JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP843-2023 Radicación No. 58744 Aprobado Acta No.057 Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2020 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, por medio de la cual confirmó la condenatoria de primer grado dictada en contra de los mencionados por el delito de desaparición forzada agravada.

SUPUESTO FÁCTICO Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 2 1.- El tribunal declaró probados los siguientes hechos: “Ocurren hacia el mediodía del 2 de octubre de 2009 sobre la vía que del municipio de Puerto López (Meta) conduce a la ciudad de Villavicencio, cuando el detective del D.A.S., SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR interceptó un vehículo de servicio público en el que se transportaba el ciudadano Fabio Humberto Vargas Ospina alias ‘Motas’, a quien ilegalmente retuvo, y con la colaboración de Ramiro Júnior Pérez Vera (también miembro de la Institución) lo condujo en una motocicleta hasta las instalaciones del DAS., en dicho municipio.

Los servidores no informaron a persona alguna sobre la captura ni le asignaron un abogado para su defensa y tampoco lo dejaron a disposición de la Fiscalía. Luego de unas horas le hicieron firmar un libro de minutas (de ingreso y salida), lo subieron a una camioneta del DAS y posteriormente se lo entregaron a miembros de la organización ilegal al mando de Pedro Oliveira Castillo alias ‘Cuchillo’, momento desde el cual se desconoce su paradero.

El procedimiento irregular, fue ejecutado con ocasión de la petición telefónica que hiciera Fardy Alonso Tamayo alias ‘el gordo o leo’, (Miembro activo del ERPAC) al detective del DAS JESÚS BENJAMÍN MORENO ARDILA, quien, para cumplir el encargo, coordinó la retención con su compañero ENCISO VILLAR a cambio de lo cual, los funcionarios recibieron la suma de $90.000.000 de pesos”. 2.- En desarrollo de las audiencias preliminares llevadas a cabo el 23 de julio de 2010 ante el Juzgado 4° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía imputó a JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR los punibles de desaparición forzada agravada, utilización indebida de información oficial privilegiada y concierto para delinquir agravado (artículos 165 y 166-1 y 6; 420 y 340-2 del Código Penal), por los cuales se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Los imputados no aceptaron los cargos. 3.- El 18 de agosto siguiente, el delegado del ente persecutor radicó escrito de acusación en contra de los procesados como coautores de los mismos comportamientos delictivos1, que luego verbalizó en la audiencia de formulación celebrada el 26 del mismo mes y año ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado 1 Folios 1 y ss. del c.o. 1.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 3 de Villavicencio2. Frente a ese estrado también se adelantó la audiencia preparatoria el 15 de octubre ulterior3. 4.- El juicio oral se desarrolló ante el mismo despacho judicial en sesiones del 10 al 22 de diciembre siguientes. En la última audiencia referida4, se anunció el sentido absolutorio del fallo, el cual fue leído el 6 de enero de 2011, consecuente con el anuncio5. 5.- Contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación la fiscalía6, motivo por el cual se pronunció el Tribunal de Villavicencio el 17 de mayo de 2012 en el sentido de decretar la nulidad de lo actuado a partir de la etapa probatoria del juicio “para que se decrete y practique el testimonio de Fardy Alonso Tamayo y nuevamente se practique el testimonio del investigador del DAS Luis Édgar Mejía Guerrero”. 6.

Retornada la actuación al juzgado cognoscente, su nuevo titular, en sesión de juicio oral de mayo 21 de 2013, dispuso repetirlo en su integridad7. Contra esa determinación, los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación, pero el tribunal, con auto de 26 de julio de 2013, lo inadmitió y ordenó la devolución de la carpeta al juzgado de origen8. 7.

De esa manera se surtió nuevamente el juicio oral en sesiones de 29 de octubre de 20139; 2 de abril10, 411 y 512 de junio, 2 Folios 19 y ss. ídem. 3 Folios 60 y ss. ídem. 4 Folios 98 y ss. ídem. 5 Folios 112 y ss. ídem. 6 Folio 101 y ss. del. c. del tribunal. 7 Folios 228 y ss. del c. o. 1. 8 Folio 107 y ss. del. c. del tribunal. 9 Folios 249 y ss. del c. o. 1. 10 Folios 257 y ss. ídem. 11 Folios 4 y ss. del c.o. 2. 12 Folios 9 y ss. ídem.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 4 513 y 6 de agosto14, 2515 y 26 de septiembre16 y 7 de octubre de 201417. En esta última sesión anunció el sentido mixto del fallo. 8. Acorde con el anuncio, el despacho de conocimiento condenó a JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR a las penas principales de 480 meses de prisión y multa de 2.666.66 SMLMV y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautores del delito de desaparición forzada agravada.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de prisión domiciliaria18. Así mismo, los absolvió de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado y utilización ilegal de información oficial privilegiada19. 9. Inconformes con lo decidido, los defensores interpusieron recurso de apelación, que resolvió el tribunal de Villavicencio el 21 de septiembre de 2020, impartiéndole confirmación. 10.

Contra esta última decisión, las mismas partes promovieron recurso extraordinario de casación, a través de sendos escritos. LAS DEMANDAS 1. Por el defensor de JESÚS BENJAMÍN MORENO ARDILA: 13 Folios 14 y ss. ídem. 14 Folios 18 y ss. ídem. 15 Folios 23 y ss. ídem. 16 Folios 26 y ss. ídem. 17 Folios 30 y ss. ídem. 18 Folios 42 y ss. ídem. 19 Según auto de adición o complementario de la sentencia de marzo 3 de 2015, visible a folios 125 y ss. ídem.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 5 Tras señalar que invoca como causal el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, aduce que acude al motivo tercero del artículo 181 procesal “por la vulneración del derecho al debido proceso por parte del Honorable Tribunal Superior de Villavicencio, por error de hecho por falso raciocinio”.

El yerro se originó en la valoración del dicho de Fardy Alonso Tamayo, miembro de la organización ERPAC, pues se violó “el principio de la sana critica aunado al artículo 16 de la Ley 906, toda vez que este dispone en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación ante el juez de conocimiento”, ya que “se dio capacidad suasoria a unas entrevistas, mas no a la declaración surtida en juicio oral por el señor Fardy Alonso Tamayo, sin ningún soporte jurídico, sino únicamente interpretativo en desmedro del derecho de defensa del señor JESÚS BENJAMÍN MORENO ARDILA”.

Frente a esas entrevistas, acota que ha debido el ente acusador en el juicio oral usarlas para impugnar credibilidad, conforme lo señala el artículo 403 del ordenamiento adjetivo, “y no ser corregido por ese alto Tribunal, que con todo el respeto y admiración que se merecen, pero lo que se observa claramente es un esfuerzo argumentativo para desestimar lo dicho en juicio oral por el Testigo Fardy Alonso Tamayo cuando este desvincula totalmente de dichos hechos a JESÚS BENJAMÍN, y darle credibilidad a la entrevista dada con anterioridad por él mismo a los funcionarios del CTI, tarea que debió haber sido resuelta por la fiscalía el fase de juicio oral (sic), lo cual a juicio de este defensor no se hizo”.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 6 Ello, porque fácilmente se advierte que en juicio este testigo desvinculó totalmente de los hechos a su defendido, esto es, al señalar que no participó en la desaparición de alias Motas, y ni siquiera se encontraba en el lugar, como tampoco en los eventos posteriores cuando fue retenido y conducido a las instalaciones del DAS, de modo que nunca tuvo dominio sobre su comisión. La sentencia impugnada también se soporta en lo manifestado por Luis Edgar Mejía Guerrero, quien hizo la investigación anticorrupción procedente de las unidades de Bogotá, a quien no se debió otorgar credibilidad por tratarse de un testigo de referencia, pues su conocimiento se basa en unas escuchas e interceptaciones telefónicas que fueron excluidas, con lo cual se reemplazó una prueba directa con una indirecta, cuyo contenido el censor transcribe de manera amplia.

