Segunda instancia 51270 DANIEL RENDÓN HERRERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP8456-2017 Radicación 51270 Aprobado mediante Acta No. 423 Bogotá, D.C, seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala decide sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 23 de julio de 2017, por medio del cual un Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá rechazó el incidente de oposición a medidas cautelares promovido por el apoderado de Luis Antonio Morales Gamba.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En decisión de 19 de noviembre de 2014, un Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Superior de Bogotá afectó con las medidas de embargo y secuestro los bienes de la Cooperativa Agroindustrial de los Llanos – COAGROINDULLANOS -, entre ellos, el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 236-9977. 2.

Consecuencia de lo anterior, el ciudadano Luis Antonio Morales Gamba, a través de apoderado, promovió, mediante escrito de 5 de mayo de 2017, incidente de oposición a las medidas cautelares, en los términos del artículo 17C de la Ley 975 de 2005. En sustento de la solicitud, adujo que el 28 de octubre de 2014 suscribió con COAGROINDULLANOS contrato de promesa de compraventa sobre un predio de cuatro mil metros cuadrados, comprendido dentro del lote de mayor extensión con matrícula inmobiliaria No. 236-9977, sobre el cual se decretaron las medidas cautelares mencionadas.

Dijo que, en razón de ese pacto, Morales Gamba pagó al Banco Popular la suma de $250.000.000 para lograr la cancelación de una hipoteca que a favor de esa entidad financiera pesaba sobre el bien, y entregó a la Cooperativa, a través de su representante legal, $100.000.000. Se acordó que el precio restante, de $350.000.000, se entregaría más adelante en dos pagos, el último de ellos en la fecha en que se celebrara contrato de compraventa y se elevara la correspondiente escritura pública.

Agregó que con ocasión de las medidas cautelares decretadas sobre el terreno de mayor extensión por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Superior de Bogotá, COAGROINDULLANOS quedó imposibilitado para cumplir el contrato. En esas condiciones, y aunque pagó un total de $350.000.000, nunca obtuvo el predio cuya compraventa se prometió. De acuerdo con lo expuesto, pidió que se ordene a la Unidad de Reparación de Víctimas cumplir con el referido contrato de promesa de compraventa, o bien, que le devuelva el dinero que pagó junto con los correspondientes intereses[footnoteRef:1]. [1: Fs. 1 y ss., c. 1; récord 8:00 y ss. ] 3.

En audiencia de 23 de julio de 2017, un Magistrado de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá rechazó de plano el incidente promovido[footnoteRef:2]. [2: Récord 43:40 y ss. ] Adujo que lo solicitado por Morales Gamba no tiene ninguna relación con el objeto del proceso de Justicia y Paz, pues se trata de una controversia estrictamente civil que debe entonces debatirse ante la jurisdicción ordinaria.

Agregó que, al tenor de los artículos 127 y 130 del Código General del Proceso, aplicable a este caso por virtud del principio de complementariedad, el funcionario judicial debe rechazar de plano aquéllos incidentes que no estén expresamente previstos en la ley. Como el artículo 17C de la Ley 975 de 2005 no contempla ningún incidente para lograr el pago de deudas, concluyó que no hay lugar a tramitar lo solicitado. 4.

Como el funcionario que tomó esa decisión negó el recurso de apelación interpuesto por el peticionario, éste incoó ante esta Corporación recurso de queja; mismo que fue resuelto el 11 de julio del año en curso mediante providencia en la que se ordenó conceder la impugnación vertical[footnoteRef:3]. [3: Fs. 12 y ss., c. de la Corte 1. ] 5.

En cumplimiento de lo anterior, el Magistrado con Función de Control de Garantías, en audiencia de 14 de septiembre último, dispensó la alzada. EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente expuso que, contrario a lo aducido por el funcionario de primera instancia, la existencia de un contrato de promesa de compraventa sobre el predio afectado con las medidas cautelares genera un vínculo entre Luis Antonio Morales Gamba y ese inmueble – que se encuentra a disposición de la Unidad de Reparación de Víctimas – por virtud del cual está legitimado para tramitar el incidente de oposición reclamado.

