49247(05-12-16) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Radicación: 49247 Aprobado Acta No. 393 AP8444-2016 Bogotá D.C., diciembre cinco (05) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Procede la Sala a verificar si la demanda de casación presentada por la defensa del procesado MARCO AURELIO MURCIA QUIJANO, contra la sentencia de fecha 23 de agosto de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación para ser admitida.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Según la acusación, los hechos se circunscriben a que el día 24 de febrero de 2011, cuando la menor WLBP, de 13 años de edad, para esa época, transitaba por una de las calles del barrio Los Casación: 49247 Marco Aurelio Murcia Quijano Libertadores de esta ciudad, Marco Aurelio Murcia Quijano se abalanzó y le tocó sus senos. Ante el reproche de la ofendida, expuso la Fiscalía, el agresor le respondió: "mamacita"

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con fundamento en la anterior situación fáctica, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia de 5 de junio de 2013 formuló imputación a MARCO AURELIO MURCIA QUIJANO como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, cargo que éste rechazó. No hubo solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 2.

El 5 de julio siguiente, se presentó escrito de acusación en el que se reiteró el mismo delito, la cual se formuló ante el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en audiencia de 23 de agosto. 3. Luego de agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 22 de abril pasado, se emitió sentencia de primera instancia en la que se condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 arios por el que se le impuso la pena de 108 meses y 15 días de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 2 f Casación: 49247 Marco Aurelio Murcia Quijano En su contra se ordenó captura, toda vez que el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria le fueron negadas. 4.

El fallo de primer grado fue impugnado por la defensa del acusado, motivo por el que el Tribunal de Bogotá en decisión de 23 de agosto, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. 5. Contra el fallo del Tribunal, la misma parte interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, siendo la calificación de la demanda el objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA Luego de dedicar algunas páginas a los fines de la casación, se expone como cargo único la violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal que consagra el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 arios. Sostiene la recurrente que el fallador aplicó a los hechos probados una norma que no los recogía de manera inequívoca, sin que, agrega, tal queja implique una discusión en torno a la declaración del suceso acogida por el Tribunal.

Seguidamente se afirma que el hecho consignado en el fallo no encuentra adecuación típica, puesto que el acto sexual 3, Casación: 492471 Marco Aurelio Murcia Quijano abusivo «debe dirigirse a excitar la concupiscencia hacia placeres carnales bajos por sí mismos o por las circunstancias en las cuales se trata de provocarlos o también dirigidos a satisfacer esa concupiscencia», finalidad que en criterio de la demandante no se presenta en la conducta de su representado, además porque estima que la actuación de MURCIA QUIJANO era inidónea para despertar su líbido.

En otros apartes del libelo se señala que el comportamiento en estudio carece de lesividad, puesto que no se afectó la integridad sexual de la menor víctima, ya que los tocamientos en zonas erógenas son irrelevantes si carecen de intención libidinosa por parte de quien los realiza. Como argumento de autoridad cita la casación 33006 de 17 de agosto de 2011.

Acude a la declaración de María Benedicta González quien percibió que el procesado pasó la mano por el pecho de la menor, para indicar que ese suceso no se enmarca dentro del tipo penal de actos sexuales abusivos y, de todas formas, de acogerse la declaración de la ofendida acerca de que el acusado le tocó sus senos, tampoco esa conducta encaja en el tipo penal al no advertirse la intención libidinosa.

La petición de la libelista es que se case la sentencia para que se emita fallo absolutorio en favor de MARCO AURELIO MURCIA QUIJANO. 4 i Casación: 49247 Marco Aurelio Murcia Quijano CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El recurso de casación exige de quien lo invoca la demostración de la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo que a su turno conlleva a que cuente con interés para impugnar, señale la causal de las taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, desarrolle los cargos de sustentación del recurso y demuestre que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Válido es recordar que el libelo debe desarrollarse de acuerdo con los principios que regulan la casación, cuales son, el de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. «Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de 5 Casación: 49247 Marco Aurelio Murcia Quijano autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica».

(CSJ AP, 17 jun. 2015, rad.45007) El incumplimiento de cualquiera de los requisitos fijados por la ley para acudir a la sede casacional, es suficiente para la inadmisión de la demanda, tal cual lo indica el artículo 184, inciso 2° ibíd., a menos que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo atendiendo los fines del recurso, la fundamentación de los mismos, posición del impugnante o índole de la controversia.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando el libelo de casación no reúna los requisitos formales y sustanciales, la Corte puede superarlos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales exigencias, procede su inadmisión si no se precisa de un fallo de mérito.

Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio de los reparos postulados por el impugnante, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El único cargo propuesto se postula como la violación directa de la norma sustancial, forma de trasgresión de la ley que implica, como de antaño lo tiene precisado la Corte, afirmar 6 Casación: 49247 1 Marco Aurelio Murcia Quijano y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido]. En todos los casos, alegar la violación directa de la ley sustancial por errores del sentenciador en la aplicación o interpretación de la ley, implica del censor, abstenerse de reprochar la prueba, pues debe aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos contenida en la sentencia. Es en este punto en el que desatina la recurrente, puesto que aunque inicia su discurso afirmando que se apega a la valoración de la prueba acogida por el Tribunal, el sustento del 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras. 7 Casación: 4924' Marco Aurelio Murcia Quijano reparo de violación directa lo funda en que la versión que debe acogerse es la de María Benedicta González de la cual no puede afirmarse la ejecución de un comportamiento sexual contra la menor, pues el hecho de que el procesado pasara la mano por el pecho de la niña no lo constituye.

Pero de todas formas, sostiene, de aceptarse como cierta la afirmación de la niña acerca de que MURCIA QUIJANO le tocó los senos, esa acción tampoco puede calificarse como una agresión sexual. En los términos en los que se plantea la censura es evidente que la demandante presenta su particular forma de valorar la prueba y los hechos que ésta documenta, para sostener que los mismos no son típicos del delito de actos sexuales con menor de 14 arios, conclusión que claramente se funda en su personal criterio en contraposición al del Tribunal que consideró que el tocamiento que hizo el procesado, sí se adecúa a esa conducta que atentó contra la integridad sexual de la menor.

En tal medida, la inconformidad de la defensa se encuentra indebidamente propuesta, dado que para demostrar la trasgresión directa de la norma sustancial era menester que el Tribunal hubiera concluido que la conducta por la que se acusó a MURCIA QUIJANO no constituye delito, o comportaba uno de distinto género y no obstante ello, aplicó el artículo 209 del Código Penal que contiene el punible de acto sexual con menor de 14 arios. 8 Casación: 49247 c??, Marco Aurelio Murcia Quijan Sin embargo, la sentencia declara que de acuerdo con la valoración de las pruebas el comportamiento del procesado se ajusta al descrito en el citado precepto: Por estas mismas razones, es inadmisible la tesis del apelante según la cual los hechos no tuvieron una connotación libidinosa.

En efecto, la víctima fue sumamente clara en manifestar que el enjuiciado le tocó los senos y que, tras darle una cachetada, le respondió, «mamacita», expresión inequívocamente indicativa de un acto morboso y sexual. Como quiera que la inconformidad se centra en la adecuación típica de la conducta a partir de la apreciación del suceso atribuido al procesado, la vía de ataque era la trasgresión indirecta de la norma sustancial en la que era menester hacer ver los yerros de apreciación probatoria del sentenciador, los cuales según el contenido del libelo, tuvieron que recaer en el testimonio de la menor y en el de María Benedicta González, en orden a acreditar que de tales declaraciones no podía concluirse que el tocamiento intempestivo en los senos de una menor de 14 arios acompañado de expresiones como «mamacita», no constituyen una agresión sexual o, que siéndolo, no afectan en forma relevante el bien jurídico de la libertad e integridad sexual, ejercicio que la recurrente debió agotar por la senda del falso raciocinio. 9 Casación: 49247 Marco Aurelio Murcia Quijano El mentado error de hecho le imponía a la recurrente señalar que de los hechos probados a través de los testimonios que menciona, no es razonable derivar la existencia de una agresión sexual puesto que los tocamientos descritos por las declarantes, no estaban orientados a satisfacer la libido de quien los hizo, aspecto que aunque se menciona en el libelo no deja de ser un enunciado carente de demostración. La tesis que se plantea en la demanda se basa en el propio juicio de la defensa que no evidencia cuál es el error de apreciación del Tribunal al concluir la existencia del injusto.

En este orden de ideas, dado que la demanda incumple los requisitos para que la Corte se pronuncie de fondo, la misma se inadmite. 5. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación (CSJ A.P, 12 Dic. 2005, rad. 24.322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de MARCO AURELIO MURCIA QUIJANO. 10 GUSTA O SAYA (/11' FRANCISO ACU *AYA 1111/ / FERNANDO ALB RTO C TRO CABALLERO EYDER A IÑO CABRERA Casación: 49247 Marco Aurelio Murcia Quijano, SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifiquese y cúmplase, JOSE LUIS BARC LÓ CAMACHO \ EUG O FE ÁN1111‘.CARL, L IS ANTONIO HE ÁNDEZ 11 • Dir, r Casación: 4924 Marco Aurelio Murcia Quijan SALAZAR CUELLAR LUIS GUILL RMO SiAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012