Luego, sostiene que no se le puede otorgar crédito a lo afirmado por este testigo cuando no se sabe con certeza si la voz que escuchó es la de JESÚS BENJAMÍN MORENO, más aún cuando ninguno de los otros testigos lo señala de haber participado en la desaparición de alias Motas. Finalmente, encuentra que su propuesta reviste de importancia para la justicia, porque si bien “hay jurisprudencia de esa honorable Corte, donde se desarrolla la valoración probatoria de una entrevista o interrogatorio como prueba de referencia, sería muy importante analizar este caso particular” para que indique “hasta dónde un operador judicial puede entrar a desplazar la declaración de un testigo que ha sido controvertida en juicio oral, para darle mayor capacidad suasoria a la entrevista o a un interrogatorio que ha dado con anterioridad”.

Además, para CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 7 que se ocupe de resolver si “es posible reemplazar la esencia o el contenido de unas interceptaciones, con los solos dichos o declaración de investigador principal, sin necesidad de escuchar las interceptaciones, advirtiendo que ese testigo no es analista, ni fue quien hizo el cotejo de voces”.

Con fundamento en lo expuesto, depreca casar la sentencia recurrida y se profiera, en su lugar, fallo absolutorio en favor de su prohijado, “por ausencia probatoria en aplicación al principio universal de inocencia”. 2. Por el defensor de SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR: Primer cargo (nulidad). Encuentra que se configuró la causal segunda de casación cuando el tribunal, mediante providencia de 17 de mayo de 2012, decretó la nulidad oficiosa de la actuación so pretexto de garantizar los derechos de las víctimas, al momento en que debía resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra el fallo absolutorio inicial, desconociendo el debido proceso por afectación sustancial de su estructura.

A ese respecto, recuerda que la fiscalía no solicitó la nulidad y la representación de víctimas si bien interpuso recurso de apelación, se abstuvo de sustentarlo. A su juicio, con tal determinación el tribunal desbordó su competencia “sin que la preservación de las garantías de la víctima justificaran la adopción de esta medida extrema, pues las mismas en modo alguno fueron conculcadas durante el juicio”.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 8 Para sustentar su punto de vista, empieza por recordar que en virtud del cambio de postura de esta Sala en CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 36333, en el sentido de que el juez ya no está compelido a decretar oficiosamente la nulidad cuando advierte una injusticia material en el sentido del fallo para modificarlo, “menos aún puede hacerlo una segunda instancia, como lo es la Sala Penal del Tribunal de Villavicencio, pretextando esa misma razón, cuando ha sido proferida una sentencia de primera instancia con la cual no se encuentra de acuerdo”.

Acto seguido, recuerda que la apelación impide al superior pronunciarse sobre temas ajenos a los que son objeto de alzada, salvo que, como lo prevé el artículo 204 de la Ley 600, también aplicable a la Ley 906, se trate de asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, a riesgo de desbordar su competencia funcional. En todo caso, afirma que aún de aceptarse que al tribunal le asistía competencia para decretar la nulidad oficiosa, no se evidencia la pretextada vulneración de los derechos de las víctimas que justificara acudir a esa medida extrema, “pues la sentencia cuestionada se adoptó respetando la línea jurisprudencial que la Corte ha construido en torno a la participación de las víctimas dentro del proceso penal”, como queda demostrado por el hecho de que, a través de su representante legal, quien ostenta esa condición tuvo efectivo acceso a la administración judicial e intervino durante toda la actuación procesal, habiendo sido reconocido durante la audiencia preparatoria de octubre 15 de 2010, en la cual, incluso, apeló algunas decisiones de rechazo de pruebas, sin que se restringiera su actividad.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 9 En desarrollo de su gestión, y concretamente durante la sesión de juicio oral de diciembre 10 de 2010, también descubrió el interrogatorio rendido por Fardy Alonso Tamayo Pineda, recibido dentro de otro proceso, con el objeto de que fuera decretado como prueba sobreviniente, mas nunca solicitó que se decretara el testimonio de esta persona.

El juez cognoscente no aceptó la solicitud argumentando que era conocida la existencia del testigo desde el escrito de acusación, pese a lo cual no fue descubierto. A pesar de que lo decidido ciertamente contrariaba su interés, ni la fiscalía ni la representación de víctimas interpusieron recurso en su contra, sin que se pueda considerar esa determinación arbitraria, como lo entendió el tribunal para disponer la nulidad oficiosa, en cuanto esta Sala ha reiterado la excepcionalidad del decreto de prueba sobreviniente, en armonía con lo dispuesto en el artículo 334 procesal.

Acota que a lo anterior se suma que “el interrogatorio rendido por Fardy Alonso Tamayo no era sorpresivo ni para la fiscalía ni para las víctimas, porque el mismo fue recibido por los mismos investigadores y testigos de la fiscalía Luis Edgar Mejía y Jhan Rolando Guzmán Nieto, el 9 de septiembre de 2010, es decir, antes de la audiencia preparatoria que se llevó a cabo el 13 del mismo mes y año”, de modo que no es verídico lo que aduce el tribunal en la decisión cuestionada sobre que la fiscalía desconocía que hubiera otros procesos por estos hechos, ante lo cual surge “el sesgo de la sala penal del tribunal que comprometió su imparcialidad, en detrimento del debido proceso del señor SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR”.

Por otro lado, advierte que en la misma determinación cuestionada se ordenó que se volviera a practicar el testimonio CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 10 de Luis Édgar Mejía Guerrero, sobre la base de que las objeciones de la defensa durante su testimonio impidieron que manifestara su conocimiento en torno a la investigación que había adelantado, pero ello es ajeno a la realidad, pues solo una objeción tuvo por fundamento la exclusión de los discos compactos contentivos de las interceptaciones telefónicas por él realizadas, con lo cual se “demuestra el actuar caprichoso y contrario a derecho de la Sala Penal del Tribunal de Villavicencio, que en su afán de nulitar la actuación procesal porque el fallo absolutorio no le satisfizo, argumentó falazmente el auto del 17 de mayo de 2012, de espaldas a la realidad procesal”.

Tal declaratoria de nulidad, además, constituye una intromisión al ámbito de su competencia, porque las decisiones adoptadas en el curso de la audiencia pública en relación con la dirección del juicio carecen de recursos, pues, de proceder, resquebrajarían los principios de concentración, celeridad e inmediación que orientan el proceso penal acusatorio, en perjuicio de la imparcialidad.

En esa medida, el juez no puede interferir en la manera en que se desarrolla el interrogatorio cruzado y, específicamente, las objeciones. Es claro, por tanto, que no había vulneración de derechos de la víctima que facultara al tribunal a proteger sus derechos mediante el decreto de nulidad, como queda demostrado con el hecho de que, reitera, se abstuvo de interponer recurso de apelación frente a la decisión de rechazo de la prueba sobreviniente solicitada y contra la sentencia absolutoria.

Tampoco adujo nulidad alguna por violación de sus derechos en sus alegatos. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 11 Entonces, lo que hizo esa corporación de segunda instancia fue habilitarse aplicando un supuesto principio de caridad en favor de la víctima, pero en detrimento del principio de imparcialidad y pasando por alto su competencia, pues así como se impone garantizar sus derechos, como lo ha destacado esta Corte, por igual deben protegerse el derecho a un debido proceso constitucional y legal del acusado (auto AP2574 de 2015 y SP 2020 de 1° de abril del 2020,rad. 46963).

Correlativo a lo expuesto, al decretar la nulidad oficiosa el tribunal se abstuvo de dar respuesta efectiva a los reparos hechos por la fiscalía como único apelante. Si se hubiera pronunciado, se habría podido adelantar una verdadera confrontación, a través del recurso extraordinario de casación o de la impugnación especial frente a la primera sentencia condenatoria.