Agregó que esta misma Sala, en decisión de 2 de noviembre de 2016 proferida al decidir sobre la nulidad que se solicitó respecto de las medidas cautelares impuestas al predio, indicó que el mecanismo procesal idóneo para reclamar el levantamiento de los gravámenes es, precisamente, el incidente de oposición previsto en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005[footnoteRef:4]. [4: Récord 1:04:05 y ss. ] NO RECURRENTES Tanto la Fiscal del caso como los representantes del Fondo de Atención y Reparación de Víctimas y la Procuraduría pidieron que se acceda a la pretensión de Morales Gamba y, en consecuencia, se dé trámite al incidente[footnoteRef:5]. [5: Récord 10:50 y ss.] Por su parte, el delegado de la Defensoría del Pueblo se opuso a lo solicitado.

Manifestó que el apelante no controvirtió los fundamentos argumentativos del auto atacado y, además, que la existencia de un contrato de promesa de compraventa no genera derechos de propiedad, de suerte que la controversia es propia de un proceso declarativo de índole civil[footnoteRef:6]. [6: Récord 26:00 y ss. ] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación, pues así lo dispone el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, en armonía con el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004. 2. El incidente de oposición a medidas cautelares de que trata el artículo 17C de la Ley 975 de 2005 es, como ya lo ha sostenido la Sala, el mecanismo procesal consagrado por el legislador para que quienes se consideren afectados o perjudicados como consecuencia de la imposición de medidas cautelares con fines de extinción de dominio sobre uno o más bienes en el proceso de Justicia y Paz acudan ante las autoridades judiciales para hacer valer su derecho.

Ese trámite está consagrado en el artículo 17C de la Ley 975 de 2005 en los siguientes términos: En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollará así: Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el Magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5 días siguientes en la cual el solicitante aportará las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término e magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar.

Si la decisión del incidente fuere favorable al interesado, el magistrado ordenará el levantamiento de la medida cautelar. En caso contrario, el trámite de extinción de dominio continuará su curso y la decisión será parte de la sentencia que ponga fin al proceso de Justicia y Paz. 3. Del tenor de la disposición transcrita se sigue que el objeto del incidente aludido no es otro que permitir, a quien considere que sus derechos se han visto ilegítimamente perjudicados con ocasión de haberse afectado uno o más bienes con medidas cautelares, reclamar ante la autoridad competente el levantamiento de dichos gravámenes.

En esa línea, la Sala ha sostenido que el objeto del incidente objeto de análisis es «demostrar que en relación con el bien ofrecido por el postulado y respecto del cual se ha decretado una medida cautelar, ese tercero tiene un mejor derecho que no puede verse afectado»[footnoteRef:7]. Más aún: [7: CSJ AP, 14 nov. 2012, rad. 40063.] Dado que las medidas cautelares tienden a afectar el derecho de dominio o la disponibilidad sobre el mismo o bien el derecho de posesión y sus derivados, el incidente tendrá por objeto establecer en cabeza del tercero un mejor derecho de propiedad o de posesión que debe ser respetado.

Así, en el caso de la propiedad, el incidente apuntará a demostrar que el derecho radica en ese tercero, ya porque así aparece consignado en el registro inmobiliario, o bien por cuanto aunque el bien aparezca en cabeza del postulado es en realidad de propiedad del tercero, como cuando media una simulación, o como cuando a pesar de no estar inscrito el acto que materializa la propiedad, existen escrituras u otros documentos que indican que el postulado cedió la propiedad.

Se buscará entonces el levantamiento de la medida de embargo o de limitación o suspensión del poder dispositivo sobre el bien[footnoteRef:8]. [8: Ibídem.] En pronunciamiento más reciente, la Corporación insistió en que Acorde con dicho precepto (artículo 17C de la Ley 975 de 2005), quien ostente derechos sobre bienes cautelados con fines de extinción de dominio dentro del trámite de Justicia y Paz, puede instaurar incidente de oposición a efectos de demostrar que i) es tercero de buena fe exenta de culpa, ii) su derecho debe prevalecer y, iii) deben levantarse las cautelas.

