Casación No. 49773 Jesús Darío Zuluaga Giraldo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP8479-2017 Radicación n° 49773 Acta 423 Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de JESÚS DARÍO ZULUAGA GIRALDO, contra el fallo del 3 de noviembre de 2016 del Tribunal Superior de Medellín, a través del cual revocó la sentencia absolutoria proferida el 28 de abril del mismo año por el Juzgado 24 Penal del Circuito de esa ciudad y en su lugar lo condenó a veinte (20) meses de prisión, por el delito de favorecimiento de contrabando.

HECHOS El 15 de noviembre de 2011 funcionarios de la DIAN en cumplimiento a lo dispuesto en auto comisorio 621 del día 11 de dicho mes y año, al realizar el operativo de control e inspección aduanera en el establecimiento comercial, ubicado en la carrera 53 No. 45-101 de Medellín, propiedad de la empresa “HZ COMERCIALIZADORA S.A.S” representada por JESÚS DARÍO ZULUAGA GIRALDO, hallaron 13.092 pares de medias de diferentes marcas de origen extranjero, mercancía avaluada en $82.531.968 y aprehendida por no presentarse las respectivas declaraciones de importación que acreditaran su legal ingreso al territorio nacional aduanero.

ANTECEDENTES El 24 de junio de 2014 en audiencia preliminar ante la Juez 14° Penal Municipal de Medellín con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a JESÚS DARÍO ZULUAGA GIRALDO por el hecho punible de favorecimiento de contrabando -art. 320 del Código Penal-, cargo al cual no se allanó el imputado. El 29 de agosto del mismo año la Fiscalía 113 Seccional radicó el escrito de acusación; en audiencia ante el Juez 24 Penal del Circuito de Medellín, formuló acusación a ZULUAGA GIRALDO por el delito imputado.

El 28 de abril de 2016 el citado Juez en correspondencia con el sentido del fallo dictó sentencia absolutoria; la fiscalía y la representante de víctimas la impugnaron y el Tribunal al resolver la apelación, la revocó para en su defecto condenar al acusado del delito imputado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante postula cinco (5) cargos. 1.1 Error de hecho por falso juicio de identidad. Para el demandante el reparo recae en la Resolución de Decomiso 1-90-238-419 3914 del 30 de noviembre de 2011, acto administrativo mediante el cual se incautó a favor de la nación la mercancía que constituye el objeto del delito de favorecimiento de contrabando y el documento DIIAM No. 39901103573 de la Dian, que coincide con el acta de aprehensión, contentivo del avalúo de aquella.

El Tribunal se equivoca cuando acepta la cuantía fijada por la DIAN, sin tener en cuenta el tipo de mercancía, calidad y composición que no corresponde con la apreciada por Diego Alejandro Atehortua al establecerla, quien no es perito, pues la descrita en el acta de aprehensión evidencia la omisión del procedimiento establecido en el artículo 6 de la resolución 2201 de 2005 de la Dirección de dicha Entidad.

Considera que las cotizaciones de empresas chinas introducidas en el juicio oral por Lina Maritza Román Rios y Víctor Rubén Duque Ramírez, revelan un precio muy inferior a la exigida en el tipo penal para configurar el hecho punible. Luego de algunas críticas al avalúo de la DIAN, señala que el realizado por esta Entidad no puede aceptarse de plano en el campo penal como lo hace el Tribunal. 1.2 Error de hecho por falso juicio de existencia. En la sentencia se da por acreditado que las mercancías no fueron sometidas al proceso de control e intervención aduanera, sin existir prueba de dicha situación. De ese modo estima insuficiente para establecerlo, la afirmación según la cual carecían de documentos de importación, ya que no aportar los soportes es distinto a la evasión de dicho proceso. 1.3 Error de hecho por falso juicio de identidad.

Para el demandante el vicio se predica así mismo de la citada Resolución de Decomiso 1-90-238-419 3914 del 30 de noviembre de 2011, en razón a su indebida valoración por el juzgador, para quien la conducta punible se estructura con la ausencia de los documentos de importación indicativos de la sustracción de la mercancía a la intervención y control aduanero.

La ausencia de las declaraciones de importación no permite probar que la mercancía se encontrara en territorio aduanero nacional en forma indebida, en cuanto una cosa es que no se presenten los soportes y otra que se encuentre aquella ilegalmente en él. 1.4 Error de hecho por falso juicio de existencia. Sustenta el reparo en la ausencia de prueba del elemento subjetivo del tipo penal, esto es, de la conducta dolosa que permita su atribución al acusado.

