JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente AP847-2024 Radicación No. 60271 (Acta No.039) Bogotá D.C., febrero veintiocho (28) de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Examina la Sala si la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de enero de 2021, confirmatoria de la de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó al nombrado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, satisface los presupuestos de lógica y debida argumentación para su admisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El Tribunal dio por probado que el día 12 de agosto de 2014, cuando la menor MJCL, de 6 años de edad, tras CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 2 llegar del colegio, por orden de su progenitora, fue a saludar a su tío JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO, quien vivía al frente de su vivienda en la misma unidad residencial.

En ese momento, este le tocó fuertemente su vagina, lo cual le produjo dolor. Ante ello, inmediatamente le contó lo sucedido a su mamá. El hecho tuvo lugar en el Condominio El Carretón, casa 41, sector de Fontanar, en Chía. 2.- El 9 de junio de 2017, ante el Juzgado 4° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía imputó a JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO, a título de autor, la comisión del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (artículos 209 y 211-5 del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, imputación que no aceptó. No se solicitó medida de aseguramiento1. 3.- El 25 de julio posterior, el ente persecutor radicó escrito de acusación en los mismos términos2, cuya verbalización tuvo lugar el 15 de noviembre de igual anualidad ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. En desarrollo de la audiencia, la representante de la fiscalía modificó la acusación en cuanto prescindió del concurso delictivo3. 4.- La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de enero4 y el 26 de octubre5 de 2018 y, la del juicio oral, en varias 1 Folios 42 y ss. del c.o. 1.

La actuación obra en medio digital. 2 Folios 44 y ss. ibidem. 3 Fols. 60 ibidem. 4 Fol. 70 ibidem. 5 Fols 213 y 214 ibidem. CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 3 sesiones comprendidas entre el 16 de enero de 20196 y el 25 de junio del mismo año7. En esta última, anunció sentido condenatorio del fallo. 5.

El 3 de septiembre subsiguiente, la autoridad judicial cognoscente emitió la sentencia correspondiente, por medio de la cual condenó al procesado como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por período igual.

Del mismo modo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que ordenó librar en su contra orden de captura. 6.- La defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación y el Tribunal Superior de Bogotá lo resolvió, el 29 de enero de 2021, confirmándola. Sin embargo, ordenó “a la Fiscalía General de la Nación que, ante el juez competente y a través de su delegado, eleve la solicitud que estime pertinente en relación con el tocamiento [que] presuntamente sufrió la menor M.J.C.L. en el segundo piso de la casa de su tío paterno, JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO, como válidamente se indicó en la audiencia de formulación de imputación”. 6 Fol. 3 del c.o. 2. 7 Fol. 143 ibidem.

CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 4 7.- Contra esta última decisión, el representante del condenado interpuso recurso extraordinario. DEMANDA DE CASACIÓN Tras aducir que la finalidad del recurso apunta a la necesidad de garantizar a su defendido la efectividad del derecho material, el cual fue quebrantado a raíz de yerros sustanciales de los juzgadores de instancia, postula dos cargos contra el fallo recurrido.

Primer cargo, causal segunda de casación: Señala que la sentencia de segunda instancia configura violación del debido proceso por desconocimiento de la garantía constitucional que proscribe la doble incriminación, esto es, “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, consagrada en el inciso 3 del artículo 29 de la Constitución Política.

En tal sentido, sostiene que en la sentencia de segunda instancia se incluyó un capítulo de “otras determinaciones” en el que decidió ordenarle a la Fiscalía General de la Nación que “ante el juez competente y a través de su delegado, eleve la solicitud que estime pertinente en relación con el tocamiento que presuntamente sufrió la menor M.J.C.L. en el segundo piso de la casa de su tío paterno, JAIME IVAN CEBALLOS ERASO, como válidamente se indicó en la audiencia de formulación de imputación”.

