48847(30-11-16) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP8423-2016 Radicación N°.48847 (Aprobado acta N°. 387) 43 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO, contra la sentencia proferida el 16 de junio del ario en curso por el Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó al procesado por el delito de falsedad en documento privado. i4 Casación 4884..D YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZC HECHOS El Ad quem resumió así el aspecto fáctico: En el ario 2008, el imputado en su condición de Representante Legal de la Cooperativa Multiactiva de Prestación de Servicios "Comultipress" (sic), presuntamente falsificó la firma y huella dactilar del ciudadano William Cantillo Campo, sobre la libranza No. 1604, por valor de $24.000.000, la cual estaba dirigida al tesorero de FOPEP, y por ello solicitó descontar de la prima de servicios de la víctima, dieciséis (16) cuotas por valor de $1.500.000, para ser entregadas ala orden de Comultipress (sic).

Luego, el FOPEP efectivamente realizó a la víctima tres descuentos por dicha suma, en los periodos noviembre de 2008, junio y noviembre de 2009, a favor de la mencionada Cooperativa y por eso el pensionado denunció al procesado'. 2. El 30 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Barranquilla, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación contra YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado, quien no aceptó los cargos.

El despacho no le impuso medida de aseguramiento y ordenó dejarlo en libertad2. 1 Folios 19 y 20 Cuaderno del Tribunal. 2 Folios 39 y 40 del Cuaderno principal. 2 Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO 3. El 26 de enero de 2012, el Fiscal 52 Seccional presentó el escrito de acusación3 y la respectiva formulación se llevó a cabo el 8 de mayo de 20134, bajo la dirección del Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad. 4.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 5 de septiembre de 2014,5 y la de juicio oral inició el 30 de octubre siguiente. En esa oportunidad, la titular del despacho, atendiendo ala petición de la Fiscalía, decretó la preclusión de la investigación, respecto del fraude procesal, con fundamento en el numeral 4° del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal (atipicidad)6.

El 10 de marzo de 2016 culminó el debate oral y público con anuncio del sentido de fallo condenatorio7. 5. El 29 de abril de ese ario, el despacho dictó la respectiva sentencia contra YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO como autor del delito de falsedad en documento privado. Le impuso sesenta y dos (62) meses de prisión y, por el mismo término, las accesorias de inhabilitación: para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para la administración y gerenciamiento de cooperativas de todo tipo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 3 Folios 44 a 48 Ib. 4 Folio 71 Ib. 5 Folios 99 y 100 Ib. 6 Folio 103 Ib. 7 Folio 199 Ib. 3 SO Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO 46 del Código Penal, en atención a que la conducta punible se cometió con abuso de dicha actividad.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria8. 6. En providencia del 16 de junio del ario en curso, el Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo9. LA DEMANDA El libelista, luego de identificar la sentencia impugnada, los hechos y la actuación surtida, formula tres cargos que sustenta así: Primero. Con estribo en la causal segunda, acusa el desconocimiento del debido proceso, porque el Tribunal, pese a encontrar «una causal de improcedibilidad de la acción penal continuó con el curso normal de la actuación procesal».

Refiere que el 30 de diciembre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra su asistido, con lo cual se interrumpió la prescripción de la 8 Folios 2 a 27 Cuaderno del juzgado. 9 Folios 19 a 34 Cuaderno del Tribunal. 4 Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZC acción penal, según lo prevé el artículo 292 de la Ley 906 de 2004.

No obstante, cuando se dictó el fallo de segunda instancia, esto es, el 16 de junio de 2016, ya se había superado el término establecido en el artículo 83 del Código Penal, esto es, 54 meses, que corresponde a la mitad del máximo señalado para el delito de falsedad en documento privado, objeto de condena. Por consiguiente, dice el libelista, no hay duda que operó el fenómeno de la prescripción a favor de su defendido y, en ese sentido, solicita casar la sentencia impugnada.

