Segunda Instancia Rad. 61489 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO CUI 08001600125720160682002 JÓSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP845-2023 Radicación No. 61489 (Aprobado acta número No. 057) Bogotá D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO contra la decisión del 18 de marzo de 2022 por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la nulidad planteada.

HECHOS De conformidad con lo narrado en el escrito de acusación, los jurídicamente relevantes refieren que: 1. El 18 de febrero de 2013, el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla, condenó a PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, a la pena principal de 82 meses de prisión como autor penalmente responsable del concurso de delitos de Estafa y Falsedad Material en Documento Público; providencia modificada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en segunda instancia calendada al 23 de Enero de 2014, en el sentido de señalar que la pena de prisión a cumplir por el condenado era de 72 meses de prisión.

2. PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, en fecha 13 de octubre de 2016, presentó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sabanalarga en turno, acción de tutela contra la Fiscalía 43 de la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla y contra el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de esta misma ciudad, por estimar que se le había violado el debido proceso. 3.

Esta Acción de Tutela correspondió al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, cuya titular era y sigue siendo, la Dra. ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, quien en fecha octubre 21 de 2016, la admite y ordena correrle traslado a los accionados. 4. Después de ordenar vincular a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y de haber recibido los respectivos escritos de contestaciones al traslado; la Juez Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, en fecha 16 de noviembre de 2016, profiere sentencia de Tutela, amparando los derechos fundamentales invocados (Debido proceso y defensa); declarando la nulidad de todas las actuaciones surtidas a partir de la resolución de declaratoria de persona ausente (22 de abril de 2009). 5.

El señor PEDRO ELIAS APARICIO ANGARITA, denuncia a la Doctora ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, por un delito de Prevaricato por Acción; correspondiéndole a esta Delegada la presente actuación, se elaboró el programa metodológico correspondiente (…)[footnoteRef:1]. [1: Folios 13 a 22, cuaderno del Tribunal.]

ANTECEDENTES 1. El 21 de agosto de 2018, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, se formuló imputación en contra de ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo[footnoteRef:2] [2: Acta a folio 14, cuaderno digitalizado N°. 1 del Tribunal.] 2.

El 10 de marzo de 2018, el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla radicó escrito de acusación contra ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, por la conducta de prevaricato por acción de conformidad los artículos 413 del Código Penal. 3. Por reparto, la actuación correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, asignando como ponente al Magistrado Jorge Eliecer Cabrera Jiménez. 4.

El 16 de octubre de 2018 este ponente se declaró impedido para conocer del proceso, con base en la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y, posteriormente, los Magistrados Demóstenes Camargo de Ávila y Jorge Eliecer Mola Capera, solicitaron, por separado, ser retirados para conocer de este mismo proceso, con base en la misma causal esbozada por el Magistrado Jorge Eliecer Cabrera Jiménez. 5.

Con auto del 6 de noviembre de 2018, el Magistrado restante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Luis Felipe Colmenares Russo, junto a dos conjueces que fueron designados para completar la Sala, consideraron que se configuraban los elementos de la causal invocada y, por ello, declararon fundado el impedimento puesto bajo su conocimiento[footnoteRef:3]. [3: Folios 67 a 75, ibidem.] Como consecuencia de esta decisión, este Magistrado junto a los dos Conjueces adquirieron el conocimiento del proceso, realizándose la audiencia de acusación el 30 de enero de 2019. 6.

El 12 de septiembre de 2019, mientras se realizaba la audiencia preparatoria la defensa recusó al Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, al considerar que este funcionario se encontraba inmerso en la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, declaración que fue aceptada por este togado[footnoteRef:4]. [4: Folios 163 a 165, ibidem.] 7.

