobre este particular.

Para la demandante, se incurrió en errores de apreciación probatoria “por dar aprobación a un preacuerdo del cual no se indagó frente al consentimiento de mi poderdante ya que las conductas preacuerdos (sic) no tienen la participación (sic) que permitieran advertir una sentencia justa y en derecho”. Reitera que la víctima simplemente aludió a que González Gutiérrez sólo condujo el vehículo, pero nunca lo intimidó. Solicita, así, se case la sentencia declarando la nulidad acorde con los primeros reparos, o se absuelva al procesado, con base en el último.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha sido reiterativa en que no obstante la fisonomía que al recurso de casación introdujo la Ley 906 de 2004 como instrumento de impugnación extraordinaria y de control constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos -bloque de constitucionalidad-, esto no significa, en manera alguna, que no continúe siendo un medio de oposición estrictamente reglado, para cuyo ejercicio se exigen no solamente serios y lógicos presupuestos de postulación, toda vez que siguen primando en él lógicos presupuestos para su correcta presentación y argumentos demostrativos, emergiendo imperativo además del interés para recurrir, que los motivos aducidos estén orientados a la realización de alguno los cometidos consagrados en el artículo 180 del C. de P.P., en forma tal que se precise del fallo de fondo para cumplir con las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías conculcadas, la reparación consiguiente de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, toda vez que de no concurrir el libelo resulta inadmisible. 2.

Se advirtió que el recurso de casación en este caso propuesto lo fue contra una sentencia condenatoria emitida como resultante de un preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y dos de los imputados, que fue avalado por el juez de conocimiento. Siendo ello así, lo primero que emerge evidente es que una vez el juez le otorgó al preacuerdo su aprobación, esto es lo revistió de validez, eficacia y existencia jurídica, tal acuerdo tiene carácter perentorio y vinculante para quienes lo han suscrito, salvo que desconozca o quebrante las garantías fundamentales, sin que sea dable retractarse de lo pactado y mucho menos hacerlo en pos de pretender desvirtuar la propia responsabilidad de los procesados, toda vez que en tales circunstancias se carecería de interés jurídico para proceder. 3.

Pues bien, reconociendo implícitamente la presencia de esta restricción para demeritar o retrotraer la actuación cumplida a través de su ataque en casación, la demandante ha aducido cuatro censuras, las tres primeras postuladas bajo el amparo de pretendidos quebrantos procesales por violación de garantías fundamentales y la última por afirmados errores de hecho, ataques todos de una inidoneidad manifiesta, observados los antecedentes conducentes al proferimiento de la sentencia impugnada y el propio contenido de las censuras que realmente hacen palmaria una pretensión procesal absolutamente improcedente. 4.

Así, la fuente de donde dice la libelista emana el desmedro de garantías fundamentales en las tres primeras censuras estriba en violación del derecho de defensa técnica y el debido proceso. En relación con la asistencia letrada que tuvo Gustavo González Gutiérrez en desarrollo del acto procesal de preacuerdo no hay inconformidad y la misma parecería derivarse de la propia iniciativa frente a tal pacto acordado con la Fiscalía; es decir, de una implícita expresión de desavenencia sobre la decisión de aceptar responsabilidad y las consecuencias convenidas, pero no así respecto del sustrato material del mismo, pues no hay reparos en cuanto haberse tratado de un convenio libre, informado y asesorado, sin motivaciones ocultas, en desarrollo del cual, por ya haberse realizado la audiencia de acusación se habían enunciado los elementos probatorios materiales, evidencia física e información obtenida lícitamente. 5.

Orientados por tanto los reproches a expresar inconformidad con el propio rol profesional de quien asistió al procesado al momento de producirse el preacuerdo, debe la Corte destacar que esta clase de reparos carecen de fundamento y resultan improcedentes por obedecer a un simple criterio ex post de valoración negativa construido a partir de la censurable perspectiva de los efectos jurídicos obtenidos o desde una escueta diferencia de criterio profesional que lo único que hace evidente atendiendo al criterio de unidad conceptual de defensa, es la expresión de arrepentimiento que involucra una inviable retractación. Ha pretendido la demandante sustentar los tres reparos por nulidad expresados, en la versión suministrada por la víctima ante la Fiscalía, bajo el convencimiento de que con base en ella, la intervención de Gustavo González Gutiérrez podría interpretarse reducida a la conducción del vehículo dentro del cual fue privada de la libertad hasta cuando intervinieron agentes del orden, pero intentando desligar su conducta de la de los demás agentes en los delitos, sin reparar en que siempre fueron tratados, como no podía ser de otra manera en calidad de coautores.

Esta alegación, es claro, supone una retractación con el preacuerdo para la cual carece de interés jurídico. 6. Lo propio sucede con el cuarto ataque que por error de hecho aduce la casacionista, pues involucra una aparente preterición probatoria que no tendría ninguna cabida frente a sentencias producto de allanamiento a cargos o preacuerdos, sabido que a través de estos mecanismos se llega a la sentencia en forma anticipada y sin el adelantamiento de la audiencia de juzgamiento, luego no puede sostenerse para efectos de su ataque en sede de casación que en hipótesis semejantes confluyan yerros fácticos respecto de evidencias sometidas a publicidad y contradicción en el debate oral que hayan podido ser objeto de falso juicio de existencia por omisión. En condiciones semejantes, la demanda propuesta será inadmitida. 7.

Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la apoderada de Gustavo González Gutiérrez.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12