Con tal determinación, añade, se somete CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 5 nuevamente a JAIME IVÁN CEBALLOS a la probabilidad de un juicio por un delito ya imputado, en vez de dictar sentencia de acuerdo con lo sucedido, “especialmente absolver si la fiscalía no cumplió con su deber de probar las circunstancias fácticas de ese segundo delito”.

Así mismo, añade que en términos prácticos esto equivale a continuar con la actuación respecto de un delito que fue imputado y por el que no hubo condena, es decir, volver a someter a juicio a su defendido respecto de ese delito, dado que la imputación ya se hizo, lo que implica vulneración del principio non bis in ídem, según el cual, reitera, nadie puede ser sometido a juicio dos veces por el mismo hecho.

Lo anterior, porque si el Estado lleva a alguien a juicio a través del acto inicial de imputación, se abre el proceso judicial que, si se tramita por vía ordinaria, solo puede terminar con decisiones con fuerza de cosa juzgada absolutorias o condenatorias, lo que está ligado al cumplimiento de los deberes de las partes, especialmente de la Fiscalía General de la Nación que tiene la carga de la prueba, y si esta no hace la gestión que le corresponde para probar el delito y sus circunstancias, los jueces deben absolver, estándoles vedado reabrir la etapa de juicio para que la Fiscalía vuelva a hacer lo que no hizo.

Adicionalmente, el juez está en la obligación de decidir sobre el contenido completo de la imputación, y, para este caso, la única opción que tenía el juez era absolver, pues el delito imputado no fue probado en juicio por una decisión de CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 6 la Fiscalía, teniendo en cuenta que el mismo Tribunal admite que el comportamiento del procesado tuvo lugar en dos días diferentes: “(i) el día de la reunión familiar, cuando tocó los genitales de M.J. C.L. en su cama y sin causarle dolor; y, (ii) el 12 de agosto de 2014, cuando M.J. volvía del colegio, tocamiento que sí generó dolor en la menor y por el que ha sido declarado penalmente responsable en los términos extensamente explicados en esta providencia”.

En consecuencia, si en el juicio se llevó prueba que simplemente aludió a ese segundo episodio y la Fiscalía no hizo nada por probarlo más allá de su simple mención, la consecuencia debe ser la absolución, pues no importa la razón por la cual la Fiscalía procedió de esa manera, ya que si se trata de un error de litigio no le corresponde al juez concederle una segunda oportunidad sin excusa alguna, mucho menos si se pone en entredicho una garantía constitucional del procesado.

Para el demandante, además, la postura del Tribunal no atiende la real secuencia de acontecimientos procesales desarrollados por la Fiscalía en relación con la calificación jurídica, a partir de la cual se concluye que todos los hechos relacionados con el delito de actos sexuales abusivos quedaron incluidos en la acusación final, por lo que la condena impuesta los incluye y la orden de reiniciar el trámite sobre uno de ellos entraña una violación a la prohibición de doble incriminación, como así lo extrae de algunos apartes que transcribe de la formulación de imputación, del escrito de acusación y de la audiencia de su CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 7 formulación, lo cual condujo a que en la primera se calificaran como un concurso, “porque la Fiscalía entendió que había dos tocamientos a la víctima, la misma entidad en la audiencia de acusación consideró que esos mismos dos tocamientos no configuraban concurso porque fueron el mismo día”.

En ese orden, estima que es incorrecta la afirmación del Tribunal según la cual se suprimió un hecho que hizo parte del núcleo fáctico de la acusación, pues si una fiscal entendió que los dos tocamientos fueron en días diferentes para configurar el concurso y otra que los dos tocamientos sucedieron en el mismo evento para considerar que no lo había, no significa que el hecho no se haya juzgado.