A raíz de esto, con auto del 18 de septiembre de 2019, los Conjueces que conformaban la Sala se pronunciaron al respecto y concluyeron que se encontraban los supuestos necesarios para declarar fundado el impedimento de este Magistrado [footnoteRef:5]. [5: Folios 201 a 205, ibidem.] 8. Posteriormente, la Sala del Tribunal fue reconformada nuevamente por Conjueces, presentándose en el marco de la audiencia preparatoria instalada el 12 de septiembre de 2019, impedimento por parte del togado Manuel Alfonso Echeverria Franco, conforme a la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, en audiencia del 2 de septiembre de 2020[footnoteRef:6], el mismo no fue aceptado por sus compañeros, motivo por el cual la Corte conoció del asunto. [6: Acta a folio 293 cuaderno digitalizado N°. 1 del Tribunal.] 9. La Sala, en decisión del 28 de octubre de 2020[footnoteRef:7], resolvió declarar infundado el impedimento, pues determinó la inexistencia de los supuestos de la causal invocada. [7: CSJ AP3014-2020, radicado 58192.] 10.

De otra parte, en audiencia del 12 de febrero de 2020[footnoteRef:8], la defensa de ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO, solicitó la nulidad de la actuación, misma que fue denegada en primera instancia el 5 de abril de 2022. [8: Acta a folios 260 y 261 cuaderno digitalizado No.1 del Tribunal.] LA SOLICITUD La defensa de ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO solicitó la nulidad de lo actuado desde el 6 de noviembre de 2018, “incluida la audiencia de formulación de acusación”, fecha en la cual el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, integró la Sala que decidió respecto del impedimento manifestado por los togados Demóstenes Camargo de Ávila y Jorge Eliecer Mola Capera y, conoció de los hechos jurídicamente relevantes a través de la formulación de acusación, cuando debió declararse impedimento desde un inicio.

En cambio, la defensa al inicio de la audiencia preparatoria lo recusó, situación que derivó en la aceptación de impedimento mediante decisión del 18 de septiembre de 2019, generando la nulidad planteada por la defensa. Misma que deviene de la vulneración a las garantías fundamentales de la procesada, quien tiene derecho a que toda la actuación en su contra, sea conocida por jueces imparciales.

DECISIÓN APELADA El Tribunal Superior de Barranquilla, negó la nulidad planteada por parte de la representación de ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO, por considerar que la defensa tuvo la oportunidad en la audiencia de formulación de acusación, más concretamente en el momento que el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo dispuso el traslado a las partes para pronunciarse respecto de posibles impedimentos y recusaciones, sin realizar pronunciamiento alguno. En el mismo sentido, encuentra inválido el argumento de la defensa sobre la apreciación tardía de la causal de impedimento, de la cual supuestamente advirtió una vez se produjo el trasladado de la totalidad de los elementos materiales probatorios, pues una postulación en ese respecto lo es con independencia de quién haya ejercido la representación en dicho traslado, más cuando la defensa es una sola.

De otro lado, no es causal de nulidad que el funcionario de conocimiento no se haya declarado impedido, en tanto la ley dispone de correctivos para subsanar el vicio, poniendo a disposición de las partes el mecanismo de la recusación, para propender por la independencia judicial. Además de ello, al solicitar la nulidad no refirió de qué manera el hecho de que el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo participara en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual se resolvieron impedimentos, pudo afectar garantías constitucionales o conculcar las bases del juzgamiento de la aquí procesada, en orden a demostrar la trascendencia dl motivo de nulidad invocado.

Siendo así, no se demostró que el referido funcionario haya actuado de manera sesgada o parcializada, como quiera que el mismo defensor indico que el Magistrado Colmenares Russo no se había percatado que estaba inmerso en una causal de impedimento, actuando de buena fe. Razones suficientes para denegar la nulidad propuesta.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Insiste en el decreto de nulidad por considerar que se trasgredió la garantía al debido proceso, como quiera que el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, estando incurso en causal de impedimento, no la declaró en el momento que lo hicieron sus compañeros de sala, por el contrario, decidió al respecto en el marco de la audiencia de acusación lo cual conduce a la invalidez de lo actuado a partir del auto de 6 de noviembre de 2018, momento en el cual, dicho funcionario junto a los conjueces asignados, aceptaron la manifestación de impedimento de los Magistrados Demóstenes Camargo de Ávila y Jorge Eliecer Mola Capera.