En su lugar, se emitió un auto que carecía de recursos y actuó como si fuera una primera instancia. Ese proceder afectó de manera grave el derecho a la doble instancia y el debido proceso en su estructura, situación que, al amparo del artículo 457 del ordenamiento procesal, es causal de nulidad absoluta e insubsanable. Así mismo, el auto en cuestión también desconoció la prohibición de decretar pruebas de oficio contenida en el artículo 361 procesal, en contravía con lo consignado en la sentencia C- 397 de la Corte Constitucional, de la mano con la neutralidad del funcionario judicial, la igualdad de armas entre las partes, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo y como así también lo prevé el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 12 Derechos Humanos y lo ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así pues, al ordenarse en la decisión en comento la práctica del testimonio de Fardy Alonso Tamayo se evidencia un prejuzgamiento y una abierta preferencia por la víctima.

El decreto de nulidad oficioso, por demás, socavó la indemnidad de la estructura básica del proceso, pues el legislador nunca contempló que al momento de decidirse un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria, en lugar de desatarlo “acudiera a proferir un auto decretando pruebas de oficio”, con lo cual el tribunal asumió un rol de parte que promueve una particular teoría del caso, sumado a que ello afectó la confianza legítima que tiene el procesado en torno a la división de roles en el sistema penal acusatorio.

La determinación del tribunal tuvo repercusiones nocivas para el procesado, pues el nuevo juez a quien le correspondió rehacer la actuación, dispuso anular todo el juicio oral aplicando incorrectamente la sentencia proferida por esta Sala el 12 de diciembre de 2012, dentro del radicado 38512, en el sentido de que siempre era necesario acudir al decreto de nulidad frente a esa circunstancia (nuevo juez) con el objeto de garantizar al principio de inmediación y el carácter de remedio extremo de tal solución. Recuerda que contra tal decisión del juez, los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación, pero el mismo tribunal lo inadmitió, lo cual se explica en que ya tenía comprometido su criterio.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 13 En el curso del nuevo juicio, a su turno, los defensores se opusieron a la práctica del testimonio del referido Fardy Alonso Tamayo como prueba sobreviniente, pero el juez la admitió argumentando que al momento de la presentación del escrito de acusación, la audiencia de acusación y la preparatoria, no se tenía conocimiento de la existencia de sentencia en su contra y su introducción no causaba perjuicio grave a la integridad del juicio, ni al derecho de defensa.

Contra esa decisión los defensores también interpusieron recurso de apelación, pero “obviamente fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal de Villavicencio”, corroborando su actuar parcializado y dejando de lado que “la sentencia anticipada proferida contra Fardy Tamayo en otro proceso distinto, en modo alguno constituía ni constituye plena prueba de la responsabilidad de mi defendido SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, sino que únicamente configura un antecedente penal”.

La práctica de las pruebas dispuesta por el tribunal tuvo gran repercusión, pues con fundamento en ellas tanto el juez de primera instancia, como después el tribunal, sustentaron el fallo de responsabilidad en contra de SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, situación que resulta evidente porque esta última corporación “en un somero párrafo expresó su complacencia con la valoración efectuada por el a quo”.

Añade que no se podría aducir que la nulidad invocada fue convalidada por el sujeto procesal perjudicado “dado que la vigencia de la forma imperativa corresponde cuidarla al juez de primera y segunda instancia, no a las partes”. El decreto de nulidad deprecado, así mismo, cumple con el principio de instrumentalidad de las formas en cuanto el fin obtenido no puede CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 14 catalogarse como legítimo, sino como ilegítimo, por resultar extraño al rito acusatorio.

De igual forma, satisface el principio de protección, pues la parte que lo reclama no es la que dio lugar al motivo de anulación, exclusivamente atribuible al tribunal, y el principio de residualidad, dado que la incorrección no es remediable a través de la emisión de un fallo de reemplazo, con lo cual se pretermitiría la garantía de la doble instancia, siendo entonces el decreto de nulidad la única solución, tratándose de una irregularidad trascendente que afectó negativamente a una parte, en este caso al sujeto pasivo del ius puniendi.

Por razón de lo expuesto, solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado desde el instante inmediatamente anterior a que se profiriera la mencionada decisión de nulidad oficiosa “y, en consecuencia, se tome -por una sala diferente o por conjueces- la decisión que en derecho correspondía tomar a la segunda instancia observando la estructura propia del proceso adversarial, oral penal”.

Segundo cargo (violación indirecta de la ley sustancial). Como consecuencia de yerros en la apreciación probatoria se vulneraron, por aplicación indebida, los artículos 9, 10, 12, 165 y 166 del C.P. y 372 y 389 del estatuto procesal penal. En contrapartida, se dejaron de aplicar los artículos 9, 10, 12 y 13 del ordenamiento sustantivo y 2, 3, 7, 12 y 404 del adjetivo.

Lo anterior, por haberse incurrido, como así lo consigna in extenso, en: (i) Falso raciocinio respecto de los testimonios de Ramiro Junior Pérez Vega y Andrés Julián Ruiz Díaz por dos aspectos. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 15 En primer lugar, porque, contraviniendo las reglas de la sana crítica, fueron contradictorios con sus propias versiones previas y también entre ellos en aspectos fundamentales que se dieron por probados para sostener la declaratoria de condena.

En cuanto a lo dicho por el primero en mención, señala que no tiene la entidad suficiente para demostrar que SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR hubiera tenido algún rol participativo en la comisión del delito de desaparición forzada. Así, porque respecto a la privación de libertad de Fabio Humberto Vargas Ospina hay dos inconsistencias que, a su juicio, se debieron haber valorado: “por un lado, frente a la documental consistente en la minuta de ingresos y salidas del Puesto de Operación, que indica que los dos detectives (5053 y 9229) salen a la misma hora -casi terminando el momento del almuerzo del guardia- (12:55) y son anotados por el mismo puño y letra que, por identidad con lo demás anotado en la minuta, corresponde necesariamente a William Pascual Castillo Culma, así que no es creíble que haya salido mientras éste se encontraba almorzando, por separado de mi defendido y que el agente SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR lo haya hecho antes, puesto que tendría que haberlo anotado el propio Pérez Vera, o existiría anotación previa a las 12 del mediodía donde apareciera su salida individual”.

Y, por otro lado, en relación con la credibilidad de la propuesta que le hizo a SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR de trasladar en un taxi a Vargas Ospina, y a la cual este se negó porque nadie se podía enterar de la retención, porque “es un dicho que en sí mismo él desmiente, cuando ha asegurado que al llegar al sitio -ya vimos que llegó con el propio SAID-, había una CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 16 minivan con bastantes personas alrededor, quienes seguramente recordarían con facilidad que una persona con uniforme del D.A.S. habría hecho bajar a un pasajero y le habría apuntado con un arma”.

También encuentra inconsistencias con respecto al supuesto lapso prolongado en que estuvo retenido Fabio Humberto Vargas, lo que no se compadece con la realidad, pues, si así hubiera sido, como lo afirma él mismo y el testigo Andrés Julián Ruiz, “tendría que haberse previsto por los supuestos agentes que cometían el delito que otras personas ingresarían o saldrían en ese lapso, mientras que la minuta no deja lugar a equívocos en la hora en que esta persona sale, firma y deja impresa su huella dactilar.

No existe espacio para posibles anotaciones intermedias y, además, con estas impresiones del propio Vargas, donde da fe de su salida en perfecto estado, a las 14:05”. Menos aún es posible creer, añade, su afirmación de que Germán Montenegro, Jhon Jairo Vargas y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR salieron del puesto de control en la camioneta de placas DDB 021 y volvieron a entrar mientras Fabio Humberto Vargas se quedaba con él y su compañero Andrés Julián Ruiz, toda vez que “las reglas de la experiencia indican que quienes son llamados a responder si ocurre un siniestro con un vehículo público asignado por inventario para el cumplimiento de funciones, es precisamente la persona que no anota sus entradas y salidas: por lo mismo es posible que no se anoten todos los ingresos y egresos de personas a pie, pero no es creíble, sin una razón que realmente lo explique y justifique (a modo de excepción), que esta salida y entrada en camioneta, mientras ellos se encontraron a solas con el CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 17 detenido, se hubiera dado.