Se trató, sostiene, de una ineptitud del ente acusador que se vio reflejada el día de instalación del juicio oral en el que el fiscal solicitó al juez aclaración sobre si se trataba de un concurso o no. Desde esa perspectiva, no es veraz, a su juicio, lo dicho por el Tribunal, porque no se suprimió ningún hecho de la acusación. La Fiscalía ejerció su facultad de modificar los cargos sin que tuviera oposición del Ministerio Público ni observaciones adicionales del juez que ejercía el control material.

Finalmente, como se cumplen los principios que dan lugar al decreto de la nulidad, solicita, en consecuencia, como lo había precisado previamente, se anule el procedimiento desde la sentencia de segunda instancia, CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 8 inclusive, para que se expida nuevamente pero respetando el límite constitucional y legal de prohibición de doble incriminación. Segundo cargo, causal primera de casación: Señala que las sentencias de primera y segunda instancia incurrieron en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia (suposición) de la prueba del parentesco entre el procesado y la víctima, como presupuesto legal para la estructuración de la causal de agravación punitiva imputada al procesado.

Lo anterior, en cuanto los juzgadores asumieron o supusieron erradamente que en el proceso obraba prueba material y legalmente válida para acreditar el parentesco entre el procesado y la víctima, situación objetiva y de naturaleza legal a partir de la cual se tuvo por estructurada y probada la causal de agravación prevista para el delito de acto sexual con menor de catorce años (Art. 209 C.P.) del numeral 5o del artículo 211 ib., esto es, cuando el delito sexual de la especie se realizare sobre pariente dentro de los grados de consanguineidad previstos en la norma en comento.

Para demostrar el aserto, aduce que de acuerdo con las disposiciones legales sobre la prueba del estado civil de las personas (art. 105 del Decreto 1260 de 1970) y el parentesco derivado de éste, así como del entendimiento sobre estos tópicos enseñado por la jurisprudencia, la prueba de dicho CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 9 parentesco debía acreditarse mediante una única forma: “con el registro civil de nacimiento del procesado, el registro civil de la menor, y, en el intermedio de éstos el del padre de la menor, de donde se derivaría la relación de parentesco en 4o grado de consanguineidad entre el procesado y la víctima lo que daría lugar a la estructuración de la causal de agravación imputada (Num. 5o Art. 211 C.P.)”.

Pese a ello, prosigue, al proceso solo se aportó el registro civil de la menor, el cual fue incorporado mediante una estipulación probatoria cuyo propósito y alcance exclusivamente fue establecer la edad de la menor al momento de los hechos, sin que nada se dijera en esa oportunidad sobre el parentesco existente entre acusado y víctima, única ocasión en la que se trató el asunto del registro civil de la menor.

Lo cierto es que, en este caso, la Fiscalía ni en la imputación ni en la acusación, ni en cualquiera otra de sus salidas procesales, indicó cómo probaría el parentesco pues todo indica que lo presumió y lo dio por probado, como igual ocurrió con los fallos de instancia, al punto que en la sentencia de primera instancia simple y llanamente se limitó a deducirlo a partir del dicho de la menor en cuanto a que el acusado era su tío, mientras que en la decisión de segundo grado, si bien se aborda la causal de agravación de forma amplia, en ninguna parte se detiene el ad quem en señalar de qué manera se acredita.

“De ahí que se pueda afirmar que los falladores de instancia más allá de un error en la valoración de la prueba (lo que en efecto igualmente ocurrió), CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 10 asumieron erradamente que la prueba legalmente válida y conducente para acreditar esa relación de consanguineidad obraba en el proceso sin ser ello cierto”.

Acto seguido, afirma que no obstante imperar en el sistema procesal penal el principio de libertad probatoria, conforme se establece en el art. 382 C.P.P., con base en el postulado de conducencia, que también rige la actividad probatoria, se tiene que existen unas contadas y excepcionales circunstancias que escapan a él, “siendo el estado civil de las personas y el parentesco como un aspecto esencial y derivado de éste, una de esas situaciones de las que conforme a la ley civil se deben acreditar o probar de una única o determinada manera”.