De lo anterior surge con total claridad que el objeto de debate en el incidente de que trata el artículo 17C de la Ley 975 de 2005 es la existencia de dos derechos – el que tiene el peticionario sobre un bien gravado, y el de las víctimas a que se les repare a cargo las propiedades y pertenencias de los postulados -, uno de los cuales debe privilegiarse sobre el otro.

Desde esa óptica, es condición esencial para que el incidente pueda tramitarse – porque de lo contrario carecería de objeto – que quien lo solicita tenga algún derecho sobre los bienes afectados con medidas cautelares. Si el interesado, al solicitar que se adelante el incidente, no acredita sumariamente la existencia de un derecho sobre los bienes cuya liberación reclama, y ni siquiera alega tenerlo, aparecería ausente el presupuesto esencial de la controversia – se insiste, la confrontación de dos derechos y la decisión respecto de cuál de ellos debe subsistir -, y no podría entonces a tramitarse. 4.

La Ley 975 de 2005 no contiene una previsión que permita al funcionario abstenerse de dar trámite al incidente cuando quien lo solicita no acredita sumariamente tener un derecho sobre los bienes gravados. Sin embargo, el artículo 130 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por virtud del principio de complementariedad[footnoteRef:9], expresamente señala que «el juez…rechazará el incidente cuando no reúna los requisitos formales». [9: CSJ AP, 11 jul. 2017, rad. 50624. ] Como ya se vio, es presupuesto de la iniciación del incidente de levantamiento de medidas cautelares que quien reclama su adelantamiento acredite sumariamente, así sea mediante la simple aseveración elevada en la solicitud ante el funcionario competente, que es titular de algún derecho sobre los bienes afectados.

En ese orden de cosas, la Sala advierte que el Magistrado de Control de Garantías, en aplicación del artículo 130 del Código General del Proceso precitado, está facultado para abstenerse de tramitar el incidente de levantamiento de medidas cautelares si de la solicitud no se desprende que quien lo promueve tenga un derecho sobre el bien o los bienes gravados.

Y es que, por razones de economía procesal, carecería de sentido tramitar el incidente deprecado si de entrada, desde la misma solicitud, se avizora que quien lo incoa carece de derechos sobre los bienes afectados; situación inadmisible que también se daría en el caso hipotético de gestionarse el incidente cuando no se ha demostrado sumariamente que existen uno o más bienes sobre los cuales se han impuesto medidas cautelares en el contexto de Justicia y Paz, por la sencilla razón de que en ambos eventos se echaría de menos el objeto mismo del debate procesal. 5.

En el caso concreto, el apoderado de Luis Antonio Morales Gamba pide que se adelante el incidente porque éste último celebró contrato de compraventa sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 236-9977, que actualmente está afectado con las medidas de embargo y secuestro cuyo levantamiento pretende. Los contratos, y en particular el de promesa de compraventa, crean derechos personales, cuyo cumplimiento puede ser exigido a través de la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria, pero no generan ningún poder jurídico sobre el objeto del mismo.

Así las cosas, y sin necesidad de mayores consideraciones, se observa que la solicitud elevada por el representante de Morales Gamba carece del presupuesto esencial que habilita su admisión, cual es, se insiste, la existencia de un derecho sobre los bienes. 6. La Sala no pierde de vista que el 10 de marzo de 2016, el representante judicial de Morales Gamba pidió que se declarara la nulidad de la diligencia en la que el predio atrás mencionado fue afectado con las medidas cautelares de embargo y secuestro.

Ese pedido fue resuelto desfavorablemente por un Magistrado con Función de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión que esta Sala confirmó al resolver el recurso de apelación promovido por el interesado. No obstante, y contrario a lo que alega ahora el recurrente, lo allí decidido de ninguna manera significa que deba ahora tramitarse el incidente solicitado.