La única razón que existe para que haya dicho esta mentira es que era necesaria para hacer más creíble la afirmación mendaz respecto del tiempo que duró retenido Fabio Humberto”. Un tercer punto que tampoco fue valorado en debida forma frente a este testimonio, tiene que ver con la inferencia que se construyó por el sentenciador acerca de que haber sacado unas esposas solicitadas por su superior, significa que el retenido salió esposado de la estación, pues aun aceptando que ello sea real, deja entrever dos posibilidades: “Por un lado, es posible que, asumiendo que es testigo directo y percibe con sus sentidos, cómo sale la víctima del Puesto Operativo y, en ese caso, nunca le pusieron las esposas, porque no lo afirma; o por el contrario -lo que es más creíble, dadas las deficiencias en su relato y que dejaron de ser apreciadas por el Tribunal Superior de Villavicencio-, nunca lo vio salir y, por lo tanto, la prueba sobre el ocultamiento y la negativa a dar noticia sobre el paradero es de referencia”.

Este deponente, además, indica que estaba muy asustado por las supuestas amenazas hechas por Jhon Jairo Vargas, siendo esa la razón por la que no había denunciado las irregularidades, pero es increíble que el mismo día en que ocurrieron haya tenido la valentía de decirle a quien lo amenazó que no contaría el dinero que se le entregó por su silencio, pues cualquier persona bajo este tipo de coacción sucumbe al miedo para no generar represalias y dudas en su agresor.

Finalmente, tampoco es creíble su dicho de haber permanecido en el puesto todo el día de los hechos, pues con la prueba documental legal y oportunamente aducida al proceso se CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 18 comprueba que salió en más de una ocasión, incluso en compañía de la única persona que coincide con su relato.

Si se hubieran sopesado el cúmulo de incoherencias del testigo se habría descartado su valor suasorio. En lo que atañe a la valoración concedida al testimonio de Andrés Julián Ruiz Díaz, afirma que su dicho respecto a la reunión posterior que sostuvieron en Villavicencio con el fin de preparar una mentira por la desaparición de Fabio Humberto Vargas Ospina fue desvirtuado con lo afirmado por el testigo Saúl Ladino, quien también estuvo en la reunión y adujo que allí no se gestó ninguna componenda, sino que su finalidad “fue tanto adelantar demandas contencioso-administrativo contra el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS por los despidos masivos que estaba generando esa entidad, como generar unos derechos de petición porque precisamente había salido publicado en los periódicos que se iba a acabar el Puesto Operativo de Puerto López”.

A ello se suma que el testigo no es preciso sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la referida reunión y brinda información sobre la retención de Vargas Ospina pese a que, como él mismo lo manifiesta, no estuvo en ese momento. También incurre en contradicciones con lo que dijo en el primer juicio adelantado en punto de la forma como recibió el dinero de parte de John Jairo Vargas y la amenaza que este le hizo.

Así mismo, se muestra como un testigo de oídas o preparado al sostener que fue en la reunión que se llevó a cabo en Villavicencio donde se enteró que Vargas Ospina fue entregado al grupo de alias Cuchillo. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 19 En cuanto a su manifestación de no recordar que en esa misma oportunidad se haya tratado el tema de la eventual declaratoria de insubsistencia, ni suscrito poderes para la presentación de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, apunta que ello se ve refutado con el hecho de que el testigo Saúl Ladino aportó tales documentos en juicio.

(ii) Falso raciocinio en la apreciación del testimonio de Saúl Ladino porque el tribunal adujo en relación con la reunión de Villavicencio, que los temas legales no pueden ser objeto de asesoría si no es ante un abogado especialista en la materia. Empero, “tal regla carece de raigambre en la realidad, pues, por el contrario, es sabido que incluso simples estudiantes de derecho (y otras disciplinas) sólo estando en tal labor de adelantar estudios, empiezan a prestar asesorías sobre la carrera que estudian a quien se las solicita”.

Adicionalmente, se dejó de lado que este deponente indicó claramente que los poderes no eran para él, sino para un abogado especialista en la materia con quien trabajaba, y fue así como en el primer juicio allegó copia de los mandatos suscritos por todos los asistentes a la reunión, ratificando la fecha en que se produjo. (iii) Falso juicio de existencia por suposición del testimonio del investigador Luis Édgar Mejía Guerrero, porque de su contenido nada se demuestra en relación con la responsabilidad penal de su representado, dado que nunca afirmó haberlo identificado como interlocutor del procesado JESÚS BENJAMÍN MORENO en las interceptaciones telefónicas.

Asegura que el yerro se concretó por cuanto “el Juez a quo reconoce que la individualización e identificación de SAID ESNEIDER proviene de CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 20 una mera inferencia del testigo; no obstante, acto seguido, da por comprobado tal hecho (que la persona -al parecer- interceptada es SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR)”. iv) Frente a la apreciación del testimonio de William Pascual Castillo Culma y el libro de minutas del puesto operativo del DAS en Puerto López, asegura que “se presenta, por un lado, un falso juicio de identidad y, por el otro un falso juicio de existencia por suposición -falsa apreciación de la prueba-”, pero únicamente desarrollará el primero para atender la técnica de casación. Así, encuentra que las instancias adicionaron el contenido de estas pruebas con el objeto de dar por demostrado que Fabio Humberto Vargas permaneció en el puesto operativo de Puerto López el 2 de octubre de 2009 “por algunas horas” o “por un largo tiempo”, como lo manifestaron Ramiro Junior Pérez Vera y Andrés Ruíz Díaz, cuando a través de ellas se demuestra que únicamente permaneció en ese lugar 45 minutos.

Estas probanzas también refutan a Pérez Vera y Ruíz Díaz sobre que del puesto operativo Jhon Jairo Vargas y SAID ESNEIDER ENCISO sacaron al retenido en una camioneta, para en sentido contrario corroborar que lo hizo por sus propios medios y sin esposas, y “si bien la anotación de salida la hizo conforme a lo dicho por el Jefe del Puesto Operativo, el detective César Germán Montenegro, las mismas estaban ajustadas a la realidad material, a tal punto, que el señor Fabio Humberto Vargas Ospina estampó su firma y huella al momento de su salida”, conforme se justipreció en la sentencia absolutoria de 6 de enero de 2011, tras encontrar su dicho coherente, en contraposición a lo plasmado por los mencionados Pérez Vera y Ruíz Díaz.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 21 También se recayó en el yerro porque se desconoció el hecho demostrado con estas pruebas alusivo a que “jamás pudo tener lugar la retirada y reentrada al Puesto Operativo de la camioneta blanca DDO 021 con los agentes SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, John Jairo Vargas y César Montenegro, como lo pretende hacer ver el testigo de cargo, agente Pérez Vera”, pues, de haber sido así, habría quedado consignado en el libro de minutas.

Reitera que si se hubiera valorado la prueba referida correctamente, no se le habría dado credibilidad a lo atestado por Ramiro Junior Pérez Vera. v) Falso juicio de existencia en la valoración del testimonio de Fardy Alonso Tamayo, porque ni en el interrogatorio inicial, ni en su declaración en juicio mencionó el nombre de su defendido, de modo que en las sentencias de instancia se adicionó su contenido y, particularmente la de segunda instancia, al aducir que este testigo liga a los acusados con el hecho delictivo Al contrario, destaca que en su declaración este testigo afirma de manera clara, diáfana y coherente que SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR no tuvo para la época de los hechos nexos con las BACRIM o el ERPAC.

Estas adiciones a la prueba determinaron la condena en contra de su prohijado. Si la valoración del testimonio se hubiera sujetado estrictamente a las reglas de la sana crítica se habría llegado a la conclusión de que su representado es ajeno al hecho atribuido. vi) Falso juicio de existencia en la valoración del testimonio de Saúl Ladino, al suprimir hechos que con el mismo se CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 22 demuestran, como su presencia en la reunión celebrada en Villavicencio, la cual fue desconocida por los juzgadores de instancia. Al aceptarse que efectivamente estuvo allí, añade, resulta menos creíble la versión mendaz de Andrés Julián Ruiz y deviene mucho más probable lo dicho por este testigo sobre el objeto de la mencionada reunión. Además, se dejó de lado su afirmación en el sentido de que los integrantes del DAS antes que cohonestar con las BACRIM de la zona, lo que hacían era combatirlas.