Segundo. En el marco de la causal tercera, ilustra el actor sobre la cláusula de exclusión prevista en el canon 29 de la Carta Política y en la normatividad procesal del 2004, tanto en el artículo 23 como en el 232, éste último referente a la invalidez de las diligencias de allanamiento y registro, cuando quiera que se incumpla con alguno de los requisitos legalmente establecidos.

Enseguida, aduce que la sentencia condenatoria se soporta en el testimonio del funcionario de Policía Judicial, DILIO ANDRÉS CASTRO RODRÍGUEZ, quien manifestó que «en /a carpeta hubo solicitud de información de toma de muestra (sic) que se sometieron a análisis», cotejándolas con la cartilla decadactilar de CARDONA OROZCO, pero en ningún momento 5 stD Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO de su declaración, ni del informe, se manifiesta la expresión de voluntad del enjuiciado, a quien no se le informó al respecto y, además, se practicó sobre una copia al carbón de la libranza, lo cual, de acuerdo con la ley «y la regla de la experiencia», no es el material idóneo para establecer la uniprocedencia del material dubitado.

No obstante, se le dio validez a la prueba que fue obtenida ilegalmente, cuya exclusión ha debido realizar la Colegiatura, en garantía del debido proceso y del derecho a la defensa. Recuerda que las reglas de exclusión probatoria también están previstas en los preceptos 360 y 455 de la Ley 906 de 2004 y señala, más adelante, que el original de la libranza nunca apareció, ni se preservó la cadena de custodia, tal como lo señalaron los peritos y, sin embargo, el funcionario instructor «atropelladamente» introdujo la libranza 1604, el oficio del 22 de mayo -no dice el ario- del FOPEP para que hicieran parte de la carpeta.

De esa forma, al haberse valorado una prueba obtenida con desconocimiento de los principios generales que gobiernan su validez, el Estado no ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia del enjuiciado, por lo cual solicita, se dicte fallo de reemplazo en el cual «se decrete la cesación de todo el procedimiento». 6 el{ D Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO Tercero. El demandante acusa la sentencia con fundamento en la causal primera de casación, en el sentido de «falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida», del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, que consagra el término con el que cuenta la Fiscalía para formular imputación, esto es, de dos (2) arios a partir de la recepción de la noticia criminal.

Previamente, aduce, entre varios aspectos, que a la luz de las garantías constitucionales, los procesos judiciales deben estar sometidos a plazos determinados y cita las sentencias C-412 de 1993, C-036 de 2003 y 1154 de 2005. En la demostración del cargo, recuerda que el 5 de diciembre de 2008 WILLIAM CANTILLO CAMPO instauró denuncia penal contra su defendido y la Fiscalía le formuló imputación el 30 de diciembre de 2011, situación que evidencia la clara transgresión del término consagrado en el aludido precepto 175 y, por consiguiente, de los derechos fundamentales del procesado.

Solicita casar la sentencia impugnada y proferir la que en derecho corresponda. CONSIDERACIONES La demanda que se examina será inadmitida porque no cumple con los mínimos requisitos para declararla formalmente ajustada. 7 elt_D Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO 1. Como bien se sabe, en el sistema de procesamiento de la Ley 906 de 2004, el impugnante tiene la carga de comprobar que el fallo de la Corte es indispensable para el cumplimiento de uno de los objetivos previstos en el artículo 180 y, por consiguiente, debe suministrar los argumentos que demuestren la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas de coherencia, precisión y claridad que rigen la impugnación extraordinaria, para el cabal entendimiento de las censuras.

También se ha indicado que para acudir al recurso, es necesario que el interesado haya apelado la decisión de primera instancia y que exista identidad temática entre los motivos allí expuestos y los que se aducen en esta sede, a menos que, (i) la sentencia de segunda instancia modifique la situación jurídica haciéndola más gravosa, (ji) se trate de providencias consultables o (iii) cuando la casación verse sobre nulidades.