La determinación de la calidad de representante legal de la comercializadora dueña del establecimiento comercial donde fue aprehendida la mercancía, no permite inferir que tenía conocimiento de su existencia en las condiciones en que fuera hallada, con mayor razón cuando el imputado no intervino en esa diligencia ni en el proceso de definición de situación jurídica de la misma. 1.5 Error de derecho por falso juicio de convicción. El Tribunal establece una tarifa legal inexistente en el ordenamiento jurídico, al apreciar el avalúo de la DIAN realizado al interior del proceso administrativo aduanero de definición de situación jurídica de la mercancía. La Ley 383 de 1997 que penalizó el contrabando y el Estatuto Aduanero no establecieron tarifa legal respecto de dicho avalúo, ya que el artículo 20 de la primera disposición legal citada reitera que la DIAN es la autoridad competente para adelantar aquel proceso, sin disponer que tenga efectos en lo penal. 2.

Con sustento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce un (1) cargo por aplicación indebida de una norma de derecho sustancial. El artículo 20 de la Ley 383 de 1997 nada dispone en relación con la adecuación típica del delito de favorecimiento de contrabando; únicamente toca temas administrativos del proceso a cargo de la DIAN que no pueden trasladarse a lo penal para deducir una responsabilidad subjetiva o de acto.

La aplicación indebida del precepto citado, condujo a darle al avalúo practicado por la DIAN un valor que no corresponde al ámbito penal. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los presupuestos que permitan disponer su admisión, dado que no satisface los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Cargos 1.1 y 1.3.

Falsos juicios de identidad Ninguna de las censuras cumple con las exigencias requeridas en esta sede, cuando se postula el error de hecho por falso juicio de identidad, pues no basta la mención de la clase de vicio y la prueba sobre la cual recae para entender que el demandante cumplió con la sustentación y desarrollo debidos de los reparos propuestos en la demanda.

El recurrente en vez de mostrar en qué sentido material fue tergiversada la prueba mencionada en las censuras, contrastando su literalidad con lo dicho de ella en el fallo cuestionado, emprende una labor propia de la instancia para mostrar en principio la existencia de medios de conocimiento que la controvierten o un proceso de indebida valoración. En esa medida pasa por alto que cuando se propone tal clase de error, es imperativo mostrar que la distorsión de la prueba obedece a la adición, alteración o supresión de su contenido literal, obligación ignorada por el casacionista en el desarrollo de ambos reproches.

De manera que lo planteado en el primer reparo, no es un error de juicio en la apreciación de la prueba imputable al fallador, sino de la prueba misma en el sentido de mostrar que las facturas incorporadas en el juicio oral a través de los testigos Lina Maritza Román Rios y Víctor Rubén Duque Ramírez, mostrarían un valor inferior de la mercancía al determinado por el avalúo del funcionario de la DIAN Diego Leandro Atehortua Suárez.

En este sentido el problema no es de distorsión del contenido material de la prueba sino de credibilidad, optando el Tribunal por acoger el de la DIAN por las razones señaladas en la sentencia en detrimento del aducido por la defensa, lo cual evidentemente no corresponde con el error propuesto en el cargo. Ello en cuanto el ad quem tomó el valor fijado a la mercancía aprehendida en el local comercial en el acta de aprehensión 1900 2063 POLFA del 2011/11/15 suscrita por el funcionario Diego Leandro Atehortua Suárez y ratificado por la DIAN en la Resolución de Decomiso 1-90-238-419 3914 del 30 de noviembre de 2011, en vez del señalado en las facturas aportadas por Lina Mariza Román Rios y obtenidas a través de Víctor Rubén Duque Ruíz, indicativas de otro precio.

En iguales falencias incurre en el desarrollo del tercer reparo, al dejar de mencionar la modalidad en que el fallador tergiversa la citada resolución de decomiso junto con sus anexos. Por el contrario, su inconformidad guarda relación con la de esa prueba, al considerar que la resolución evidenciaba que la mercancía se encontraba en situación de disimulación y/o sustracción al control o intervención aduaneros por ausencia de las respectivas certificaciones de importación, cuando a su juicio dicha falta no permite probar que los 13.092 pares de medias se encontraran en territorio aduanero nacional “en indebida forma>.