Como conclusión del cargo, el recurrente apunta que aunque la Fiscalía trajo a juicio como testigos de cargo a Rolando Guzmán, William Carrillo Culma, Shirley Milena Hernández, Luis Edgar Mejía, Claudia Patricia Vargas, Fardy Alonso Tamayo, Ramiro Junior Pérez Vera y Andrés Julián Ruiz ninguno de ellos corroboró si en realidad Fabio Humberto Vargas Ospina fue ocultado, ni tampoco quién, dónde, cuándo, por qué medio y por qué razón se procedió a ello, pues en su gran mayoría se trata de testigos de referencia, a quienes nada les consta sobre los hechos, siendo sus afirmaciones conjeturas o comentarios de terceros, carentes de respaldo probatorio, ante lo cual depreca casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido del cargo de desaparición forzada agravada por el que fue acusado.

CONSIDERACIONES Como la ha venido precisando esta Sala, la casación, como recurso extraordinario, representa un control de legalidad y constitucionalidad de cara a la sentencia cuyo quebranto se pretende. En consecuencia, no se equipara con la actividad de las instancias ordinarias del proceso. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 23 En ese orden, según se dispone en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, son causales de inadmisión de la demanda de casación la carencia de interés por parte del recurrente, que se sustraiga de señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, como también, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

El desarrollo adecuado de los cargos implica, como lo ha precisado la jurisprudencia, “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante” 20.

De igual forma, es necesario que los reparos en que se fundamenten las inconformidades se ciñan a las causales taxativamente previstas en la ley –para el caso particular, el artículo 181 de la Ley 906 de 2004—, debido a la naturaleza rogada del recurso y al principio de limitación. Escogida la causal o causales consideradas por el libelista para emprender el juicio de casación, los cargos que se formulen deben desarrollarse siguiendo los condicionamientos de cada una de ellas, y del error que la componga frente al sentido de la violación demandada, que en ningún caso puede asimilarse a un alegato libre de instancia en torno a la valoración de las pruebas.

Con fundamento en las anteriores precisiones, se abordará el estudio de admisibilidad de las demandas presentadas por los 20 CSJ-SP, 30 sep. 2015, Rad. 42241. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 24 defensores de los procesados JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, de manera independiente, aunque en tal cometido se plasmarán algunos comentarios comunes.

Así, en lo concerniente al único cargo contenido en el escrito presentado por el defensor de JESÚS BENJAMÍN MORENO ARDILA, es necesario empezar por destacar que la enunciación de la causal a cuyo amparo endereza el ataque se torna confuso, pues si bien afirma basarse en el “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, esto es, correspondiendo al enunciado literal de la causal segunda del artículo 181 procesal, al mismo tiempo aduce que dicha vulneración está sustentada en el motivo tercero, en razón a un error de hecho por falso raciocinio.

Como bastante lo ha señalado esta Sala, invocar coetáneamente estas dos sendas de casación resulta contradictorio, pues al invocar el motivo segundo se cuestiona la validez, según sea el caso, de la actuación procesal surtida o del fallo (error in procedendo o de actividad), pero a la vez se estaría afirmando lo contrario, en cuanto en el tercero la discusión versa sobre un error en la valoración probatoria (error in iudicando o de juicio, que la da por sentada), como aquí ocurre al referir a la comisión de un error de hecho por falso raciocinio.

A ello se suma que la demostración de uno u otro yerro es disímil, dada su evidente diversidad conceptual y naturaleza. Su corrección o forma de enmienda también es distinta, por lo que, CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 25 se insiste, es inadmisible su invocación simultánea, pues ello arroja confusión a la propuesta.

Ahora, los argumentos empleados para sustentar el reproche permiten vislumbrar que la crítica se focaliza en poner de presente un error en la valoración probatoria del fallo impugnado, valga decir, se reitera, un error in iudicando, censurable por la causal tercera, y no uno in procedendo propio de la causal segunda de casación. Al efecto el censor aduce que la sentencia incurre en error de hecho por falso raciocinio para cuya demostración arremete contra la valoración otorgada a los testimonios vertidos por Fardy Alonso Tamayo y Luis Edgar Mejía Guerrero, sobre los cuales, ciertamente, se sustentó el fallo de responsabilidad de su prohijado.

Sin embargo, los argumentos expuestos no guardan relación con este tipo de incorrección. Como también lo tiene decantado la Sala, dicha modalidad de yerro de valoración probatoria impone para quien lo alega demostrar que la apreciación impartida por el fallador sobre el medio de prueba desconoce las reglas de la sana crítica, valga decir, de la lógica, la ciencia o la experiencia. Para demostrar esta modalidad de error resulta forzoso, tras haber identificado el medio probatorio sobre el cual cae la crítica, señalar qué dice concretamente, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en la decisión impugnada, debiendo a la par indicar su consideración CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 26 correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

El demandante no se pliega a estas exigencias. Así, en relación con la censura a la valoración otorgada al dicho de Fardy Alonso Tamayo, señala que se produjo porque se desestimó lo que el testigo adujo en juicio y, a cambio de ello, se le concedió credibilidad a lo que informó en una declaración anterior que no fue usada por la fiscalía para impugnar credibilidad.

Visto este planteamiento, emerge diáfano que su propuesta no se relaciona con los presupuestos del yerro pretextado, pues nada refiere al desconocimiento de reglas de la ciencia, la lógica o la experiencia, y más bien apunta hacia el llamado error de derecho por falso juicio de legalidad, en cuanto se habría valorado una declaración que no fue incorporada al proceso de acuerdo con los presupuestos legales, en concreto, como él mismo lo advierte, los previstos en el artículo 403 del ordenamiento procesal, en este caso, según dice, con el fin de impugnar la credibilidad del testigo.

Empero, aun superando esta falencia, lo que resulta más determinante para descartar la censura es que no respeta el principio de corrección material, conforme al cual sus fundamentos deben sujetarse a la realidad procesal y del fallo. En efecto, no es cierta la afirmación del actor en cuanto a que dicha declaración anterior de Fardy Alonso Tamayo, rendida el 9 de septiembre de 2010, no fue usada por la fiscalía para impugnar la credibilidad del testigo, pues otra cosa se constata de los registros de la actuación, justamente que el representante CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 27 del ente acusador la usó con ese propósito21 y, es más, así lo declaró el director de la audiencia al aceptar su incorporación como tal22.

Situación similar se advierte en relación con la crítica que el demandante construye frente a la valoración del testimonio de Luis Edgar Mejía Guerrero, puesto que su exposición tampoco guarda relación con el invocado falso raciocinio por transgresión de reglas de la ciencia, la lógica o la experiencia, al basarse en que se trata de un testigo de referencia cuyo conocimiento surge de unas escuchas e interceptaciones telefónicas que fueron excluidas y sin que se sepa con certeza si la voz que oyó es la del procesado JESÚS BENJAMÍN MORENO ARDILA, postulación que se asemejaría a un error de derecho por falso juicio de legalidad o de convicción si hubiera acreditado que la decisión de condena se basó exclusivamente en prueba de esta índole (art. 381 C.P.P.), tópicos que en todo caso no desarrolla.

De cualquier forma, lo que se advierte de este cuestionamiento es el inane propósito del demandante de imponer su criterio personal sobre la credibilidad que se le otorgó a lo dicho por este testigo en el fallo impugnado, al tratarse del detective que lideró la investigación por la desaparición de Fabio Humberto Vargas Ospina, cuyo relato no se ve afectado por la exclusión de una de las actividades realizadas, como lo fueron las interceptaciones telefónicas obtenidas, por el error de la fiscalía de no haberlas descubierto oportunamente, como así lo destacó el sentenciador de segundo grado: 21 Récord 51’ 39’’ del cd. contentivo de la sesión de juicio oral de junio 4 de 2014 (tercera parte). 22 Récord 1h 39’ 20’’ ídem.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 28 “Los cuestionamientos de la defensa al testimonio del investigador Luís Edgar Mejía Guerrero (quien participó en las interceptaciones telefónicas cuya exclusión ya se destacó) tampoco resultan aceptables, pues, sus afirmaciones recibieron credibilidad por parte del A quo no por capricho, sino por encontrar estos señalamientos bien fundados en las pesquisas que este desarrolló. En la práctica de su testimonio la defensa, nada cuestionó, y ningún interés se advirtió en el declarante como para perjudicar injustamente a unas personas a las que ni siquiera conocía. Su exposición fue lógica, debidamente circunstanciada y explicativa de su labor investigativa y de cómo obtuvo la información que le permitió afirmar que los acusados participaron en la desaparición forzada del señor Vargas Ospina”23.