Así también, por ejemplo, sucede con la prueba del derecho de dominio (propiedad) de bienes sujetos a registro, cuya posesión y tenencia bien pueden ser probados de cualquier manera, al cabo que la propiedad exige la acreditación de una solemnidad: el registro, como igual sucede con el parentesco de las personas. Así también lo han reiterado la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, al señalar que desde el año de 1993 dicho documento es el único que permite la demostración del parentesco, imponiéndose un sistema de tarifa legal probatoria, según se plasmó por esta Sala en AP 6961 del 25 de noviembre 2015.

Para el caso concreto, insiste en que solo se cuenta con el registro civil de la menor M.J.C.L., introducido en la etapa CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 11 de juicio mediante una de las dos estipulaciones probatorias (la segunda) establecidas entre la fiscalía y la defensa, solo con el fin de dar por probada su minoría de edad.

La otra estipulación, a su vez, versó sobre la plena identidad del procesado, sustentada en un cotejo de sus huellas tomadas durante un interrogatorio por funcionario de policía judicial con las que reposan en la Registraduría Nacional del Estado Civil, sin que se acompañara para el propósito de esa estipulación otro documento diferente al informe de policía judicial que da cuenta de la mencionada comprobación dactiloscópica.

A partir del registro civil de la menor, complementa, se puede inferir quiénes son sus padres, siendo efectivamente, según lo que allí consta, su progenitor el señor Álvaro José Ceballos Eraso (Q.E.P.D.), esto es, “la relación de parentesco y grado de consanguineidad entre ella y sus progenitores, pero hasta ahí solamente en lo que toca al parentesco de la menor, sin que pueda entonces a partir de este registro poderse inferir o establecer como probado la consanguineidad de la niña con otras personas que no figuran en dicho registro”.

Para demostrar el vínculo de aquella con el procesado, era menester, además del registro civil de M.J.C.L. “se hubiese contado en el proceso con el registro civil del padre de ésta (Álvaro José Ceballos Eraso (Q.E.P.D.) y el registro civil del procesado, JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO”. Como ninguno de estos últimos dos documentos obra en el proceso, agrega, no es posible suponerlos y mucho menos dar por probada la relación de consanguineidad, sin CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 12 reparar en el cumplimiento de la exigencia legal existente en este sentido a que hizo referencia, teniéndose en consideración, además, que la Fiscalía tuvo toda la posibilidad real y cierta de haber aportado tales documentos; sin embargo, no lo hizo, sin que se tratara de una prueba imposible de conseguir o por fuera de su alcance.

Bastaba la mínima diligencia del ente investigativo para, a través de su Policía Judicial, requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como lo hizo con la tarjeta decadactilar para la comprobación dactiloscópica, sin que sea relevante establecer si fue por descuido, por olvido o negligencia, o por creer que el estado civil y el parentesco se podían presumir o asumir probados de cualquier manera (libertad probatoria) solo con las afirmaciones de la menor o de la madre de ésta, o incluso, con las del procesado cuando decidió renunciar a su derecho a guardar silencio, aspecto sobre el cual los jueces de instancia no ejercieron el respectivo control, configurándose así el error por falso juicio de existencia que reclama.

Como consecuencia del yerro advertido, depreca se case la sentencia impugnada y, en consecuencia, se expida la de reemplazo prescindiendo de la agravante y redosificando la pena impuesta a JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO, “tasándola conforme al criterio expuesto en primera instancia y confirmado en segunda, esto es, en el mínimo de la pena o 108 meses de prisión, reduciendo igualmente la pena accesoria en idéntica proporción”.

CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 13 CONSIDERACIONES Como lo ha destacado de forma pacífica esta Sala, el recurso extraordinario de casación representa un control de legalidad y constitucionalidad frente a la sentencia cuyo quebranto se pretende. Dada esa naturaleza, sus exigencias no son los mismas que regulan la actividad de las instancias ordinarias del proceso.