De otro lado, argumenta que no existió convalidación de la nulidad por parte de la defensa al no recusar al Magistrado en la audiencia de acusación, pues ello, no era posible porque la situación se generó con posterioridad, hasta el momento en que se conoció la totalidad de los elementos materiales, por lo que tuvo que presentarse en la preparatoria, oportunidad en la que aún era válido solicitarla.

Además, respecto al principio de trascendencia, indica que la actuación viene viciada desde la audiencia de acusación, vulnerando la garantía que tiene la procesada de ser juzgada por funcionarios imparciales, lo cual fue trasgredido cuando el Magistrado Colmenares Russo, al recibir el asunto para conocer de la etapa de juicio, no advirtió estar impedido a pesar de contar con el escrito de acusación. NO RECURRENTES Interviniendo al respecto únicamente el delegado fiscal, solicitó se confirme la decisión denegatoria de la nulidad postulada en tanto no se ha vulnerado el derecho a la defensa pues quien la ejerce técnicamente tuvo la oportunidad en la audiencia de acusación para recusar al Magistrado o solicitar la nulidad, sin que lo hubiere hecho, vale decir que así convalido lo actuado.

De otro lado, no avizora vulneración de garantías fundamentales, como quiera que el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo no tomó ninguna decisión trascendental al interior del proceso que pudiera afectar los derechos de la procesada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. De la nulidad La invalidez de la actuación, como de forma reiterada lo tiene dicho la Sala, corresponde a una decisión extrema en el objetivo de conjurar la existencia de irregularidades sustanciales en su decurso cuando resulten afectados los derechos y garantías de los sujetos procesales en forma grave e irremediable.

Dado ese carácter, quien la solicita debe sujetarse a las condiciones previstas en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, a saber: (i) las causales que la generan se encuentran previstas en la ley de manera taxativa; (ii) la irregularidad no pudo haber sido ocasionada o convalidada por quien la alega; (iii) el vicio debe haber sido de tal entidad que afecte las garantías esenciales de las partes o trastoque las bases fundamentales del proceso, (iv) la nulidad es el único y último medio de protección de las garantías conculcadas con la irregularidad alegada.

Bajo tales supuestos, a efecto de resolver si en el presente caso se conculcó el debido proceso que le asiste a ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO, la Sala procederá a analizar dentro del caso concreto, aspectos como: i) la participación del Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo en la actuación; ii) mecanismo para subsanar el supuesto vicio y iii) trascendencia de la falta de declaratoria de impedimento. 3.

Caso concreto. Dados aquellos supuestos y las alegaciones que sustentan el recurso de apelación, de entrada se advierte que la pretensión de invalidez objeto de examen no satisface los principios de acreditación ni trascendencia, pues la situación denunciada no comporta un vicio de estructura o de garantía que afecte sustancialmente el debido proceso o más específicamente la audiencia de formulación de acusación en la cual intervino el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo a pesar de que en su respecto concurría una causal de impedimento. 3.1.

La alegada nulidad deriva del conocimiento que de la actuación tuvo como ponente el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, quien antes de instalar la audiencia de acusación, el 6 de noviembre de 2018 decidió sobre el impedimento expresado por los doctores Jorge Eliécer Mola Capera y Jorge E. Cabrera Jiménez, declarándolo fundado. Luego de ello, se celebró la audiencia de acusación el 30 de enero de 2019, momento en el cual, después de formulada por la Fiscalía, se dio traslado a las partes para que plantearan sus observaciones y presentaran nulidades o recusaciones, si las hubiere, de acuerdo con los parámetros del artículo 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

Seguidamente, el 12 de septiembre de 2019, aquel funcionario inició la audiencia preparatoria, en la cual fue recusado por la defensa al tener conocimiento previo sobre los hechos investigados y emitir concepto en decisiones calendadas el 23 de enero de 2014 y 26 de enero de 2017, encontrándose así inmerso en la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, lo que derivó en su separación del conocimiento del proceso. 3.2.

Ahora bien, tanto la parte petente de la nulidad, como el citado funcionario coinciden en indicar que antes de que se presentara la recusación en el marco de la audiencia preparatoria, el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, actuó de buena fe, como quiera que no se había percatado de la situación impeditiva, al igual que la defensa, quien, a pesar de conocer igualmente los detalles de la acusación desde etapa primigenia, no manifestó recusación en contra del ponente.

Es claro, por tanto, que no existió ningún ánimo por parte del citado funcionario, para de manera sesgada parcializar de alguna forma el trascurrir de la actuación; al contrario, en el momento que fue recusado aceptó la situación y se apartó del asunto. El hecho entonces de que el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, no se hubiera percatado de la situación impeditiva desde el momento mismo que se le repartió la actuación para su conocimiento, por sí solo, no genera una nulidad, pues tiene dicho la Sala que aquel instituto fue constituido con remedio extremo, viable únicamente cuando no exista ningún otro mecanismo para subsanar la supuesta irregularidad.

Es así, como la Sala ha indicado respecto del mecanismo de la recusación, lo siguiente: “… de tiempo atrás se tiene dicho que la no manifestación de impedimento del funcionario no invalida la actuación, porque cuando no ha habido lugar a la recusación o el sujeto por cualquier motivo no ha acudido a este mecanismo, lo pertinente es recurrir a la autoridad para que adelante la investigación disciplinaria siempre que haya causa fundada.

Valga recordar en este sentido lo siguiente: "El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema imperante … mira como desaconsejable … el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa. Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva.

"En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida. La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar (negrita fuera de texto)”[footnoteRef:9]. [9: CSJ AP, 16 ene. 2006, rad. 20769.

Otros: 25 abr. 2007, rad. 26672; 26 mar. 2008, rad. 25610.] De igual forma, en pronunciamiento más reciente, se tiene dicho que: “…como lo ha desarrollado la jurisprudencia, la no declaración de impedimento de alguno de los funcionarios a cargo de la actuación, no acarrea automáticamente la anulación del proceso. Sobre el particular, ha dicho esta Corporación: “En este orden,… la Corte al analizar de manera general las causales o motivos de exclusión de los funcionarios judiciales del conocimiento de un asunto, como figuras jurídicas instituidas para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, de manera reiterada ha precisado que no genera nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo hace, dado que los sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación, amén de mediar otros mecanismos de carácter disciplinario y penal ” (negrita fuera de texto)[footnoteRef:10]. [10: CSJ, Rad. 52015, AP316-2019 del 30 de enero de 2019;

CSJ AP. 12 de may. de 2010, rad 33755; en el mismo sentido, CSJ SP 16 de dic. de 2015, rad. 38957, CSJ AP6537-2016, Rad. 47105.] En tal sentido, resulta claro que la no declaración oportuna de impedimento del Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, no genera la nulidad de la actuación, mucho menos en las particulares circunstancias del proceso, como que apenas se pretendía adelantar la audiencia preparatoria sin que ninguna decisión de trascendencia se hubiere adoptado, o cuando el citado Magistrado inmediatamente avizoró la situación impeditiva, admitió la recusación para separarse del conocimiento del asunto. 3.3.

Por lo mismo, la situación planteada por la defensa como sustento de la invalidez alegada a partir del 6 de noviembre de 2018, cuando antes de celebrarse la audiencia de acusación el Magistrado indicado tuvo que decidir respecto del impedimento manifestado por sus compañeros de sala, no tiene la trascendencia para anular la actuación, como quiera que, además de que fue corregida vía recusación, resulta palmario que la participación del funcionario tampoco tuvo la incidencia suficiente para influir con un criterio parcializado, en los derechos y garantías procesales que le asisten a la acusada.

En conclusión, el efímero conocimiento que de la actuación tuvo el Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, no generó la nulidad solicitada en la medida en que con aquél no se afectaron garantías constitucionales, ni el principio de imparcialidad más específicamente, por lo que deviene procedente la confirmación de la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la providencia dictada en este asunto el 18 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla denegó la solicitud de nulidad formulada por la defensa.

Segundo: Devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2