Además, la censura resulta intrascendente como quiera que no ataca todas las pruebas sobre las cuales se funda el juicio de responsabilidad de su defendido, en particular el testimonio del también funcionario del DAS Andrés Julián Ruíz Díaz24, quien laboraba, junto con los procesados, en el puesto operativo de control de esa entidad en el municipio de Puerto López.

Las razones expuestas conducen a la inadmisión de este libelo. Se ocupa la Sala, a continuación, del primer cargo de la demanda presentada por el defensor de SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, sustentado en la causal segunda de casación, en el que propende por la nulidad de todo lo actuado desde la providencia de 17 de mayo de 2012, por medio de la cual el tribunal decretó la nulidad oficiosa de la actuación. Cabe inicialmente señalar que cuando se trata de una propuesta cimentada en la causal segunda de casación, por nulidad derivada del desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, de manera pacífica y reiterada, ha 23 Pág. 29 de la sentencia de segunda instancia. 24 Págs. 21 y 25 ídem.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 29 indicado la Sala que al estudio de admisibilidad, como bien lo entiende el libelista, se integra el cumplimiento de los principios que orientan su decreto, a saber, taxatividad, acreditación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, no convalidación, protección y residualidad, que justifiquen acudir a este remedio extremo.

En el análisis de admisibilidad, como sucede con cualquier pretensión casacional sin importar la causal que se invoca, igualmente incide la verificación de que se cumplan los fines del recurso extraordinario establecidos en el artículo 180 del estatuto procesal penal, al punto que, como lo señala el artículo 184 ídem, “no será seleccionada, por auto debidamente motivado… la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: … cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.

Pues bien, el libelista sustenta su pedido de nulidad sobre dos pilares fundamentales, valga decir, que con el acto procesal que acusa de irregular –el decreto de nulidad oficioso dispuesto el 17 de mayo de 2012— el tribunal desbordó su competencia funcional y no fue imparcial al tomar esa determinación, actuando con un interés de parte. En relación con lo primero, no es cierto que el tribunal haya desconocido su competencia funcional, circunscrita, según el libelista, a resolver los puntos expuestos por la fiscalía para sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el inicial fallo absolutorio que se emitió en favor de los procesados, y a los inescindiblemente vinculados a estos, porque el decreto de CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 30 nulidad se puede disponer cuando se verifique la vulneración de garantías fundamentales.

Es más, el funcionario judicial está en el deber jurídico de proceder de esa forma de llegar a advertir una situación de esa naturaleza (SP574, mar. 7 de 2018, rad. 49552 y AP4491, oct. 2 de 2019, rad. 55533, entre otras). No opera en ese caso, por consiguiente, el principio de limitación que rige la competencia funcional del superior, restringida a los puntos debatidos por el recurrente, en cuanto prevalece la protección de los derechos fundamentales o la estructura del proceso.

Ahora, y en cuanto al segundo punto aludido por el censor para estimar que tal decreto de nulidad fue irregular, se ha de decir que no por el hecho de adoptar una decisión de esta índole se torna parcializado en favor del interés de la parte o interviniente, en este caso, cuyas garantías se protegen –cualquiera sea ella —, sino que simplemente se actúa en el rol de administrador de justicia que impone, como lo señala el numeral 2 del artículo 138 del ordenamiento procesal, el de “respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”.

Por otro lado, que la víctima haya actuado a través de un representante a lo largo del proceso y que este haya realizado una gestión activa en pro de sus intereses no significa, como lo entiende el censor, que sus derechos hayan quedado plenamente salvaguardados, pues el fundamento de la decisión cuestionada no fue que el interviniente haya carecido de una representación adecuada, sino que se presentaron circunstancias especiales de índole probatorio que socavaron su derecho a un recurso judicial CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 31 efectivo y a satisfacer su demanda de verdad, justicia y reparación, lo que de manera alguna permite colegir que fue parcializado.

El libelista critica los argumentos expuestos por la corporación de segunda instancia para decretar la nulidad oficiosa, pero, vistos objetivamente, se ofrecen razonables, en cuanto el presente asunto, como se anuncia en la providencia, constituye una grave infracción a los derechos humanos en la que están involucrados agentes del Estado y se advertían anomalías en el decreto y práctica de las pruebas, que, a la postre, comprometían seriamente los derechos referidos de la víctima, impidiéndole conocer la verdad sobre el paradero de Fabio Humberto Vargas Ospina y a obtener una sentencia que materializara su anhelo de justicia, sin minar, desde luego, el debido proceso de los acusados.

Así, porque independientemente de que la representación de víctimas en el juicio oral haya solicitado la incorporación como prueba sobreviniente de una declaración rendida por Fardy Alonso Tamayo o su testimonio, tratándose del confeso integrante de la estructura delictiva a la cual le fue entregado Vargas Ospina y quien aceptó haber establecido contactos con funcionarios del puesto operativo del DAS en el municipio de Puerto López para que lo retuvieran, lo cierto es que la razón argüida para negar su aducción por el juez de conocimiento sobre la base de que no fue descubierta previamente en la audiencia preparatoria por la fiscalía, no es plausible, dado que, para ese momento, Fardy Alonso estaba amparado por su derecho a guardar silencio, dada su condición de partícipe e investigado por estos mismos hechos en una actuación procesal distinta, y solo fue hasta cuando CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 32 expresamente renunció a ese derecho, preacordando su responsabilidad con la fiscalía, que se hizo viable su solicitud.

Tampoco lo era haber negado esa misma prueba, así como las partes esenciales de la testimonial de Luis Édgar Mejía Guerrero, según ya se dijo, investigador líder en el esclarecimiento de estos hechos, como consecuencia de la exclusión de los discos compactos que contenían las interceptaciones al abonado telefónico de Fardy Alonso Tamayo, por no haber sido descubiertos oportunamente por el ente acusador, confundiendo los efectos de la prueba ilegal con los de la prueba ilícita.

De modo que, la actuación del tribunal en el auto censurado por la defensa no denota ni una extralimitación de su competencia funcional ni un acto que afectara su ecuanimidad, solo evidenciándose el deseo de reivindicar los derechos de la víctima vulnerados con tales irregularidades en la práctica probatoria. Por demás, las otras actuaciones del tribunal en las que reafirma la hipótesis de la violación de su imparcialidad, como cuando, en desarrollo del restablecido juicio oral confirmó la decisión por cuyo medio el cognoscente admitió como prueba sobreviniente el testimonio del referido Fardy Alonso Tamayo, o al inadmitir el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión del nuevo director de la causa de repetir todo el juicio oral, tampoco evidencian esa situación, no solo porque son altamente especulativas, sino porque tales determinaciones están soportadas en argumentos jurídicos que respaldan su posición. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 33 Menos aún podría aceptarse que con la determinación del 17 de mayo de 2012 se desconoció el derecho a la doble instancia, cuando es bien sabido que contra este tipo de determinaciones adoptadas en segunda instancia no cabe recurso de apelación, como recientemente lo reiteró esta Corporación en AP238-2022, feb. 2 de 20122, rad. 60638.

Con todo, se habrá de decir que la censura también es intrascendente en cuanto la práctica de las pruebas aludidas, sobre las cuales se sustentó el decreto de nulidad oficioso, no constituyeron el único fundamento en que recayó el reproche de responsabilidad de SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, pues principalmente se cimentó en los testimonios de Ramiro Junior Pérez, Andrés Julián Ruíz Díaz y William Pascual Carrillo Culma, también detectives del extinto DAS en el puesto operativo de Puerto López para el momento de la desaparición de Fabio Humberto Vargas Ospina.