En términos generales, la admisibilidad del libelo está sometida a (i) que el demandante tenga interés, (ii) se demuestre el agravio a los derechos o garantías de fundamentales, (iii) se señale la causal que se invoca para demostrar la ocurrencia del yerro, con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (iv) se presente un completo fundamento argumentativo que evidencie la necesidad de materializar alguna de las SOCasación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.

En el asunto que es materia de examen, se advierte que la impugnación propuesta por la defensa del procesado, contra el fallo de primera instancia, no incluyó los diversos tópicos que se mencionan en las dos primeras censuras, situación que traduce falta de interés para recurrir. No obstante, cuando la alegación se enmarca en la causal de nulidad, como ocurre en el primer cargo, se prescinde de tal exigencia y lo que procede, es entrar a verificar la ocurrencia de alguna irregularidad trascendente, con capacidad de afectar las garantías fundamentales. 3.

En efecto, el censor acude a la causal segunda para denunciar el desconocimiento del debido proceso, porque, según dice, cuando se dictó el fallo de segunda instancia, ya se había consolidado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. 3.1. Cuando se pretende enrostrar un yerro de esa naturaleza, es menester formularlo con estribo en la causal de nulidad, pero en su fundarnentación se debe atender a los lineamientos de la primera, en orden a acreditar que el desconocimiento del fenómeno prescriptivo se produjo a causa de algún error derivado de la violación directa o indirecta de la ley. 9 Casación 488 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZ 3.2.

El demandante no se ajusta a esos derroteros, sino que directamente cuantifica el tiempo que transcurrió entre la fecha de la formulación de imputación y la sentencia de segunda instancia, para derivar, equivocadamente, que ésta se dictó cuando ya se había superado el lapso establecido en el artículo 83 del Código Penal, esto es, 54 meses, que corresponde a la mitad del máximo señalado para el delito de falsedad en documento privado, objeto de condena. 3.3.

Ante todo importa recordar, que de acuerdo con lo normado en los artículos 189 y 292 de la Ley 906 de 2004, una vez formulada la imputación, el término prescriptivo comienza a correr por un periodo igual a la mitad del señalado en el canon 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres (3) arios y, una vez proferida la sentencia de segunda instancia, dicho lapso se suspende y comienza a correr de nuevo sin que sea superior a cinco (5) arios.

El injusto de falsedad en documento privado, previsto en el artículo 289 del Código Penal, por el cual se acusó y condenó a YIOVANNY ARMANDO CARDONA, está sancionado con pena de prisión cuyo máximo es de 108 meses o 9 arios. Si la formulación de imputación ocurrió el 30 de diciembre de 2011 y la sentencia de segunda instancia se dictó el 16 de junio de 2016, es evidente que faltaron catorce (14) días para completar el término 54 meses y, por consiguiente, no le asiste razón al demandante cuando 10 Casación 4884 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZC afirma que se estructuró la causal extintiva de la acción penal. 4.

Frente al segundo cargo, que el actor enmarca en la causal tercera de casación, es evidente la falta de interés para recurrir, puesto que en sede del recurso de apelación, la defensa del procesado no cuestionó la prueba pericial de lofoscopia, como tampoco la cadena de custodia de la libranza espuria Al tenor de lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 906 de 2004, están legitimados para recurrir los intervinientes que tengan interés, presupuesto que no sólo deriva de la legitimidad, oportunidad y procedencia de la impugnación, sino de haber recurrido el fallo de primera instancia, porque lo contrario, esto es guardar silencio, se considera actitud de plena conformidad con lo allí decidido.

Así mismo, no basta que el sujeto procesal haya apelado la decisión, sino que debe existir identidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se aducen en esta sede extraordinaria. Esta última premisa es la que se avizora como incumplida en este caso, siendo por tanto, inconsistente que si el Tribunal no tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto, se acuda a la casación para endilgarle yerros de apreciación que no pudo cometer. 11 SO Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO A ello se suma que el reclamo no evidencia un error de derecho por falso juicio de legalidad, por haberse apreciado una prueba ilegal, esto es, la que ha sido allegada al juicio con desconocimiento de las formalidades legalmente previstas para su aducción o práctica y cómo, a pesar de ello, el juzgador le confirió valor suasorio.

El censor plantea la regla de exclusión probatoria consagrada en el último inciso del canon 29 de la Carta Política y en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el precepto 232 ejusdem, que refiere a la misma cláusula en materia de allanamientos y registros, para refutar que en la prueba de lofoscopia practicada a la libranza, no se contó con la manifestación de voluntad del procesado, sin concretar, en algún momento, cuál fue la formalidad legal omitida, esto es, la norma que supuestamente consagra tal previsión, cuando quiera que el cotejo se efectúe «con las impresiones dactilares obrantes en la Tarjeta Decadactilar del Informe sobre Consulta Web, de la Registraduría Nacional de Estado Civil»lo, según se reseñó en el estudio.

Además, de manera inconexa con lo enunciado, refiere que la prueba se practicó sobre una copia al carbón de la libranza, lo cual, de acuerdo con la ley «y la regla de la experiencia», no es el material idóneo para establecer la uniprocedencia del material dubitado. 10 Folio 157 de la Carpeta anexa. 12 Casación 4884 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO De ese modo, involucra a su reclamo hipótesis que no corresponden al anunciado yerro de producción de la prueba, porque si de lo que se trata es de reclamar la aplicación de alguna máxima de la experiencia, como parte de los postulados que informan la sana crítica, bien se sabe que su desconocimiento se debe cuestionar por la vía del error de hecho por falso raciocinio.

Pero ese supuesto, nada se relaciona con las formalidades que regulan la práctica o aducción de las pruebas, sino, con la fijación de premisas ilógicas o irrazonables, en el proceso de valoración de los elementos válidamente allegados a la actuación. Adicionalmente, el sustento del cargo desconoce el principio de autonomía que rige en casación, porque los argumentos expuestos para su demostración, no corresponden al error de derecho por falso juicio de legalidad que pretende hacer valer.

Como si fuera poco, el actor evidencia una gran confusión cuando advera que las reglas de exclusión probatoria también están previstas en los preceptos 360 y 455 de la Ley 906 de 2004, sin atender que en ellos se regulan situaciones diversas que no se pueden invocar sin distingo alguno, pues, en el primero, se contempla la exclusión de la prueba practicada o aducida con violación de los requisitos formales, mientras que en el segundo, se consagran los criterios que se deben ponderar al momento de examinar la exclusión de la prueba que ha sido obtenida con violación de garantías fundamentales. 13,,, Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCe, Esa dualidad, impide a la Sala conocer la verdadera pretensión del reproche, el que no desarrolla en algún sentido definido y, por el contrario, se torna más confuso cuando, reglones más adelante, reclama que el original de la libranza nunca apareció, ni se preservó la cadena de custodia, tal como lo señalaron los peritos y, sin embargo, el funcionario instructor «atropelladamente» introdujo la libranza 1604, el oficio del. 22 de mayo -no dice el ario- del FOPEP para que hagan parte de la carpeta.

Pero al revisar los fallos, en especial el de primer nivel, se verifica que nada de lo expuesto por el censor encuentra soporte, porque en la relación de las pruebas de cargo, cuando se refiere al testimonio del funcionario de policía judicial de la Sijin, se lee que éste recolectó la documentación que introdujo en un sobre cerrado con formato de cadena de custodia, el cual abrió en presencia de todos los sujetos procesales y contenía la copia al carbón de la libranza cuya huella impresa fue sometida a estudio.