En dicha providencia la Corte no indicó que la pretensión particular de Morales Gamba debía ser discutida en el incidente de levantamiento de medidas cautelares, sino que, en general, ese es el escenario procesal idóneo para que los terceros de buena fe logren la protección y restablecimiento de sus derechos, cuando éstos se ven afectados con ocasión de la imposición de gravámenes en el proceso de Justicia y Paz.

Esto dijo la Sala: Finalmente, se precisa que, contrario a lo reiterado por el apelante, la imposición de medidas cautelares en este contexto no comporta la limitación de los derechos fundamentales de los terceros que podrían verse perjudicados con estos gravámenes, pues es la misma legislación instituyó frente a estos un escenario para su discusión y acreditación, posibilitándolos de incoar el incidente de que trata el artículo 17C de la Ley 975 de 2005.

Por tanto, el fundamento que habilita la intervención del tercero a través del citado incidente deviene en la consideración de haber actuado de buena fe exenta de culpa respecto de los bienes cautelados, cualidad que debe ser demostrada en el desarrollo de la referida diligencia. En relación a este aspecto la Corte ha sostenido: «De acuerdo con lo anterior y como lo ha sostenido la Sala[footnoteRef:10], la prosperidad del incidente de levantamiento de las medidas cautelares está condicionada a que el peticionario demuestre, en relación con los bienes afectados, ser titular de un mejor derecho que debe ser respetado, bien por haber sido adquirido conforme a la ley y con buena fe exenta de culpa, ora por cualquier otra razón que debe ser examinada y ponderada de acuerdo con la situación concreta que plantea el peticionario, a partir de las pruebas que se practiquen con ese propósito»(CSJ AP 6 may 2015, Rad. 45416). [10: Entre otros, CSJ AP, 13 ago. 2014, rad. 43.891] En consecuencia, el incidente de oposición a la medida cautelar se convierte en la vía idónea para que un tercero que considera afectado su patrimonio como resultado de la imposición de una medida de carácter cautelar sobre los bienes ofrecidos o denunciados por un postulado, logre demostrar su buena fe exenta de culpa en la adquisición de determinado bien, alegando dentro del incidente un mejor derecho del que pudieran tener las víctimas y aportando las pruebas para tal fin[footnoteRef:11]. [11: CSJ AP, 2 nov. 2016, rad. 48927. ] Véase, pues, que allí se precisó que la tramitación del incidente de levantamiento resulta viable para quien alegue «un mejor derecho del que pudieran tener las víctimas», lo cual no sucede en el caso de Morales Gamba, quien, como ya se dijo, carece de poder jurídico sobre el predio afectado.

Además, esas consideraciones tienen la naturaleza de dichos de paso que no constituyen el fundamento jurídico y argumentativo de la decisión que allí se adoptó y, por ende, no son jurídicamente vinculantes. En efecto, la razón esencial por la cual se negó la nulidad invocada fue que no se evidenció la existencia de un dislate trascedente con capacidad de afectar la validez de la actuación: …el reparo carece de la entidad suficiente para propiciar la nulidad de lo actuado, pues aparte de la supuesta afectación del debido proceso, no se señala ni demuestra la trascendencia de la presunta irregularidad y, menos aún, se indica cómo se menoscabó este derecho fundamental en contra de Gamba Morales, pues como se advirtió en la misma diligencia de imposición de la medida cautelar se tenía conocimiento de la promesa de compraventa por el suscrita, tal circunstancia no era óbice para no proceder de conformidad como la norma lo establece[footnoteRef:12]. [12: Ibídem. ] 7.

En ese orden de ideas, como no resulta viable tramitar el incidente solicitado, no queda solución distinta que confirmar el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto de 23 de julio de 2017, por medio del cual un Magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá rechazó el incidente de oposición a medidas cautelares promovido por el apoderado de Luis Antonio Morales Gamba, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión no proceden recursos.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3