Segunda instancia Radicación 50011 Luís Alfonso Martín Martínez LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA MAGISTRADO AP8392-2017 Radicación No.: 50011 Aprobado Acta N° 423 Bogotá D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, que negó la preclusión de investigación a favor del indiciado LUÍS ALFONSO MARTÍN MARTÍNEZ.

ANTECEDENTES: 1. El 10 de marzo de 2017, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Arauca negó la solicitud de preclusión de investigación solicitada por la Fiscal Primera delegada, a favor del indiciado LUIS ALFONSO MARTÍN MARTÍNEZ, dentro de la indagación adelantada en su contra por el delito de concusión. La petición anterior se invocó con fundamento en los artículos 114 Nº 10 de la Ley 906 de 2004, 331 y 332 Nº 6 del C.P.P., que consagra como causal de preclusión la “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”.

Lo anterior, al considerar la Fiscalía que no existen más pruebas que practicar y las existentes arrojan dudas imposibles de despejar, aún en el evento de someter a juicio el presente asunto, lo cual generaría un desgaste a la administración de justicia. DECISIÓN IMPUGNADA: Concluyó el Tribunal, luego de hacer un recuento de los hechos y actuaciones surtidas dentro de la indagación adelantada contra LUIS ALFONSO MARTÍN MARTÍNEZ, que reiteradamente se ha insistido en la necesidad de demostrar más allá de toda duda la causal que se invoca, en el caso examinado la imposibilidad de afirmar, a partir de los elementos probatorios, con probabilidad de verdad, que el hecho existió y que el indiciado o imputado es el autor.

En esa directriz, determinó que la indagación adelantada por la Fiscalía, no posibilitaba concluir de manera clara y precisa si el indiciado cometió o no la conducta punible de concusión, atendiendo a que los medios probatorios recaudados, tales como la denuncia de la abogada Gloria Dary Mojica Riaño, las entrevistas de María del Pilar Escamilla Coronado, Luisa Teresa Parales Bravo, Xiomara Romero Valderrama, Sandra Judith Avendaño, Beatriz Stella Osorio Porras, Ana Natalia Puerta Aguirre, Elizabeth Rangel Pico y Astrid Sofía López Bustamante, y los interrogatorios de Mojica Riaño y LUÍS ALFONSO MARTÍN MARTÍNEZ, apuntan a dos versiones opuestas sobre la ocurrencia de los hechos.

La denunciante Gloria Dary Mojica Riaño, en concordancia con la primera de ellas, actuando como abogada del sentenciado Víctor Julio Pelayo Pinto le ofreció a LUIS ALFONSO MARTÍN MARTÍNEZ, en su condición de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Arauca, la suma de $10.000.000 para que favoreciera a su cliente con el otorgamiento de libertad condicional o prisión domiciliaria.

LUIS ALFONSO MARTÍN, tan pronto recibió el ofrecimiento, enteró a su superior, quien le sugirió presentar un informe e instaurar denuncia. Así mismo, reunió a sus empleados y les hizo saber la situación irregular ocurrida en ese despacho. Posteriormente, recogió en su oficina el dinero dejado por Mojica Riaño y junto con su esposa y su empleada Natalia Puerta Aguirre, lo devolvió a la abogada.

Beatriz Stella Osorio Porras, Ana Natalia Puerta Aguirre y Elizabeth Rangel Pico, corroboraron lo expuesto, añadiendo que la litigante Mojica ofreció regalarles ropa, para que le anticiparan lo decidido por el indiciado. Natalia Puerta y Astrid López Bustamante constataron que acompañaron a MARTÍN MARTÍNEZ a la casa de la denunciante, a devolver la dádiva.

Según la segunda versión, sostenida por la denunciante, María del Pilar Escamilla y Xiomara Romero Valderrama, LUIS ALFONSO MARTÍN MARTÍNEZ exigió a la abogada Mojica Riaño esa suma de dinero a cambio de resolver favorablemente la petición de redosificación de pena y concesión de prisión domiciliaria a favor del sentenciado. Bajo tales parámetros, concluyó el Tribunal que los medios probatorios antes mencionados no arrojan el convencimiento necesario para derivar la existencia de la causal de preclusión alegada.

Estimó que no son de recibo las constantes intromisiones de la abogada Mojica Riaño al Despacho Judicial del indiciado, y que éste no hubiese puesto en conocimiento de las autoridades dicha situación y la presunta propuesta de la abogada litigante. Menos aún justifica que MARTÍN MARTÍNEZ acudiera al inmueble de habitación de la denunciante a devolver el dinero objeto del ofrecimiento, acompañado de su esposa y de una empleada del Juzgado, sin informar a la policía, no obstante el plan padrino que para entonces lideraba este cuerpo armado.

Contrario sensu, para el A quo, hechos tales como la visita de la Auxiliar del Tribunal de Arauca Sandra Avendaño al Despacho del funcionario indiciado, la pérdida de las llaves de éste, su asiduo ingreso a la oficina con propósitos distintos a los laborales y la ubicación y destino del paquete de dinero, ameritan un debate de fondo y en un estadio procesal distinto, ante la existencia de indicios que comprometen seriamente la responsabilidad de MARTÍN MARTÍNEZ, máxime cuando las entrevistas son discordantes y las circunstancias modales no son claras, viabilizándose su esclarecimiento y concatenación en el juicio oral.

Por consiguiente, determinó la necesidad de que se lleve a cabo una investigación con mayor rigor de ponderación y análisis de los medios de conocimiento, en un estadio procesal que no puede ser distinto al juicio oral. IMPUGNACIÓN: La Fiscalía solicitó la revocatoria de la decisión, al considerar que las dudas planteadas por el Tribunal persistirán, aún de agotarse la etapa del juicio.

Al respecto, censuró que el juez colegiado no señaló cuáles medios probatorios dejó de practicar, advirtiendo que allegó las entrevistas de todas las personas que podían confirmar o desvirtuar las afirmaciones de la denunciante y el indiciado. Igualmente, que de agotarse la etapa del juicio, se contaría con el dicho de la denunciante, el cual no amerita credibilidad, y con las entrevistas, justificando que éstas no fueron extensas porque los declarantes no suministraron información adicional.

Se apartó de la postura del Tribunal atinente a que las dudas necesariamente deben despejarse en el juicio oral, al avizorar la posibilidad de que no concurran todos los entrevistados y de llegar a hacerlo, declaren de manera similar. Sostuvo además que la presunción de inocencia no solamente puede desvirtuarse en esa etapa procesal, sino en cualquier momento en que se advierta que los elementos probatorios recaudados, no arrojan el estándar de convicción necesario para formular imputación. Hizo énfasis en que no pretende negar la existencia de un mínimo probatorio para formular imputación, sobre la inferencia de posible autoría del indiciado.

Lo que no vislumbra es que el juicio oral tenga vocación de éxito, ante la dificultad de demostrar la responsabilidad de MARTÍN MARTÍNEZ, por las dudas que plantearon los entrevistados. Por las razones anteriores considera que no es procedente ni justo confirmar la decisión y repetir los mismos testimonios en juicio para llegar a la conclusión de que no se pudo desvirtuar la inocencia del indicado.

NO RECURRENTES: 1. La Representante de víctimas solicitó la confirmación de la decisión, al estimar que existen contradicciones entre las declaraciones y entrevistas rendidas por quienes conocieron de los hechos, las cuales no pueden dilucidarse en sede de preclusión sino en el juicio oral, por ser el escenario propicio para ello, a través de un interrogatorio cruzado. 2.

De manera consonante, el Representante del Ministerio Público pidió confirmar la decisión, porque no se probó la causal que sirvió de sustento a la solicitud de preclusión. Considera que la indagación de la Fiscalía fue precaria, atendiendo a que en algunas de las entrevistas simplemente se interrogó al declarante si tenía conocimiento sobre los hechos, sin ahondar ni pormenorizar frente a otros tópicos.

Por consiguiente, no se justifica que 9 años después se solicite la preclusión de la investigación con fundamento en la existencia de dudas, por el temor de la Fiscalía a enfrentar un juicio oral, público y contradictorio que permita interrogar a los testigos e impugnar su credibilidad, además de recaudar pruebas encaminadas a dilucidar lo concerniente a la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal.

Reparó en que la Fiscalía no explicó las razones por las cuales el dicho de la denunciante, individualmente considerado, no era creíble ni suficiente para condenar y que la falta de elementos probatorios para imputar y/o condenar obedece a falencias en la investigación. 3. El defensor coadyuvó la petición de preclusión, al estimar que las declaraciones recaudadas, en caso de un eventual juicio, no van a dilucidar la situación de duda planteada por la Fiscalía, máxime cuando desde el año 2008 se vienen adelantando dos indagaciones distintas relacionadas con los mismos hechos, sin ningún resultado.

Destacó que algunas de las piezas procesales aludidas por la Fiscal, provienen de la indagación en la que figura como denunciante MARTÍN MARTÍNEZ y como indiciada la abogada Mojica Riaño. En ese orden, si se afirma que las entrevistas son contradictorias y por ende insuficientes para soportar las pretensiones de las partes, debieron ponderarse teniendo en cuenta la actuación a que pertenecen y qué se buscó acreditar con su práctica.

Mencionó que la solución planteada por el Tribunal para que se acuda a un juicio, no conduce a ningún resultado, al no haber otros elementos probatorios que acopiar. Por el contrario, se obliga a formular imputación a la Fiscalía, corriéndose el riesgo de que alguno de los entrevistados no comparezca al juicio por diversas razones, o que su representado y la abogada Mojica Riaño ejerzan su derecho a guardar silencio.

Así las cosas, se terminará por escuchar a dos personas que no están seguras de lo que afirmaron, de cara a otras más confiables –las empleadas judiciales- no solamente por la coherencia de sus dichos sino porque saben las consecuencias de faltar a la verdad, quienes terminarán por corroborar el relato del indiciado. Propuso el abogado, para finalizar, que las indagaciones contra MARTÍN MARTÍNEZ y Mojica Riaño se adelanten de manera conexa, a fin de establecer en quién recae la responsabilidad de los hechos que se investigan.

Igualmente, se determine si la Fiscalía aún cuenta con la potestad de decidir si continuará con la indagación o formulará imputación, evento en el cual reiteró la necesidad de que se adelante una sola investigación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto emitido en primera instancia por el Tribunal Superior de Arauca.

El artículo 250 de la Constitución Nacional prevé que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito, conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

De otra parte, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la Fiscalía no encuentre mérito para acusar, podrá solicitar ante al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de conformidad con las causales taxativamente señaladas en la ley, concretamente en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal y demás normas concordantes. Cabe anotar que una decisión de ese tenor sólo es posible cuando la investigación se ha adelantado con la acuciosidad y rigor que demanda el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, cometido para el cual la Fiscalía deberá actuar con apego al principio de objetividad contemplado en el artículo 115 del Ordenamiento Procedimental Penal.

Lo anterior para significar que la preclusión de la investigación solamente procede cuando la causal invocada se encuentra debidamente demostrada, lo cual torna factible que, en caso de ser negada, la Fiscalía continúe profundizando en la investigación en aras de acopiar elementos de juicio que le permitan imputar o acusar, o demandar nuevamente la preclusión, en esta segunda oportunidad con un apoyo probatorio más amplio y contundente, que permita al juez establecer sin asomo de duda que la causal alegada como sustento de la pretensión, se estructura a satisfacción. En el caso examinado, la Fiscalía solicitó la preclusión de investigación a favor del indiciado LUIS ALFONSO MARTÍN MARTÍNEZ, con fundamento en que las dudas planteadas por el Tribunal persistirán, aún de agotarse la etapa del juicio.

Alegación que no es de recibo, por cuanto los medios probatorios allegados no arrojan certeza frente a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del indiciado MARTÍN MARTÍNEZ. En efecto, además de la denuncia instaurada por la doctora Gloria Dary Mojica Alonso, en la cual dio a conocer que el indiciado, en su condición de Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Arauca, la indujo a entregar la suma de $10.000.000, para resolver favorablemente la solicitud que impetró a favor de su prohijado, se cuenta con la entrevista rendida por María del Pilar Escamilla Coronado, quien manifestó haber escuchado decir al indiciado que “la doctora Gloria estaba muy brava porque él le había pedido un dinero, que él le había dicho a Botello y que Botello le había dicho que la denunciara primero”.

De igual manera, Xiomara Romero Valderrama hizo saber que el 7 de mayo de 2008, un hombre acompañado de dos mujeres, una de ellas de nombre Natalia, fue a la casa de la denunciante a reclamar un dinero. Es decir, existen elementos probatorios que en este momento imposibilitan desvirtuar la presunta autoría o participación del indiciado MARTÍN MARTÍNEZ en la conducta punible investigada.

Ahora bien, cierto es que se allegaron varias entrevistas que favorecen al indiciado, como las rendidas por Ana Natalia Puerta Aguirre, Elizabeth Rangel Pico, Beatriz Stella Osorio Porras y Astrid Sofía López Bustamante. Sin embargo, si se asume que lo dicho por estas personas es cierto, se colige que la relación existente entre la litigante Mojica y MARTÍN MARTÍNEZ era cercana, ya que de otra manera no se explica la regularidad con la que aquella visitaba el despacho del funcionario y menos que hubiese dejado sobre su escritorio la supuesta dádiva dineraria, sin que ninguna de las empleadas le hubiese impedido la entrada a ese recinto, a sabiendas de la intención que la acompañaba, ya que según LUÍS ALFONSO MARTÍN MARTÍNEZ, ellas estaban enteradas del mentado ofrecimiento.

Igualmente, se concluye de dichas entrevistas, que el indiciado sabía de la propuesta de la litigante, días antes a que se materializara, sin haber informado inmediatamente a las autoridades. Por el contrario, continuó recibiendo a Mojica Riaño en su despacho, precisando que una noche se devolvió a la oficina para realizar una actividad no laboral y encontró un paquete sobre su escritorio, y al intuir que era la dádiva, se dirigió a la casa de Mojica Riaño, acompañado de su esposa y de la empleada de su juzgado Natalia Puerta, y devolvió el dinero.

Circunstancias que hacen surgir dudas frente a su inocencia, las cuales pueden resolverse en el transcurso del proceso penal. No constituye fundamento para decretar la preclusión, que el Tribunal no precisara los medios probatorios que la Fiscalía dejó de practicar, al haberse explicado claramente las falencias de la indagación, esto es, que las entrevistas que apoyan a la denunciante son discordantes y contradictorias con las que favorecen al indiciado, e inconsistente la rendida por Xiomara Romero, al señalar el 9 de mayo de 2008 que el indiciado fue a la casa de la denunciante a reclamar un dinero, mientras el 11 de septiembre de 2014, dijo que Mojica Riaño le pidió servirle de testigo, redactándole la declaración que debía firmar, evidenciándose que ésta no conocía los hechos.

Señaló el Tribunal, además, que las declaraciones no se ajustan a como suelen ocurrir este tipo de ofrecimientos, ni es usual que un juez ventile propuestas para favorecer a un sentenciado en los pasillos de su lugar de trabajo, como lo afirmó María del Pilar Escamilla. Tampoco lo es que la abogada Mojica ingresara reiteradamente al despacho del funcionario porque la chapa no tenía seguridad, que éste se hubiese demorado en denunciar los hechos y que hubiese hablado con la auxiliar del Tribunal Sandra Avendaño sobre el ofrecimiento, instando por ello a la Fiscalía a profundizar en la indagación y en el análisis probatorio, a fin de despejar las dudas en torno a la inocencia de MARTÍN MARTÍNEZ.

Ahora bien, cierto es que la negativa a declarar la preclusión no conlleva la obligación de proseguir la actuación hasta el juicio oral, pues la Fiscalía como titular de la acción penal, ejerce el poder punitivo estatal de manera reglada, es decir, siguiendo los mandatos que le indican cuándo puede imputar cargos o acusar, establecidos en la Constitución y la ley.

Sin embargo, es reprochable que solicite la preclusión, admitiendo que cuenta con elementos probatorios para imputar, al considerar que de llegarse a un juicio, los entrevistados y concretamente las personas que laboraban con el indiciado para la fecha de ocurrencia de los hechos, no asistirán o declararán a su favor. Ello, por cuanto el artículo 287 del C.P.P., exige a la Fiscalía formular la imputación, cuando los elementos probatorios con que cuenta, arrojen una inferencia razonable de presunta autoría o participación en la conducta investigada.

No que los elementos se sometan a un análisis de credibilidad o ponderación anticipada, orientada a presumir su valor probatorio en el juicio oral. Finalmente, no se aceptan las propuestas de la defensa encaminadas a que se determine lo pretendido con cada una de las entrevistas, por pertenecer a indagaciones distintas, y que éstas se adelanten de manera conexa, al ser tales pretensiones ajenas al motivo de preclusión argumentado.

Bajo estos derroteros, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 10 de marzo de 2017, mediante el cual la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca negó la preclusión de investigación. Contra la presente decisión no procede recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14