Además, el citado informó que solicitó el original de la libranza a la Cooperativa, pero ésta nunca lo entregói 1. Así mismo, relató el A quo, el fiscal introdujo como prueba los cuatros documentos constituidos por la libranza No 1604, los oficios del FOPEP del 22 de mayo y 6 de julio de 2009 y el sobre sellado con acta de cadena de custodia12. 11 Folio 15 Cuaderno de la causa. 12 Folio 14 Ib. 14 elp Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO Por consiguiente, los reparos del actor carecen de la contundencia necesaria para doblegar el juicio de reproche que se dedujo contra su defendido, en cuanto se concluyó que fue la persona que puso la huella en la libranza, pero no la del dedo índice derecho, sino la del dedo medio de su mano derecha, como lo establecieron los peritos, documento que fue utilizado por la cooperativa que gerenciaba para obtener descuentos en la mesada pensional del señor WILLIAM CANTILLO CAM PO 13.

De otra parte, la lectura íntegra de los fallos de primera y segunda instancia, que en este caso confirman una unidad jurídica inescindible, en cuanto confluyen de manera armónica a determinar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, permiten advertir la falta de fundamento en las quejas del libelista, quien acude al recurso pretextando inconsistencias que en últimas no demuestra. 5.

En relación con el tercer cargo, el demandante acusa la sentencia con fundamento en la causal primera de casación, en el sentido de «falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida», del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, que consagra el término con el que cuenta la Fiscalía para formular imputación, esto es, de dos (2) arios a partir de la recepción de la noticia criminal. 13 Folio 157 de la carpeta anexa. 15 Casación 4884 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO Importa advertir, que la viabilidad de esa especie de reproches exige la plena aceptación de la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas, de manera que en el sustento argumentativo se promueva un debate estrictamente jurídico, de puro derecho, por una de estas razones: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, que ocurre cuando el juez no da aplicación a la norma que regula el caso concreto, porque la ignora o la desconoce. ii) Aplicación indebida, que tiene lugar cuando los supuestos que contempla el precepto no coinciden con la situación fáctica procesalmente reconocida. iii) Interpretación errónea, que se presenta cuando el funcionario judicial acierta en la selección de la disposición, pero le da un alcance que no tiene.

Sin embargo, como emerge de mismo enunciado, no es posible entender la hipótesis de violación directa que el censor pretende hacer valer, porque involucra todas las vías posibles de cuestionar al juzgador, las cuales, por su propia naturaleza, se excluyen entre sí. Tampoco, en lo sustancial del reclamo, le asiste razón, porque esta Corporación tiene decantado que el incumplimiento de los términos previstos en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, no comporta nulidad, sino que genera acciones disciplinarias contra el funcionario 16 Casación 488LU YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZC que lo pretermitió o, incluso, solicitudes y acciones de las partes orientadas a hacerlo cumplir (CSJ AP, 12 mar. 3014, rad. 43158 y 24 sep. 2014, rad. 44131).

De allí que no se advierta desacertado el juicio del Tribunal, al consignar que (frente al término con que contaba la Fiscalía para formular imputación, el cual según criterio del apelante fue excedido, la Sala no encuentra que ello sea causal para nulitar lo actuado, máxime si el Juzgamiento se llevó a cabo y cumplió su finalidad»14. En suma, el actor no logra demostrar el error de juicio que atribuye al sentenciador 6.

De todo lo anterior, se concluye que no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el ario 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-201415. 14 Folio 29 Cuaderno del Tribunal. 15 Radicado 42597. 17 Casación 4884 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZCO.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase 4111101101:11r GU -10 h-f " UE MALO rie PERMISO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO 18 LUIS NTONIO HERNÁNDEZ BARB PATRICIA SALAZAR CU LUIS GUIL RIVIO ALAZAR OTERO cek«D Casación 48847 YOVANNY ARMANDO CARDONA OROZC EUGE\VI FE ÁNDEZ O iIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019