Tal argumentación ajena al falso juicio de identidad, desconoce que en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña al fallo atacado, lo juzgado en sede de casación son errores de juicio y no disparidad de criterios sobre la apreciación probatoria de los medios de convicción, tema propio de las instancias ordinarias. De ese modo incumple el cometido que obliga al censor a mostrar, cómo el Tribunal en la contemplación material de la resolución de decomiso y anexos distorsionó su literalidad por alteración, adición o supresión. Debido a esa omisión, insiste en el del cargo en consideraciones que no se avienen con él, al señalar que no es lo mismo afirmar que la mercancía aprehendida había sido introducida al territorio aduanero nacional ilegalmente por falta de las certificaciones de importación a sostener que fueron sustraídas del control y/o la intervención aduanera.

Razonamientos como el anterior, resultan extraños, se reitera al error de hecho formulado, como también lo es aquel según el cual la responsabilidad objetiva propia del proceso aduanero es inadmisible en materia penal, puesto que este no constituye debida sustentación del reproche aducido en el libelo. También lo es su inconformidad frente a la condena, por estimar que no existe prueba demostrativa o idónea de que la mercancía haya sido sustraída del control y/o intervención aduanera, o que la Fiscalía no demostró suficientemente tal aspecto, réplicas a la valoración probatoria del Tribunal que obedecen a su disparidad de criterio y que por eso mismo no son de recibo en casación. Cargos 1.2 y 1.4 Falsos juicios de existencia El error de hecho por falso juicio de existencia, también de contemplación material de la prueba, se expresa en dos modalidades: omisión y suposición. En la primera, el fallador omite apreciar el medio probatorio practicado o incorporado en el juicio oral; en la segunda, lo supone al valorar el que no existe objetivamente en él. En esas condiciones, al casacionista en el desarrollo del cargo le corresponde precisar la forma de error, relacionar el elemento de convicción y confrontarlo con la sentencia, para mostrar que si hubiera sido apreciado o no supuesto según la modalidad alegada su sentido sería otro.

El libelista incumplió su cometido, porque aun cuando enuncia la clase de error, su especie y su modalidad, en parte alguna relaciona la prueba objeto del vicio denunciado. De ese modo, en el reparo segundo su inconformidad radica en el alcance probatorio dado por el Tribunal a la falta de los documentos de importación de la mercancía, pues si para dicha corporación mostraría su ingreso al país sin el control e intervención aduanera, para el casacionista ella no lo probaría porque.

La falta de tales documentos a su juicio no mostraría la sustracción de la mercancía decomisada a la intervención y control aduanero, razón por la cual concluye que tal hecho no se probó en el proceso. Conforme con lo anterior es evidente su equivocación, pues la deducción del Tribunal encuentra apoyo en un hecho conocido en el proceso: el acusado no enseñó los documentos de importación de las medias, y no de suposición de prueba, caso en el cual el error es de naturaleza distinta a la alegada en el cargo.

Ni tampoco guarda relación con el vicio propuesto, su crítica a la Fiscalía porque la labor probatoria desarrollada fue mínima, aseverando que tal aspecto relativo a la tipicidad de la conducta ha debido probarse en, no obstante admitir que los testimonios de los funcionarios de la DIAN, prueban, con lo que la inferencia del Tribunal tiene sustento probatorio.

Si para el libelista tal hecho tiene un valor diferente e impide la conclusión a la cual se llega en la sentencia, esa disparidad de criterio propia de las instancias es inadmisible en esta sede en la que se juzgan errores de juicio. En este sentido sobran las que podían explicar por qué los documentos de importación no fueron presentados, labor que atribuye exclusivamente a la Fiscalía cuando en la sistemática acusatoria su obligación era aportarlos o mostrar que su imposibilidad obedecía a otras causas, bajo el principio de igualdad de armas propio de ella, para desvirtuar la teoría del caso del órgano de la acusación. En las mismas falencias incurre en el desarrollo del cuarto reparo, porque antes que indicar la prueba supuesta por el Tribunal sin existir materialmente en el juicio oral, reprocha la ausencia de medios que acrediten.

Sin discutir el criterio dogmático del casacionista, para quien el dolo es elemento de la culpabilidad, es pertinente advertir que en vez de mostrar el error alegado discurre sobre la proscripción de la responsabilidad objetiva en el derecho penal y la naturaleza dolosa del delito de favorecimiento de contrabando, para a continuación señalar la inexistencia de prueba de los elementos cognitivo y volitivo, en su condición de componentes del dolo.