Tales presupuestos se encuentran en la legislación y han sido desarrollados profusamente por la jurisprudencia de esta misma Sala. Así, conforme se precisa en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se inadmitirá la demanda de casación cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Los motivos de impugnación, adicionalmente, deben adecuarse a las causales taxativamente previstas en la legislación aplicable –para el caso en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004— ya que se trata de un recurso rogado, frente al cual, en principio, la Corte se encuentra limitada a pronunciarse únicamente en relación con las alegadas por el demandante.

Una vez escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 14 condicionamientos que les son inherentes y los del error seleccionado frente al sentido de la violación demandada.

Bajo estos presupuestos, la Sala abordará el estudio de admisibilidad de los dos reparos propuestos en el libelo presentado por el defensor de JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO. Primer cargo, causal segunda, nulidad por violación del non bis in ídem: Conforme quedó plasmado en el respectivo acápite de síntesis del reparo, el censor cuestiona la decisión adoptada por el Tribunal consistente en ordenarle a la Fiscalía General de la Nación que “ante el juez competente y a través de su delegado, eleve la solicitud que estime pertinente en relación con el tocamiento que presuntamente sufrió la menor M.J.C.L. en el segundo piso de la casa de su tío paterno, JAIME IVAN CEBALLOS ERASO, como válidamente se indicó en la audiencia de formulación de imputación”.

Pues bien, lo primero que cabe señalar al respecto es que contra esa determinación no procede el recurso extraordinario de casación. En efecto, según lo establece el inciso primero del artículo 181 procesal, “El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales” (subraya fuera de texto).

CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 15 En este caso, no se remite a duda que la decisión adoptada por el Tribunal el 29 de enero de 2021, cuyo propósito esencial era resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO contra la sentencia que lo condenó en primera instancia, es de naturaleza mixta, porque tiene carácter de sentencia en lo que respecta a la decisión de confirmar tal determinación (numeral primero de la parte resolutiva) y de orden en relación con lo que de manera exclusiva se discute en este cargo (numeral segundo ídem).

Esto, en concordancia con lo previsto en el artículo 161 del estatuto procesal, a cuyo tenor se indica que las providencias judiciales son: “1.- Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, (…). 2.- Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. 3.- Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma.

(…). En esa misma dirección, la Sala ha señalado que “En términos generales, y sin carácter exhaustivo, las decisiones propias de la sentencia están referidas a la inocencia o culpabilidad del acusado (artículo 446 de la Ley 906 de 2004) y, en el segundo caso, a la individualización de la pena, esto es a la determinación de: (i) la o las sanciones que resulten aplicables;

(ii) su tasación y, (iii) la concesión de algún subrogado o mecanismo sustitutivo (artículo 447 ibídem)..” (CSJ AP2648, jun. 27 de 2018, rad. 52895). Así también, en AP225, ene. 29 de 2014, rad. 42879, al precisar que “Claramente el artículo 181 en cita, referencia CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 16 que ‘El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos…’, delimitando el objeto de controversia en la decisión que pone fin a la instancia ordinaria, una vez analizados de fondo los argumentos que sustentan la apelación, los cuales necesariamente dicen relación con la condena o absolución y sus efectos directos” (En igual sentido, AP1866, may. 11 de 2022, rad. 59231).

Consecuencialmente, como también lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, solo procede el recurso extraordinario frente a lo que tiene connotación de sentencia y no respecto de las restantes determinaciones que obren en ella pero que carecen de esa entidad. Así lo ha entendido de antaño la jurisprudencia de la Sala, según tuvo oportunidad de reiterarlo recientemente: “5.