Respecto de la credibilidad que emana del dicho de los dos primeros, sostuvo el a quo: “Ramiro Junior Pérez Vera y Andrés Julián Ruiz Díaz, son consistentes y coherentes en afirmar que no solamente vieron lo que ocurrió en este Puesto Operativo en el que al señor Fabio Humberto Vargas se le llevó luego de haberlo bajado de un vehículo de servicio público en que se transportaba, así mismo que se le mantuvo por algunas horas en dicho lugar sin proceder a comunicar o enterar a ninguna otra autoridad.

(…) En cuanto a la credibilidad que estos testimonios ofrecen para el despacho, se tiene que, riñe contra cualquier lógica que incluso ellos poniendo de por medio su propia responsabilidad penal, que seguramente habrá de ser investigada por la Fiscalía General de la Nación, ya que ellos afirmaron haber recibido cada uno la suma de dos millones de pesos; seguramente y como ellos lo dijeron en desarrollo de la audiencia de juicio, condicionados por las amenazas a que fueron sometidos como víctimas.

Situación de la que resulta indudable que en efecto les pagaron una suma de dinero que recibieron, y es indudable que esa suma de dinero no fue a título gratuito, ni fue una forma de bonificación, sino que se trató precisamente de procurar que ellos guardaran silencio sobre el ilícito que allí se cometió, el señor Fabio Humberto Vargas Ospina, se CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 34 tiene establecido que ingresó a las instalaciones del DAS no solamente por los registros del libro de minuta, sino por las declaraciones de Ramiro Junior Pérez Vera y Andrés Julián Ruiz Díaz a las cuales este despacho les da plena credibilidad, es que de manera suficientemente clara expusieron todas las circunstancias en las que ocurrió la conducta en la que aun hoy, permanece el señor Vargas Ospina.

En cuanto a los testimonios traídos por la defensa tenemos que, ciertamente no tienen la virtualidad, ni la entidad jurídica para desvirtuar lo dicho por estos dos ciudadanos, que como funcionarios del DAS, novatos en sus cargos de detectives para la época en que ocurrió la desaparición del señor Fabio Humberto Vargas, indican lo ocurrido sin más, ni menos, con objetividad; ya que todos los demás se encaminaron a hablar de las conductas de los dos ciudadanos aquí procesados, del señor SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR no se tiene ninguna duda en cuanto a su participación directa, estaba en el Puesto Operativo y fue quien interceptó el microbús de servicio público en que se movilizaba el señor Vargas Ospina, así mismo busca apoyo y dirige al mencionado ciudadano al puesto operativo en que estuvo por un tiempo, ello con la colaboración precisamente de uno de los declarantes; fuera de ello además de efectuar la retención, también participó en el mismo momento que el ciudadano fue sacado del puesto operativo esposado, según la declaración de Pérez Vera, porque así lo manifestó en juicio”25.

Y en relación con el mérito otorgado a lo manifestado por los tres mencionados en torno a la responsabilidad concreta de SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, acotó el tribunal: “La participación de ENCISO VILLAR en los hechos, se encuentra plenamente acreditada a través del testimonio de Ramiro Júnior Pérez Vera quien manifestó que ese 2 de octubre de 2009 sobre el mediodía apoyó a su compañero y tutor SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR durante la aprehensión y conducción del señor Fabio Humberto Vargas Ospina hacia el puesto operativo del DAS en Puerto López.

El testigo afirmó que su compañero se negó a trasladar a la persona capturada en un taxi y que este ''dijo que nadie se podía enterar". El misterio que rodeó dicho procedimiento determinó que tomara una fotografía del señor Vargas Ospina a escondidas, la cual aportó al proceso y reconoció durante su testimonio (…) Su versión fue corroborada por Andrés Julián Ruiz Díaz quien para la época de los hechos se desempeñaba como detective del DAS, también asignado al puesto operativo de Puerto López (Meta).

Este funcionario relató que ese día estaba junto a su jefe Cesar Germán Montenegro Camacho y a Jhon Jairo Vargas en Villavicencio en una reunión convocada por el director del DAS. Que Montenegro Camacho recibió una llamada a través de la cual le informaron que un ciudadano que se desplazaba en un vehículo de servicio público y llevaba una mata, portaba armas de fuego, razón por la cual se devolvieron sobre las 10 25 Págs. 39 a 41 del fallo de primera instancia. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 35 u 11 de la mañana para la estación. Expuso que durante el recorrido el jefe de puesto se comunicó en varias oportunidades con SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR y le pidió que detuviera el bus, lo que en efecto aconteció pues cuando llegaron al puesto de control ya se encontraba allí la persona aprehendida por Enciso Villar.

(…) Del traslado de Fabio Humberto Vargas Ospina al puesto operativo de Puerto López aquel 2 de octubre de 2009, así como de su permanencia en el mismo por un largo tiempo, también dio cuenta el guardián William Pascual Carrillo Culma, funcionario encargado de realizar el registro del ingreso y el egreso del ciudadano en el libro de minutas y quien además refirió que desconocía el paradero del ciudadano. Si bien, la credibilidad de este testigo fue puesta en duda por la Fiscalía pues varió su versión inicial de los hechos con el claro propósito de desligar a César Germán Montenegro Camacho para entonces jefe del puesto operativo (no vinculado a esta actuación) y de poner en duda la forma como el aprehendido salió de la estación, lo cierto es que dicho funcionario reconoció la retención de Vargas Ospina, su presencia en el puesto operativo y la concurrencia al mismo de los detectives César Augusto Montenegro, John Jairo Vargas y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, aspectos en los cuales coincidió con los testigos de cargo ya mencionados.

(…) Por tanto, no existe duda en que ENCISO VILLAR fue una de las personas que retuvo a la víctima y luego la entregó a la organización criminal ERPAC y a partir de allí nada se supo del retenido…”26. Atendiendo entonces a que del reclamo casacional no se advierte fundadamente que se precise del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, sumado a su falta de trascendencia, también se dispondrá la inadmisión de esta censura.

Igual decisión se adoptará en relación con el segundo cargo del mismo libelo, formulado al amparo del motivo tercero de casación, por violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de variados yerros en la apreciación probatoria, valga decir, errores de hecho por falso raciocinio, falsos juicios de existencia por suposición y falsos juicios de identidad. 26 Págs. 16, 17 y 20 de la sentencia de segunda instancia. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 36 Sobre la naturaleza y forma correcta de proposición del primero de los errores referidos ya se hizo alusión en precedencia, a lo cual se hace remisión. En lo que respecta al denominado error de hecho por falso juicio de existencia originado en la suposición de la prueba, variante seleccionada por el actor para enderezar su crítica, cabe destacar que quien lo invoca está obligado a cumplir con los siguientes presupuestos a efectos de que su exposición satisfaga la lógica y adecuada argumentación que se exige para que tenga éxito su pretensión: En primer lugar, debe identificar el medio de prueba de la determinación controvertida que en su criterio se supuso; luego de ello, es preciso que establezca la incidencia de la suposición o ideación probatoria frente a lo decidido y en favor del interés que se representa, lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se preserva con otros elementos de juicio y, por último, debe demostrar de qué forma se violó la ley sustancial con ese defecto de apreciación, ya sea por falta de aplicación o por aplicación indebida.

La otra modalidad escogida por el actor para sustentar su crítica es el falso juicio de identidad, el cual concierne fundamentalmente a la contemplación objetiva de los medios de convicción, por lo que surge luego de confrontar su expresión fiel con lo consignado por el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe caer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada.

CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 37 Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual se produce el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que se alteró su sentido, o lo que es lo mismo, poniéndola a decir lo que no expresa fielmente.

Acto seguido, se ha de establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar que el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.