Expresa que únicamente se determinó que el acusado era el representante legal de la sociedad comercial, propietaria del establecimiento en el que fuera aprehendida la mercancía, diligencia atendida por su administrador y no por él, de modo que estos hechos impiden inferir o concluir el conocimiento de su existencia y estado legal en el que se encontraban.

La argumentación del libelista no evidencia el error sino el propósito de que en esta sede sea acogido su criterio, de acuerdo con el cual, no existe prueba de la intención dolosa del acusado; así las cosas, no se está frente a la hipótesis de suposición de prueba exigida para la estructuración del vicio propuesto en el reparo sino de ausencia. En ese caso, el vicio es de otra clase.

Lo anterior explica su insistencia en acusar al Tribunal de dar por acreditado el dolo, sin pruebas, y señalar que la carga probatoria imponía a la Fiscalía su demostración lo cual no hizo, pues echa de menos la notificación al acusado del acta de aprehensión de la mercancía y medios probatorios que muestren su relación directa con ella. Por ende, el discurso del casacionista es una crítica a la labor del órgano de la acusación y a la valoración y del Tribunal, que además de revelar su inconformismo con la sentencia cuestionada es un escrito de instancia que no constituye desarrollo adecuado del error propuesto ni argumentación lógica y suficiente demostrativa de su existencia. Cargo 1.5 Error de derecho por falso juicio de convicción Esta clase de error se configura cuando el juzgador en la apreciación de una prueba, le asigna valor distinto al fijado en la ley sobre su alcance o eficacia probatoria, o sin existir, le da uno determinado.

En el procedimiento de la Ley 906 de 2004 dicho error es inexistente, ya que la valoración de la prueba se rige por el método de persuasión racional, según el cual es el juez y no la ley quien atendiendo las reglas de la sana crítica, determina el mérito suasorio a los medios de conocimiento señalados en su artículo 382. Sin embargo, es posible reconocer la existencia en ese cuerpo normativo de una tarifa legal negativa, cuando el inciso 2° del artículo 381 prohíbe sustentar la sentencia condenatoria.

Considera el recurrente que en la sentencia de segunda instancia al avalúo realizado por la DIAN, al interior del proceso administrativo aduanero de definición de situación jurídica de las mercancías e incorporado al penal, se le da el. A la acusación genérica de haber tarifado dicha prueba, el recurrente en vez de exponer las razones jurídicas que impedían al Tribunal apreciar el citado avalúo en orden a mostrar el vicio, manifiesta que el artículo 20 de la ley 383 de 1997 no se refiere al proceso penal ni señala que el avalúo practicado con sustento en él pueda ser valorado.

Ciertamente la disposición legal atribuye a la DIAN o la entidad que haga sus veces, la competencia para definir la situación jurídica de las mercancías, pero de ello no se colige prohibición alguna en el sentido indicado por el libelista, esto es, que dicho avalúo no pueda ser apreciado y tener valor probatorio en el ámbito penal, pues no la consagra ni de su contenido se infiere tal prohibición. Además olvida que conforme al artículo 373 de la Ley 906 de 2004 existe libertad en materia probatoria, de tal modo que los hechos y circunstancias pueden probarse por los medios de conocimiento establecidos en esa disposición y por cualquier otro medio técnico y científico no violatorio de los derechos humanos, respecto de la cual no adelanta juicio alguno demostrativo de que el avalúo incorporado no podía ser objeto de ponderación. Finalmente su desacuerdo con del Tribunal que en su opinión constituye del artículo 20 de la Ley 383 de 1997, denota la falta de precisión y claridad en la formulación del vicio, con mayor razón cuando a continuación añade que en el fallo.

De este modo la censura es incomprensible. Cargo 2. Aplicación indebida de la norma de derecho sustancial (Subsidiario) Cuando se denuncia la violación directa de la ley en cualquiera de sus tres modalidades, falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida, el casacionista está obligado a desarrollar el discurso jurídico aceptando, sin discusión, los hechos y la prueba señalados en la sentencia. Ahora bien, el recurrente expresa que el artículo 20 de la Ley 383 de 1997 fue aplicado indebidamente, ya que, pues regula únicamente el proceso administrativo de definición de situación jurídica de mercancías que compete a la DIAN y lo concerniente a la responsabilidad del infractor.