Son abundantes los pronunciamientos de la Corte en orden a advertir que frente a decisiones mixtas contenidas en la sentencia; una de naturaleza interlocutoria y otra en que se decide sobre el objeto del proceso, solamente la casación es viable en relación con esta última. Situación que se ha explicado motivada entre otras en razones de economía procesal, como ocurre cuando en una sentencia se decretan nulidades parciales o se declara la extinción de la acción penal por un delito, o respecto de uno de los procesados, sin que esto traduzca la modificación de la naturaleza jurídica de la decisión de menor entidad como interlocutoria, la cual continúa definiéndose por su contenido y consiguientemente hace viable la casación solamente respecto de aquella que comprende un pronunciamiento de fondo (Auto 3 de julio de 1996, radicado CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 17 11186)” (CSJ SP3966, oct. 26 de 2022, rad. 52917.

En el mismo sentido, entre otras, AP5421, dic. 12 de 2019, rad. 56507; AP2648, jun. 27 de 2018, rad. 52895, y AP225, ene. 29 de 2014, rad. 42879). Visto que la decisión tomada por el Tribunal en la que ordenó “a la Fiscalía General de la Nación que, ante el juez competente y a través de su delegado, eleve la solicitud que estime pertinente en relación con el tocamiento [que] presuntamente sufrió la menor M.J.C.L. en el segundo piso de la casa de su tío paterno, JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO, como válidamente se indicó en la audiencia de formulación de imputación” no resuelve el objeto del proceso en los términos de la acusación, ni tiene que ver con los efectos directos de una determinación de esa índole, emerge clara la improcedencia del recurso.

A lo anterior se suma que con esa decisión tampoco se advierte una lesión concreta del postulado non bis in ídem cuya vulneración se alega en el cargo, en razón a que dicha orden no va encaminada a que necesariamente se inicie una nueva investigación por ese supuesto fáctico que efectivamente le fue atribuido al procesado en la audiencia de formulación de imputación. Además, si este es el supuesto de violación de la garantía (el mismo hecho fue objeto de doble investigación), resulta meramente hipotético y, en esa medida, no puede estructurar la transgresión del postulado aludido.

CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 18 Por otro lado, no es cierta la aseveración del casacionista de que con lo dispuesto por el ad quem se somete a un nuevo juicio a su defendido respecto de ese delito y que los dos hechos imputados quedaron incluidos en la acusación final. Ello, porque justamente en la audiencia de verbalización de acusación la Fiscalía decidió declinar de acusar por uno de ellos, prescindiendo del concurso homogéneo, lo cual significa que tal facticidad consistente en otro tocamiento a la menor M.J.C.L., distinto al que le ocasionó dolor en su vagina el 12 de agosto de 2014, no fue objeto del presente juicio.

En definitiva, se inadmitirá el cargo ante la improcedencia del recurso y la inexistencia de irregularidad que socave la garantía invocada. Segundo cargo, violación indirecta de la ley sustancial: Ante todo se debe dejar en claro que el demandante se equivoca al invocar la causal primera de casación cuando en realidad su prédica, como así lo expresa, la sustenta expresamente en la violación indirecta de la ley sustancial, establecida en el motivo tercero del artículo 181 de la Ley 906, más aún cuando esboza un error de hecho por falso juicio de existencia en la valoración probatoria.

Más allá de esa incorrección, que ciertamente no afecta la compresión de la crítica, se inadmitirá la censura por las siguientes razones: CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 19 Como primera medida, en razón a que no le asiste interés al plantear el tema que propone en el reparo en cuanto no lo abordó para sustentar el recurso de apelación que la misma parte promovió contra el fallo condenatorio de primera instancia, con lo cual no satisface el denominado postulado de unidad temática que rige el recurso de casación y que obliga a plantear al punto en la instancia previa para que se verifique un pronunciamiento pasible del recurso extraordinario.