Pues bien, en toda su extensión el debate que propone el libelista en esta censura no se asimila a ninguno de los errores de apreciación probatoria que invoca con la aptitud de resquebrajar la doble presunción de acierto y legalidad que precede al fallo impugnado. La argumentación se circunscribe a exponer su subjetiva percepción sobre cómo han debido valorarse los diversos medios de prueba en los que se fincó el juicio de responsabilidad en contra de su prohijado.

Recuérdese que cuando lo pretendido es discutir en torno a la credibilidad que ofrecen los medios de prueba, solo es viable el ataque por el aludido falso raciocinio, siempre que se logre demostrar que en esa valoración se desconocieron postulados de la sana crítica CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 38 (reglas científicas, postulados de la lógica o máximas de la experiencia).

Así, en los ataques que el actor emprende por la vía del falso raciocinio en torno a la valoración de los testimonios de Ramiro Junior Pérez y Andrés Julián Ruíz Díaz, ambos, como ya se ha dicho, detectives del DAS que laboraban con los procesados en el puesto operativo de esa entidad en Puerto López, hace alusión o a irrelevantes contradicciones que no desvirtúan la esencia de lo declarado o a suposiciones que a su juicio menoscaban su credibilidad, sin que mencione su contraposición con reglas de la ciencia, postulados de la lógica o máximas de la experiencia. La única referencia que en su amplia disertación concreta sobre el particular, tiene que ver con la apreciación del testimonio de Ramiro Junior Pérez Vega, puesto que a su juicio no es posible darle credibilidad a su afirmación de que los funcionarios César Montenegro, Jhon Jairo Vargas y su defendido SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR salieron del puesto de control en la camioneta de placas DDB 021 y vuelto a entrar mientras el retenido Fabio Humberto Vargas se quedaba con él y su compañero Andrés Julián Ruiz, toda vez que “las reglas de la experiencia indican que quienes son llamados a responder si ocurre un siniestro con un vehículo público asignado por inventario para el cumplimiento de funciones, es precisamente la persona que no anota sus entradas y salidas: por lo mismo es posible que no se anoten todos los ingresos y egresos de personas a pie, pero no es creíble, sin una razón que realmente lo explique y justifique (a modo de excepción), que esta salida y entrada en camioneta, mientras ellos se encontraron a solas con el detenido, se hubiera dado.

La única razón que existe para que haya dicho esta mentira es que era CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 39 necesaria para hacer más creíble la afirmación mendaz respecto del tiempo que duró retenido Fabio Humberto”. Como se ve, la formulación no se corresponde con una máxima de la experiencia, en tanto patrón de conducta reiterado en un contexto espacial y temporal determinado y, por lo mismo, con pretensiones de universalidad, sino una razón subjetiva para no conceder credibilidad a la afirmación del testigo.

Al abordar la valoración del testigo de la defensa Saúl Ladino, el censor también refiere a la aplicación por parte del tribunal de una regla incorrecta en referencia a la reunión posterior a los hechos que se llevó a cabo en la ciudad de Villavicencio, de la que dio cuenta el testigo de la fiscalía Andrés Julián Ruíz Díaz y en la que se habría planeado la versión a sostener ante las autoridades por la investigación que se venía gestando a raíz de la desaparición de Fabio Humberto Vargas Ospina, oportunidad en la cual el deponente se enteró que había sido entregado por sus compañeros al grupo ilegal liderado por Pedro Oliveiro Guerrero Castillo, alias Cuchillo.

El testigo Saúl Ladino, para la época estudiante de derecho, manifestó haber estado presente en la reunión, en la que, sostuvo, solo se abordaron temas legales relacionados con los despidos y traslados de algunos miembros de la institución. El tribunal le resta credibilidad a su dicho, argumentando que esos temas no pueden ser objeto de asesoría sino en presencia de un abogado especialista en la materia, ante lo cual el censor replica que “tal regla carece de raigambre en la realidad, pues, por el contrario, es sabido que incluso simples estudiantes de derecho (y otras disciplinas) sólo estando en tal labor de adelantar estudios, CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 40 empiezan a prestar asesorías sobre la carrera que estudian a quien se las solicita”.

Aun cuando el recurrente no especifica la naturaleza de la regla con la que se opone a la reflexión del sentenciador de segunda instancia, se encuentra que le asiste razón, pues es cierto que no solo los abogados especializados brindan ese tipo de asesorías sino que también en la vida cotidiana suelen hacerlo estudiantes de derecho, por lo que no era viable desestimar el testimonio con dicho argumento.

Sin embargo, se trata de un aspecto que no reviste de mayor incidencia probatoria, porque, como lo señala el tribunal, “los temas de despidos también puedan haber sido abordados en la reunión, lo cual en nada desvirtúa la afirmación de Andrés Julián”27, máxime cuando este expresó que en la reunión se encontraba otra persona28. Ahora, en lo que atañe a los falsos juicios de existencia por suposición que postula el demandante en relación con los testimonios de Luis Édgar Mejía Guerrero, Fardy Alonso Tamayo y Saúl Ladino, tampoco el libelista desarrolla una argumentación compatible con esta incorrección porque en la sentencia se hubieran supuesto estos testimonios o hechos determinantes para sustentar el juicio de responsabilidad penal, sino en cuanto, desde su muy particular punto de vista, su contenido nada acredita al respecto.

Algo similar se verifica respecto del falso juicio de identidad que formula frente a la apreciación del testimonio de William Pascual Castillo y el libro de minutas del puesto operativo, pues 27 Pág. 27 ídem. 28 Pág. 26 ídem. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 41 no es que se hayan adicionado o cercenado aspectos que a la postre resultaran trascendentes.

De ese modo, en cuanto a que se adicionó el contenido de estas pruebas con el objeto de dar por demostrado que Fabio Humberto Vargas permaneció en el puesto operativo de Puerto López el 2 de octubre de 2009 “por algunas horas” o “por un largo tiempo”, como lo manifestaron Ramiro Junior Pérez Vera y Andrés Ruíz Díaz, cuando ellas demuestran que únicamente permaneció en ese lugar 45 minutos, es un aspecto que carece de relevancia porque lo esencial del relato y de las anotaciones en el libro de minuta, es que ratifican lo expuesto por los aludidos atestantes sobre la permanencia de la víctima en las instalaciones del puesto de control y su posterior salida, controlada por algunos miembros de la institución, sin que hasta el momento se tenga información sobre su paradero, como así lo consignó el ad quem: “Del traslado de Fabio Humberto Vargas Ospina al puesto operativo de Puerto López aquel 2 de octubre de 2009, así como de su permanencia en el mismo por un largo tiempo, también dio cuenta el guardián William Pascual Carrillo Culma, funcionario encargado de realizar el registro del ingreso y el egreso del ciudadano en el libro de minutas y quien además refirió que desconocía el paradero del ciudadano. Si bien, la credibilidad de este testigo fue puesta en duda por la Fiscalía pues varió su versión inicial de los hechos con el claro propósito de desligar a César Germán Montenegro Camacho para entonces jefe del puesto operativo (no vinculado a esta actuación) y de poner en duda la forma como el aprehendido salió de la estación, lo cierto es que dicho funcionario reconoció la retención de Vargas Ospina, su presencia en el puesto operativo y la concurrencia al mismo de los detectives César Augusto Montenegro, John Jairo Vargas y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, aspectos en los cuales coincidió con los testigos de cargo ya mencionados”29.

Como el cargo apunta, según ya se anotó, a un mero reexamen de la prueba a partir de la percepción subjetiva del libelista acerca de su entidad suasoria, sin que ponga de manifiesto alguno de los yerros de apreciación o valoración con la suficiencia 29 Pág. 20 ídem. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 42 indispensable para trastocar la legalidad de la sentencia, se dispondrá su inadmisión. Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JESÚS BEJAMÍN MORENO ARDILA y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JESÚS BEJAMÍN MORENO ARDILA y SAID ESNEIDER ENCISO VILLAR, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese y cúmplase. CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 43 Presidente CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 44 CUI 11001601100120090041501 CASACIÓN 58744 JESÚS BENJAMIN MORENO ARDILA y otro 45 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria