Casación 49922 Camilo Andrés Fonseca Gómez y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP8480-2017 Radicado 49922 Acta 423 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decide la Corte si admite la demanda de casación presentada por el defensor de Camilo Andrés Fonseca Gómez y Cristhian Alfredo Duarte Mariño contra la sentencia proferida, previo allanamiento a la imputación, por el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de diciembre de 2016, confirmatoria en lo fundamental de la impartida en primera instancia por el Juzgado 54 Penal del Circuito, que condenó a los procesados (junto con Gloria Eugenia Alzate Mahecha), a la sanción privativa de la libertad de 90.5 meses de prisión y multa de 466.08 s.m.l.m. como responsables de los delitos de estafa agravada en la modalidad de delito masa agravado por la cuantía y concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE La Sala acoge la adecuada síntesis de los hechos que consta en la sentencia impugnada, así: “Entre el 27 de mayo de 2012 y el 5 de junio de 2013, varias personas entregaron sus vehículos a la empresa Dakar Automóviles, ubicada en la avenida carrera 72 No. 73ª-42 de esta ciudad, cuyo representante legal era Henry Alejandro Viveros Suárez, a fin de que fueran comercializados a través de esta.

La operación fraudulenta consistía en hacerles firmar a las víctimas un contrato de venta y/o estimatorio para la venta y luego de que los automotores eran vendidos, solo les entregaban una mínima parte del dinero a los propietarios y en algunos eventos no respondían por los valores apropiados ni hacían devolución del vehículo, afectándolas en su patrimonio”.

Las averiguaciones de la Fiscalía permitieron establecer que en tales conductas participaron Gloria Eugenia Alzate Mahecha, Camilo Andrés Fonseca Gómez y Cristhian Alfredo Duarte Mariño, a quienes ante el Juzgado 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 12 de agosto de 2015 la Fiscalía imputó los delitos de estafa agravada (arts.246 y 247.4 C.P.) en la modalidad de delito masa (art.31 id.), agravado por la cuantía (art.267.1 id.) y concierto para delinquir (art.340 id.), cargos a los cuales los imputados se allanaron.

Adelantada la audiencia de individualización de pena, una vez proferida sentencia de primera instancia, la misma fue impugnada exclusivamente por los apoderados de víctimas y la Fiscalía General de la Nación, recurso en cuya virtud se emitió la decisión de segundo grado incrementándose la sanción de 54 a 90.5 meses de prisión y multa de 150 a 466.08 s.m.l.m. DEMANDA Previa enunciación del cargo que postula contra la sentencia recurrida en casación, dentro del acápite denominado “transgresión por interpretación errónea de una norma de derecho sustancial”, afirma el actor que se conculcó “el debido proceso sancionatorio, aunado a esta situación se presente (sic) una motivación incompleta y la de reforma en perjuicio”.

Tratando de fijar el sentido del ataque, sostiene el censor: “Descendiente de la interpretación errónea de una norma de derecho sustancial, artículo 61, inciso 3° de la Ley 599 de 2000, el examen constitucional que se propone, es una circunstancia que amerita un pronunciamiento de fondo, para establecer hasta donde la causal genérica de procedibilidad de violación directa de la Constitución, violenta los derechos fundamentales de mis representados, atendiendo desde luego el carácter inmediato para su protección”.

Agrega que la violación directa de la Constitución se presenta como quiera que el juez de primera instancia al tasar la pena no motivó suficientemente la aplicación del máximo del primer cuarto y fue asunto ratificado por el Tribunal. Reproduce entonces jurisprudencia de la Sala en relación con el debido proceso sancionatorio que estima pertinente, recabando que le correspondía al Tribunal la protección de derechos y no simplemente tomar en calidad de punto de referencia que el a quo fijó como base para el delito más grave el extremo mayor mínimo de la pena, máxime cuando debía estar suficientemente motivada, conforme indica ha sido materia de pronunciamiento por la Sala.

Referido a “la reforma en perjuicio”, dice concurre ya que el Tribunal revocó la prisión domiciliaria sin que esta fuera una petición de los recurrentes. Señala entonces que el cargo ha sido postulado por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del art.61.3 del C.P., con quebranto del debido proceso sancionatorio y la reforma en perjuicio, acorde con la causal de casación primera, cuerpo primero del art. 181 num.1 del C. de P.P. Insiste en que el juez de primera instancia no motivó la sanción y el Tribunal respetó la postura de aquél y la dosificó partiendo del máximo para el primer cuarto fijado, pero sin señalar el fundamento para ello.

Además, reitera, revocó la prisión domiciliaria pese a que no existía una petición sobre el particular y a que la pena impuesta no superaba los 8 años. En acápite dedicado a la “demostración del cargo”, reproduce los arts. 29 y 31 de la Constitución, bajo el entendido que es finalidad esencial del Estado garantizar la efectividad de las garantías judiciales desarrolladas en el Código de Procedimiento Penal; hace énfasis en que se atiene a los hechos en los términos en que se declararon probados.

Solicita, así, se case la sentencia en el sentido de que la pena impuesta a sus representados parta del mínimo del primer cuarto y les sea concedida la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES 1. Conforme quedó advertido en la reseña procesal, la sentencia recurrida a través de la impugnación extraordinaria de casación en este caso se emitió como resultante del allanamiento a la imputación de cargos hecha a los incriminados en audiencia preliminar el 12 de agosto de 2015, precisándose en desarrollo de la misma el marco fáctico y jurídico propio de cada uno, la concreta tipicidad y los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, como prueba subyacente, encontrándose los sindicados asistidos por sus respectivos defensores que avalaron las diligencias sin restricciones ni condicionamientos, dejándose constancia de la salvaguarda de todas sus garantías procesales en desarrollo de dicho acto de disponibilidad voluntario, libre y espontáneo.

Por demás, la sentencia de primera instancia fue exclusivamente recurrida por la Fiscalía y los apoderados de las víctimas. 2. Siendo ello así y dada en consecuencia la índole del fallo atacado en esta sede, imprescindible recordar, conforme lo ha sostenido la Corte de manera profusa y reiterada, que el interés para recurrir configura un indiscutible presupuesto para el legítimo ejercicio de la impugnación extraordinaria, que emerge como condición procesal del sujeto habilitado para impugnar indispensable en el propósito de controvertir válidamente una decisión judicial en las oportunidades y por las razones previamente señaladas en la ley, siendo imperativo que con su ejercicio se procure reparar un perjuicio o agravio que se le haya ocasionado al inconforme y complementariamente, en algunos casos, que el objeto del reparo no esté excluido como motivo de ataque. 3.

Pues bien, en relación con este último supuesto y concretamente con miras a dilucidar la legitimación para recurrir en casación, el procurador judicial de Camilo Andrés Fonseca Gómez y Cristhian Alfredo Duarte Mariño, hace objeto de la impugnación extraordinaria temas no atinentes a la responsabilidad penal de sus asistidos, lo que en principio le estaría vedado, sino concernientes a la sanción penal impuesta y a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. 4.

En efecto, el único cargo aducido se encaminó por violación directa de la ley sustancial, en el sentido de interpretación errónea del art. 61.3 del C.P. Se estructura sobre la base de considerar que dada la falta de concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad el juez de primera instancia al dosificar la pena partió del máximo señalado para ella en el cuarto mínimo, mismo rango a partir del cual el Tribunal hizo el nuevo cálculo de la pena, teniendo entonces en cuenta la agravante por la cuantía imputada y no sopesada por el a quo, conforme con la petición de los apelantes.

Para el casacionista, se vulneró el alcance del precepto en mención como quiera que la pena de la que se partió no fue motivada en las circunstancias contempladas por dicho precepto. 5. Del planteamiento así esbozado emerge evidente que carecería el actor de interés jurídico para recurrir, pues como fue observado, el referente básico punitivo del cual se partió, esto es la pena mayor dentro del cuarto mínimo fue originalmente así deducido por el juez de primer grado y simplemente respetado por el Tribunal, sin que el defensor de los imputados manifestara su discrepancia con esta decisión, es decir, mostrando con esta conducta procesal su beneplácito y sin que por ende, dentro de los linderos de la causal primera por quebranto directo de la ley sustancial pueda aspirar per saltum a controvertirla ante la Corte sin haber apelado la sentencia. Agréguese solamente en relación con este aspecto que el Tribunal refirió en forma expresa que ningún sujeto cuestionó “el hecho de que el fallador de primera instancia tomara como base para el delito más grave el extremo mayor del cuarto mínimo pues verificó la cantidad de artificios y conductas desplegadas por los procesados que afectaron en su patrimonio a las víctimas”, razón por la cual respetó tal criterio que, en semejantes condiciones evidencia una motivación suficientemente admisible. 6.

Con desapego del sentido anunciado para el único cargo propuesto, el actor es insistente en otro argumento en orden a la fundamentación del libelo, relacionado con el eventual quebranto a la prohibición de reforma en perjuicio, bajo el confuso entendido que le estaba vedado al Tribunal incrementar la pena impuesta a los procesados. En realidad, el principio de la no reformatio in pejus de consagración constitucional en el art. 31, esencialmente impide, como es bien sabido, que el superior haga más gravosa la pena impuesta al condenado en aquellos casos en que los demás sujetos procesales intervinientes se abstienen de apelar la sentencia que es exclusivamente recurrida por aquél, limitándose, de este modo, las facultades y competencias del juez.

Es decir, que dada la apelación del defensor o del condenado, el superior no puede empeorar su situación agravando la pena ex oficio. Si, conforme se infiere de la demanda y básicas constataciones procesales, en este caso la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia lo fue por la Fiscalía General de la Nación y apoderados de las víctimas, entre otros aspectos llamando la atención sobre la exclusión de la agravante por la cuantía, el poder en dicho sentido ilimitado de corrección implicó para el Tribunal adecuar la pena a los supuestos de tal circunstancia originalmente imputada y si de ello además emergió como lógica consecuencia la superación de los límites que hacían viable la prisión domiciliaria, proceder a revocar dicha decisión no es aspecto sobre el cual, en el mismo orden de ideas existiera para el Tribunal la menor restricción. Así las cosas, encuentra la Sala que no se satisfacen los requisitos de orden formal que harían admisible la demanda, razón suficiente para su rechazo. 7.

Finalmente, contra esta determinación es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de Camilo Andrés Fonseca Gómez y Cristhian Alfredo Duarte Mariño. 2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11