En efecto, si bien en el recurso de apelación la defensa controvirtió, como petición subsidiaria, la aplicación de la circunstancia de agravación deducida al procesado del numeral 5° del artículo 211 del C.P., derivada del vínculo de parentesco con la víctima8, los fundamentos no guardan ninguna relación con el defecto de apreciación probatoria que ahora plantea en esta sede, lo que, desde luego, explica por qué el Tribunal no asumió el estudio del punto, pese a lo cual paradójicamente también se lo reprocha en su disertación. En aquella oportunidad la representación técnica del acusado adujo que no era procedente la causal agravante en cuestión por un error en la calificación jurídica, pues lo que en realidad se configuraba era un concurso heterogéneo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años e incesto del artículo 237 del C.P., desplazando este último reato a la agravante9, argumento que no acogió el ad quem, para lo cual 8 A partir del folio 173 del c.o. 1. 9 Págs. 9 y ss. del fallo de segunda instancia. CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 20 ofreció una amplia motivación que sustenta su posición10 en la que básicamente deja entrever el yerro del defensor en la interpretación de decisiones de esta Sala y su discordancia con los presupuestos del caso sub judice.

Es decir, en ningún momento el apelante discutió probatoriamente, como ahora lo hace, la aplicación de la circunstancia, de suerte que, prevalido del principio de limitación que opera en dicha instancia, el Tribunal no se pronunció sobre el particular, por lo que su invocación en sede de casación desconoce el principio de unidad temática.

En segundo lugar, en cuanto claramente no se materializa el error de hecho por falso juicio de existencia pretextado por el libelista originado en la suposición de la prueba que acredita el parentesco entre la víctima M.J.C.L. y el procesado JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO (sobrina-tío), por lo que no se verifica la idoneidad sustancial del reparto casacional o la necesidad de proferir fallo de fondo para cumplir alguna de las finalidades del recurso (inc. 2, artículo 184 del ordenamiento adjetivo penal).

A juicio del sentenciador de primera instancia, en tal sentido se otorgó credibilidad a lo expresado por la menor J.C.L. en el juicio oral, al referir que quien le realizó el tocamiento lascivo fue su tío JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO11. El ad quem, a su turno, no se adentró, como ya se dijo, en el sustento probatorio de la circunstancia agravante, porque ese tema no fue controvertido por la defensa en la 10 A partir de la pág. 32 ibídem. 11 Pág. 8 de la sentencia de primera instancia. CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 21 apelación; sin embargo, en el análisis relacionado con la responsabilidad del procesado, que sí fue ampliamente cuestionado en esa oportunidad, hizo alusión a lo afirmado por Claudia Lahidalga Aragón, progenitora de la niña, quien corroboró su exposición, en el sentido de que, según lo que ella le narró, fue su tío, a la postre hermano de su cónyuge, quien perpetró la conducta12.

También valoró la declaración del procesado, con el objeto de descartar la hipótesis alternativa propuesta por la defensa orientada a que el tocamiento a su sobrina fue accidental y que la denuncia presentada por su progenitora obedeció a un sentimiento de retaliación originado en una relación extramatrimonial que habrían sostenido previamente a los hechos y que concluyó en malos términos13.

Así las cosas, a las claras se infiere que no se configura el error probatorio que se achaca en el reproche por falso juicio de existencia por suposición de la prueba que acredita la circunstancia de agravación, dado que el fundamento probatorio de los fallos de instancia, los cuales en este caso conforman una unidad jurídica inescindible, recae en el testimonio de la menor víctima de la afrenta sexual, medio de prueba que obra materialmente en el expediente y que fue incorporado al juicio oral en debida forma, garantizándose plenamente su contradicción. Dicho de otro modo, no fue supuesto, presumido o ideado por los juzgadores, como erradamente lo pregona el libelista, el fundamento probatorio que sustentó la atribución de la agravante. 12 Págs. 21 y ss. de la sentencia de segunda instancia. 13 Págs. 21 y ss. ibídem.

CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 22 Siendo ello de esa manera, la crítica, acorde con sus razonamientos, no ha debido soportarse en la modalidad del error de hecho por falso juicio de existencia por ideación del medio de prueba, sino en un error de derecho por falso juicio de convicción, en consideración a que, a criterio del censor, para sustentar el vínculo de parentesco exigido en la circunstancia de agravación del numeral 5 del art. 211 del C.P. no opera el principio de libertad probatoria del artículo 373 ibídem, sino una tarifa legal, de modo que la única manera de acreditar el vínculo era con la incorporación de los correspondientes registros civiles de la menor, su padre y el procesado.

Empero, tal criterio se aparta abiertamente del decantado de manera pacífica por esta Sala, según el cual a esos efectos, y a diferencia de lo que opina el censor, sí opera el principio de libertad probatoria consagrado en la última disposición procesal referida, entendiéndose que la exigencia del registro civil para evidenciar el parentesco solo aplica en el ámbito del Derecho Civil.

Así lo determinó la Sala en CSJ SP997, feb. 1° de 2017, rad. 47377, haciendo remembranza de decisiones anteriores en la misma dirección: “Por lo demás, la fiscal apelante parte de la hipótesis según la cual el parentesco requiere prueba especial para su demostración, tal como lo establece la normatividad civil, olvidando que en materia procesal penal rige el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual ‘los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos’.

CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 23 Así lo tiene establecido la Corte: “…como en el proceso penal rige el principio de libertad probatoria ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en señalar que el parentesco, a diferencia de como sucede frente a la ley civil, puede probarse con cualquier medio de prueba autorizado.

En consecuencia, en ninguna impropiedad incurrió el juzgador al dar por existente la agravante punitiva en la forma que lo hizo y por lo tanto tampoco esta censura puede prosperar” (CSJ SP, 14 feb. 2002, rad. 14693. En el mismo sentido, CSJ AP, 10 ab. 2013, rad. 40916) Tanto la valoración psicológica como la declaración de la señora YVP, indicaban que la menor LTBV era hija de AFBS.

Con tales elementos probatorios, entonces, era suficiente para dar por acreditado ese hecho y así lo hizo la juez procesada, luego ningún cuestionamiento es factible dirigir contra ella por actuar de dicha manera”. El demandante ha debido tener en cuenta la anterior postura jurisprudencial y cuando menos hacer ver que es equivocada. No haber procedido de esa forma corrobora la carente idoneidad sustancial así como la insuficiencia argumental del cargo.

Ahora bien, el recurrente afirma que el criterio que sustenta su pretensión es el de esta Sala y, al respecto, refiere a lo consignado en la decisión AP6961 del 25 de noviembre 2015, de cuyo texto transcribe extensos apartes. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que dicha determinación se expuso en el marco de una actuación procesal de la justicia transicional de Justicia y Paz regulada CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 24 en la Ley 975 de 2005 (rad. 45074), cuyo debate atañía al reconocimiento de víctimas para demostrar el daño directo ocasionado con el delito, en función de lo cual debían aportar, al tenor del artículo 4° del Decreto 315 de 2007, reglamentario de la citada ley, entre otros documentos “…Certificación que acredite o demuestre el parentesco con la víctima, en los casos que se requiere, la que deberá ser expedida por la autoridad correspondiente…”, lo que condujo a la conclusión, en esa misma decisión, de que la certificación de que trata tal precepto es el registro civil.

Como se puede advertir, se trata de una disposición especial que regula esa materia, inaplicable, desde luego, al ámbito penal ordinario, regido, sin lugar a duda, por el principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906. Por las falencias reseñadas de la censura, también se dispondrá su inadmisión. En fin, ante la improcedencia del recurso y a que no se advierte necesario afianzar en este asunto los fines del recurso, ni tampoco activar su estudio oficioso, lo procedente es inadmitir la demanda de casación, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 25 RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO. 2.- ADVERTIR que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese y cúmplase. PRESIDENTE CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 26 CUI 11001610810520148025401 CASACIÓN 60271 JAIME IVÁN CEBALLOS ERASO 27 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria