46971(02-12-16) Wo t 4... 70m.,,300.0,-;‘441,415 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP8363-2016 Radicación N° 46971 (Aprobado mediante Acta No. 390) Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Sala frente al escrito presentado por el sentenciado Jimmy Alberto Fory González, así como también procede a decidir el recurso de reposición presentado por su apoderada judicial, contra la decisión de 21 de junio de 2016 que inadmitió la demanda de revisión presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali de 27 de mayo de 2011, que confirmó la proferida por el Juzgado 5° Penal del Circuito de la misma ciudad el 1° de febrero de 2011.

Revisión 46971. Jimmy Alberto Fory González.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos por los cuales fue condenado el accionante fueron resumidos por la Corte en los siguientes términos: "Ocurrieron el día 6 de Abril de 2008 siendo las 01:20 horas en las inmediaciones de la discoteca denominada "Coco Blue" ubicada en la Calle 3 con Carrera 93 del Barrio Meléndez de esta ciudad, cuando el aquí procesado YIMI ALBERTO FORY GONZALEZ, después de una discusión con el hoy occiso JHON MARIO HOYOS SALAMANCA llega de nuevo al lugar con un arma de fuego en la mano, con la cual ataca nuevamente al señor JHON MARIO, quien trata de huir corriendo, con la mala fortuna que es alcanzado por el señor FORI GONZALEZ, quien le da golpes en la cabeza y luego le dispara provocándole una lesión mortal y falleciendo posteriormente." (Sic).

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 1° de febrero de 2011 el Juzgado 5° Penal del Circuito de Cali emitió sentencia condenatoria en contra de Jimmy Alberto Fory González por el delito de homicidio agravado, decisión que fue confirmada por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cali el 27 de mayo del mismo ario. 2. El 12 de diciembre de 2012, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación Revisión 46971.

Jimmy Alberto Fory González. presentada por el defensor del procesado Jimmy Alberto Fory González contra la sentencia de segundo grado. 3. Por intermedio del apoderado judicial Fory González presentó demanda de revisión contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Cali, inadmitida mediante proveído del 21 de junio pasado. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala inadmitió el libelo al verificar que no cumplía con las exigencias señaladas en el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal - Ley 906 de 2004 -, pretendiéndose por la accionante revivir discusiones propias de las instancias ordinarias del proceso penal, así como la readecuación típica del delito de homicidio ya que en su sentir la condena debió ser por la modalidad de simple y no agravada.

Con relación a la causal tercera, soportada en la aparición de pruebas nuevas, concluyó la Corte que no se demostró el carácter ex novo de las que se adujeron y tampoco se certificó que las mismas acreditaran la inocencia del sentenciado o su inimputabilidad como lo demanda expresamente la causal. En cuanto al cargo edificado a partir de prueba falsa se advirtió que el actor no demostró la falsedad de los medios de prueba que fundamentaron la condena de Fory González. 3 Revisión 46971.

Jimmy Alberto Fory González. RECURSO DE REPOSICIÓN 1. Jimmy Alberto Fory González en escrito presentado el 27 de junio del ario en curso indicó que procedía a sustentar el recurso de reposición, a complementar el libelo y a reemplazar lo que faltaba.' Inició su alegación afirmando que obró por necesidad de defenderse "por impulso irresistible" dado que el hoy occiso se le acercó haciéndole lances con un pico de botella, agresión que se acredita con las pruebas presentadas con la demanda.

Exhorta a la Corte para que revise la sentencia del Tribunal dado que los anteriores juzgadores no procedieron conforme a la sana crítica, omitieron y ocultaron pruebas, en concreto el arma que portaba Jhon Mario Hoyos al momento de su muerte. Luego de hacer un recuento de los hechos por los cuales fue sentenciado, reitera que las pruebas nuevas demuestran el arma usada por el occiso y que el disparo no se realizó a bordo de motocicleta, pues los sucesos se presentaron cuando él se encontraba "Apie" (Sic), y por lo tanto no se materializó la situación de indefensión reconocida por el juez de primera instancia y el Tribunal para agravar el homicidio. 1 Cfr. Folio 292.

Revisión 46971. Jimmy Alberto Fory González. Señala que el juez de segundo grado aceptó que el a quo fundamentó la sentencia condenatoria en la prueba 18 "registro fotográfico a bordo de una motocicleta", y se ocultaron varios hechos como que Jhon Mario Hoyos no portaba camisa, la utilización por parte de éste del pico de botella, la ubicación de los agentes policiales, el alicoramiento de las testigos Torres Calapsú, y la invención que se hizo en la diligencia de reconstrucción sobre la indefensión de la víctima.