Sin embargo, en el desarrollo del reparo se aparta de lo jurídico al precisar que conforme al artículo 7° de la Ley 906 de 2004 la carga de la prueba radica en la Fiscalía, obligada a acreditar más allá de toda duda el elemento normativo relativo al valor de la mercancía en el delito de favorecimiento de contrabando, ya que el establecido en el avalúo de la DIAN incorporado al proceso ofrece sobre su coincidencia con el precio real de la mercancía aprehendida.

Equivocación en la cual persiste, al reiterar que la aplicación indebida del precepto citado, olvidando que por vía de la causal primera es inadmisible la discusión acerca de la prueba. El desacuerdo consiste en el valor dado a la mercancía aprehendida en el avalúo de la DIAN acogido por el Tribunal, que en opinión del libelista no podía trasladarse al campo penal ni tenerse en cuenta en el fallo porque la disposición aplicada indebidamente consagra el proceso de definición de situación jurídica de la mercancía, cuyo reproche no guarda relación con la infracción directa de la ley.

Además es ininteligible al referirlo a las garantías del acusado, cuando agrega que la determinación del avalúo en esas condiciones, e indistintamente a la interpretación del precepto indebidamente aplicado, pues aduce sino la que se ajusta a su tenor literal, en el entendido que esta se encuentra adecuada a lo señalado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal y. Dicha argumentación falta a la claridad y precisión del reparo formulado a la sentencia, como también se observa en la pretensión de advertir que de no haberse tenido en cuenta el citado artículo 20, el fallo habría reconocido la duda que en materia penal se resuelve a favor del acusado, con lo cual se reitera, el problema planteado no es jurídico sino probatorio cuya proposición debía encauzarse por vía distinta a la propuesta en la demanda.

En las circunstancias anteriores y frente a las falencias anotadas a la demanda, sin observar la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322. 3.

De otro lado, en orden a satisfacer la doble conformidad judicial del fallo condenatorio proferido en segunda instancia, la Sala observa que el recurrente carece de razón. En efecto, ninguna discusión existe en relación con la aprehensión de 13.092 pares de medias de origen extranjero en el establecimiento comercial por funcionarios de la DIAN, debido a la falta de documentos de importación o de origen que acreditaran su ingreso legal a territorio aduanero colombiano. El Tribunal en orden a la tipificación de la conducta de favorecimiento de contrabando, acogió el avalúo fijado en $82.531.968 por Diego Atehortua Suárez, funcionario de policía judicial adscrito a la DIAN y técnico profesional con 9 años de vinculación, por considerar que estaba capacitado en los procedimientos de aprehensión, reconocimiento de mercancías y determinación del valor aduanero conforme con la Resolución 2201 de 2005 que consagra el mecanismo para establecerlo.

El procedimiento estandarizado para fijar el precio de la mercancía aprehendida señalado en la reglamentación legal y explicado debidamente por el testigo en el juicio oral, deja sin fundamento el argumento defensivo conforme con el cual la cuantificación de la mercancía aprehendida fue caprichosa o arbitraria, en la medida que partiendo de las condiciones del declarante se reconoció su idoneidad para hacerla, sin que en ningún momento fuera cuestionada.

Además, el precio de la mercancía es el estimado por la administración para su ingreso legal al territorio aduanero nacional y no el fijado para la comercializada ilícitamente por haber sido introducida sin control y autorización aduanera como pareciera entenderlo el libelista, ni tampoco el señalado en las cotizaciones que los testigos Lina Maritza Román y Víctor Rubén Duque presentaron en su declaración, las que carecen de mérito probatorio por falta de autenticidad, mientras sus versiones las consideró sospechosas en razón de su cercanía con ZULUAGA GIRALDO.

Tal como lo explica el Tribunal, los testigos no podían referirse a la veracidad de su contenido conforme a los artículos 425, 426 de la Ley 906 de 2004, luego las dudas acerca de su autenticidad son admisibles y no constituye error reprochable a la sentencia. Probado entonces que la cuantía de la mercancía supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la tipicidad de la conducta punible era inobjetable como también el conocimiento del acusado sobre su ilicitud debido a las sanciones de la DIAN por decomiso de mercancías de las que no acreditó su ingreso legal al país, la sentencia por el delito de usurpación de marcas y patentes y su experiencia en el comercio.

Tales fundamentos ofrecidos en la sentencia recurrida y respaldados en la prueba practicada e incorporada en el juicio oral, responden suficientemente a las inquietudes del libelista. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de JESÚS DARÍO ZULUAGA GIRALDO.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 22