Insiste en que la Corte revise las sentencias porque el disparo realizado obedeció a que "me Asuste ante la agresión injusta a la que soy sometido Dos veces por Jhon Mario Hoyos Salamanca"2 (Sic), presentándose en su favor las causales 1' y 6 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. Concluyó solicitando el cambio del sentido del fallo y "suplico zanjar el a bordo de vehículo prueba que produjo la condena", allegando con el escrito de sustentación varios documentos con el propósito de "refrescar las irregularidades sustanciales".

En un segundo escrito, radicado en la misma fecha, el sentenciado insistió en la reposición de la decisión cuestionada, reiterando varias críticas a las sentencias emitidas por los jueces de instancia y resaltando la importancia de las pruebas presentadas como nuevas con la 2 Cfr. Folio 300. Revisión 46971. Jimmy Alberto Fory González. intención de que la Sala revise la condena impuesta por el delito de homicidio agravado. 2.

La apoderada judicial del sentenciado solicitó la reposición de la decisión recurrida y que como consecuencia de ello se admita la demanda de revisión por ser el único medio excepcional con que cuenta su asistido. Estructuró su alegación a partir de las siguientes consideraciones: 2.1 Las pruebas aportadas con la demanda demuestran que el occiso no se encontraba en estado de indefensión ya que portaba un arma "pico de botella" y con ella se abalanzó sobre Fory González.

Conforme lo señaló en el juicio oral el testigo Luis Mario Tovar, la intensión de su cliente siempre fue la de defenderse de los ataques de Jhon Mario Hoyos. 2.2 La prueba nueva demuestra que su asistido huyó del lugar a pie y no en motocicleta, contradiciéndose así las conclusiones de los jueces de primera y segunda instancia. 2.3 Luego de hacer mención a los conceptos de indefensión y legítima defensa, sostiene que Yimmy Alberto Fory tuvo que defenderse usando su arma de fuego ya que no le fue posible actuar de otra manera ante el ataque de Hoyos Salamanca.

Revisión 46971. Jimmy Alberto Fory González. 2.4 Invocó la causal tercera de revisión porque existió violación al debido proceso definido en el artículo 29 de la Constitución Política por lo que "es procedente anular el A BORDO DE MOTOCICLETA" que agrava el porte de arma de fuego por el cual fue condenado su asistido. Además, con esta causal pretende probar la inocencia de su defendido porque no hubo indefensión y el arma "pico de botella" se ocultó. La violación al debido proceso la encuentra en que la prueba 18 introdujo hechos inexistentes como que el disparo se realizó a bordo de motocicleta. 2.5 En cuanto a la causal sexta, señaló que las hermanas Torres Calapsú fueron denunciadas por el delito de falso testimonio, investigación archivada por la Fiscalía 74 Local de Cali, pero, agrega, resulta importante que se dé un "vistazo" a sus declaraciones y a la entrevista rendida por Eliana Torres Calapsú el 11 de abril de 2008.

CONSIDERACIONES 1. Previo a resolver lo referente al recurso de reposición instaurado por la libelista, es necesario realizar algunas precisiones frente a los escritos allegados por el condenado Fory González. 1.1. Mediante memorial suscrito el 21 de junio de 2016, afirmó el procesado desconocer el contenido de la providvncik P.-‘2‘413' › '7 Revisión 46971.

Jimmy Alberto Fory González. a través de la cual se inadmitió la demanda de revisión, dado que no le fue entregada copia de la misma, circunstancia que a su juicio obstaculizaría su argumentación frente a la reposición de la decisión. Frente a tal aseveración, esta Corporación indagó sobre la forma en que se llevó a cabo la notificación del auto inadmisorio de la demanda de revisión, informándose por la Secretaria de la Sala Penal que se cumplió a través del Asesor Jurídico del Establecimiento Penitenciario de Cali donde se encuentra recluido Jimmy Alberto Fory, funcionario que a su vez comunicó, mediante oficio 226 del 26 de agosto pasado, que el procesado fue notificado personalmente por el servidor encargado de esas funciones dentro del penal, quien le leyó y entregó la documentación remitida, estampándose en la constancia respectiva la firma y huella del índice derecho del procesado.

Lo anterior es corroborado con el acta de notificación personal visible al folio 284, de fecha 23 de junio de 2016, en la que el procesado manifestó interponer el recurso de reposición, imprimió su firma y consignó el número de TD y de cédula de ciudadanía, permitiendo así descartar cualquier violación al derecho de defensa como lo sugiere el sentenciado, pues la providencia sí le fue notificada de manera personal, al punto que el propio recurrente la identificó3 por el número de auto (AP3878-2016), su radicación (No. 46971), el número de acta de aprobación (No. 3 Cfr. Folio 292. 8 4 Revisión 46971.

Jimmy Alberto Fory González. 186) y por el Magistrado Ponente, información que sólo es dable obtener a partir de la providencia misma. 1.2. Superado lo descrito en precedencia, es menester puntualizar frente a la legitimidad del condenado Fory González para concurrir a este trámite excepcional. Es claro el contenido del artículo 193 de la Ley 906 de 2004, cuando señala que la revisión puede impetrarse por los sujetos procesales, siempre que ostenten interés jurídico y hayan sido reconocidos legalmente en el proceso.

También refiere la citada norma que cuando se trate del sentenciado, debe hacerlo a través de poder especial si no ostenta la calidad de abogado en ejercicio. Así lo ha explicado la Sala al indicar: ((Si bien el artículo 229 de la Constitución Política garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, deja en manos del legislador la facultad de señalar en qué casos puede hacerlo sin la representación de abogado.

No siempre se puede concurrir al proceso de manera personal, directa e independientemente, aunque se tenga la calidad de sujeto de la relación jurídico-procesal, pues existen eventos en los que se requiere de los representantes judiciales o apoderados para hacerlo, siendo uno de éstos casos el trámite inherente a la acción de revisión ( ) Es entendible que si en el condenado concurre la calidad de profesional del derecho, bien puede actuar como demandante en revisión siempre que se identifique como tal, legitimidad no acreditada en el evento contrario, 9 Revisión 46971.

Jimmy Alberto Fory González. dado que por su propia naturaleza, la presentación de la demanda, así como la impugnación de la inad misión y demás actuaciones en dicho trámite especial, está reservada a un abogado titulado como acto de postulación, precisamente por el carácter eminentemente técnico y rogado que de la acción4, ejercida a través de un trámite autónomo, independiente y diverso de aquél propio de las instancias»5.

Y si bien en este caso el examen no recae en la demanda de revisión, sino en el memorial mediante el cual Jimmy Alberto Fory González formula el recurso de reposición contra el auto que la inadmitió, es evidente que la facultad de postulación para impugnar tal determinación, también debe ser ejercida por un profesional del derecho. No obstante, no acredita el condenado ser abogado en ejercicio, razón por la que se colige que carece de personería adjetiva para acudir al citado mecanismo.

Además, es de resaltar que su defensora fue debidamente notificada dentro del trámite6 quien activó el recurso horizontal estando legitimada para ello, por lo que se hace procedente examinar el recurso de reposición interpuesto por la mandataria y, en consecuencia abstenerse de emitir pronunciamiento frente a la alegación propuesta 4 Cfr. Autos del 20 de agosto de 2002.

Rad 18807 y del 25 de septiembre de 2006. Rad. 23026. 5 Cfr. Auto Rad 44782 del 10 de diciembre de 2014. 6 Cfr. Folio 287 de la actuación. 10 y Revisión 46971. Jimmy Alberto Fory González. por el condenado Johnny Alberto Fory González, atendiendo al criterio pacífico y reiterado de la Sala en establecer que en esta clase de trámites, está. reservado a un profesional del derecho. 2.

Del recurso de reposición interpuesto por la apoderada del condenado. 2.1. De manera reiterada la Sala ha sostenido que la finalidad del recurso de reposición es propiciar que el funcionario que ha emitido la decisión confutada por ese medio de impugnación, previa acreditación a cargo de la parte inconforme, de un posible yerro de orden fáctico o jurídico en los fundamentos que la sustentan, proceda a reformarla, adicionarla o revocarla.

Por ello, concierne al recurrente sustentar de manera clara el error en que incurrió el fallador al resolver su pretensión, o en otros términos, le asiste la carga de respaldar adecuadamente la impugnación. 2.2. Atendiendo esta premisa, la Corte negará la reposición, pues resulta evidente el desconocimiento del deber de sustentación adecuada por parte de la recurrente.

Las razones que soportan esta conclusión son las siguientes: 2.1.1. La providencia cuestionada resolvió inadmitir el libelo presentado por el sentenciado a través de su apoderado • judicial, exponiéndose las razones de orden jurídico que 11 o#0.1" Revisión 46971. Jimmy Alberto Fory González. soportaban la decisión, atendiendo los cargos presentados en la respectiva demanda contra las sentencias condenatorias, consideraciones que determinan el alcance de los recursos que en su contra se propongan.

Examinadas las alegaciones, avizora la Sala que las mismas están orientadas a proponer una hipótesis defensiva novedosa, no debatida en la demanda de revisión, relativa a la forma como se presentaron los hechos y a la inocencia de Fory González, dejando de lado la confrontación de los fundamentos de la decisión censurada, proceder ciertamente contrario al cabal entendimiento de lo que implica la sustentación del recurso, yerro que por sí sólo evidencia la improcedencia del recurso. 2.1.2.

La solicitud de revisión se soportó en los motivos definidos en los numerales 3° y 6° del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, concretamente, porque después de las sentencias surgieron pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, y porque el fallo se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa. Se afirmó por la demandante que en atención a las declaraciones rendidas por Chilan Carlos Gabriel Calvo Rodríguez, Aníbal Ariel García Palechor y Jorge Manyoma, se ratifica que John Mario Hoyos Salamanca no se encontraba en estado de indefensión como lo adujo la juzgadora, por cuanto portaba "un pico de botella" con el que posteriormente se habría enfrentado a su prohijado. b.0.0. *12 Revisión 46971.

Jimmy Alberto Fory González. Aunado a ello, insiste que de acuerdo al testimonial rendido por Luis Mario Tovar Caicedo, emerge la pretensión cierta de Fory González de defenderse de los ataques de su contendor, es decir, no se podría indicar una situación de indefensión de John Mario Hoyos, pues la misma no se configuró. Finalmente, aseveró que los juzgadores desconocieron los informes rendidos por los agentes de la policía nacional que capturaron a Fory González, toda vez que en los mismos no se menciona la utilización de vehículos, enmarcando su declaración en observar "al agresor correr y alejarse del lugar", aserciones estas que a su juicio demuestran la inocencia de su asistido. 3.

Este breve recuento de las razones invocadas en el libelo permiten afirmar que el recurso propuesto por la libelista se aparta no sólo de las razones que llevaron a la Corte a inadmitir el libelo, sino también de los hechos y argumentos que sustentaron la petición inicial de revisión. En efecto, la Sala al decidir sobre la admisibilidad de la demanda se ocupó de resolver las múltiples afirmaciones allí esbozadas, orientadas a establecer la incorrecta adecuación típica del delito de homicidio, reclamándose volver a la primigenia calificación que de la misma hizo la Fiscalía de homicidio simple y no agravado.

A partir de esa consideración se dio respuesta a las aseveraciones de la demandante relativas a la omisión de Revisión 46971. Jimmy Alberto Fory González. algunas pruebas que obraban en la actuación, en especial el testimonio del vigilante Luis Mario Tobar Caicedo y la poca credibilidad de los testimonios de las hermanas Torres Calapsú a partir de los elementos de juicios aportados con la demanda, todo en orden a demostrar que no se trató de una muerte en situación de indefensión de la víctima (lo cual agravaba el homicidio) sino al interior de un enfrentamiento o riña en la cual el occiso utilizó como arma el filo de una botella con la que pretendió agredir a Fory González.

Habiendo delimitado de esa forma el debate propuesto al promover la acción de revisión, inadmisible resulta plantear ahora, como sustentación del recurso, una nueva discusión con miras a sacar avante un fallo favorable a los intereses del condenado, desconociéndose el sentido y alcance de la decisión judicial censurada. En efecto, la demandante insiste como sustento de la impugnación el no reconocimiento de la causal de ausencia de responsabilidad de la legítima defensa, estructurada a partir del ataque propuesto por el directo afectado contra Jimmy Alberto Fory con un "pico de botella", situación que desencadenó su reacción por la necesidad de defensa o "por impulso irresistible", planteamientos no considerados en la demanda ni en la decisión recurrida.

En estas condiciones, la Sala negara la reposición solicitada al no haberse demostrado por la recurrente un yerro en la decisión atacada que amerite su modificación o revocatoria, al punto que las razones que la soportan no _ 49• „ 14.0°1. GUSTAVO RIQUE MALO FE ANDEZ Magistrado • Revisión 46971. Jimmy Alberto Fory González. fueron debatidas en concreto por la recurrente, quien se limita a proponer una nueva hipótesis defensiva con el propósito de lograr que la Corte revise la sentencia condenatoria desconociendo el carácter excepcional de la acción y las limitaciones del recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENERSE de emitir pronunciamiento frente al escrito allegado por Jimmy Alberto Fory González, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO REPONER la decisión impugnada por la apoderada judicial del condenado. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FE1ÇNANDEZ CARLIER Magistrad, LUIS A TONIO H RNÁNDEZ BARBO gistrado PA ÑO CABRERA Magi trado Jimmy Alber Revisión 46971. ory González., „..4 6 -------- SÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ALBE J RIO GO LEZ SALAZAR Con] ez 16 WILLIAM MO Conjuez Revisión 46971.

Jimmy Alberto Fory González. NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017