47953(30-11-16) 94 d rz do a e Z4on4z Smc CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE AP8360-2016 Radicación No. 47953 Aprobado acta N° 387 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación propuesto por el sentenciado WILLIAM HERNÁN PEREZ ESPINEL, contra el auto de fecha 26 de septiembre de 2014, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de descongestión de Acacías- Meta, que acumuló las penas emitidas en su contra por esta Corporación. Segunda instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel ANTECEDENTES 1.

En contra del ex Gobernador del departamento de Casanare, WILLIAM HERNÁN PÉREZ ESPINEL, se profirieron las siguientes sentencias condenatorias: 1.1. El 28 de octubre de 2009, por vía anticipada, como autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, concusión, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y concierto para delinquir, a la pena principal de 15 arios de prisión, multa de $2.400'000.000 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por 10 arios, al tiempo que la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política y pérdida del cargo.

Igualmente se le condenó al pago de indemnización a favor del Departamento por 26.637,02 salarios mínimos legales mensuales vigentes y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de *la pena y la prisión domiciliaria. Por esta actuación, esta privado de la libertad desde el 3 de febrero de 2009. 1.2 El 13 de agosto de 2014, a la pena principal de 8 años y 4 meses de prisión, multa de $43'260.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 arios y 2 meses.

No se concedió subrogado ni sustituto alguno. 2 Segulida instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel 2. El 26 de septiembre de 2014, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medida de descongestión de Acacías, de oficio, acumuló las penas antes señaladas. 3. Interpuesto recurso de reposición y en subsidio de apelación, ambos fueron desatados desfavorablemente, el primero, por auto de 21 de noviembre de 2014 por el Juzgado ejecutor, y el segundo, el 22 de febrero de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. 4.

El sentenciado, el 8 de marzo siguiente, solicitó la nulidad de la actuación desde el auto que dispuso el envío del proceso al Tribunal Superior por carecer de competencia, la cual fue decretada en providencia del 7 de octubre pasado por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías, autoridad que concedió el recurso de apelación ante esta Colegiatura.

DECISIÓN APELADA Consideró el a quo que las penas proferidas en contra del sentenciado podían ser acumuladas jurídicamente al cumplirse los requerimientos normativos Y jurisprudenciales que regulan el instituto. Indicó que "dando aplicación a lo dispuesto en el canon 31 del Código Penal, el reo queda sometido a la disposición de la pena impuesta por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, el 28 de octubre de 2009, que dio lugar a la imposición de 15 años de prisión, pero como no se trata de suma aritmética de las sanciones como para predicar que el reo debe cumplir 23 años 4 meses de prisión, este rubro se convierte en 3 Seguilda instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel el límite legal de la acumulación, por lo que la pena acumulada se incrementara en 50 meses, para en definitiva irrogar 19 años 2 meses o 230 meses de prisión"1 De igual forma, acumuló la de multa a $2.443.260.000 y la de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas a 20 arios.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El condenado2 censuró el incremento de 50 meses de prisión a la pena más grave de 182 meses impuesta en la sentencia del mes de octubre de 2009, por considerarla excesiva y ausente de motivación, proceder que considera lesiona su derecho a la defensa y los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de las penas.

Agregó que el incremento máximo era de 33 meses que corresponde a la 1/3 parte de los 100 meses fijados en el fallo del ario 2014. Con sustento en lo anterior, solicitó a la Corte se adicione por acumulación jurídica de penas un máximo de 2 arios 9 meses o menos. 1 Página 2 del auto. Folio 131 reverso Tomo I 2 Es de anotar que en escrito radicado el 18 de octubre de 2016, ante el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas adicionó la apelación con argumentos expuestos en una acción de tutela, referentes al proceso de acumulación de penas, no obstante dad su extemporaneidad no serán reseñados ni analizados. 4 Segu da instancia 47953 William ernán Pérez Espinel CONSIDERACIONES 1.

La Corte Suprema de Justicia es competente.para conocer del recurso de alzada presentado por el sentenciado, al tenor de lo dispuesto los artículos 75 - 7 de la Ley 600 de 2000 y el parágrafo del 38 de la Ley 906 de 2004, en consideración a que el procesado goza de fuero por su condición de ex Gobernador, condenado en única instancia por esta Corporación. 2.

La acumulación jurídica de penas procede "(i) en caso de conductas que siendo conexas se hubieren fallado independientemente y (ii) cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos; al tiempo que no son acumulables, (i) las sentencias cometidas con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia, (ii) sentencias ya ejecutadas con excepciones y (iii) sentencias impuestas por conductas cometidas durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad."(CSJ AP, 18 Feb 2005, Rad. 18911, y CSJ AP, 16 Abr 2015, Rad.45507).

Así lo regula el artículo 470 del Código de Procedimiento, Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, al disponer que: "Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos.

En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer. 5 Seg nda instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad." Asimismo y de acuerdo con el artículo 31 sustancial, la Sala ha indicado que para efectuar tal procedimiento bastara con comparar el quantum punitivo establecido en cada una de las sentencias a acumular para adicionar otro tanto a la mayor sanción allí observada3, sin superar la suma aritmética de las penas, ni el doble de la más grave, ni los 60 años de prisión. Monto que determinará el juez que vigile la sanción a su discreción acorde con las facultades conferidas por el legislador.

Así se explicó en CSJ AP, 10 Dic 2015, Rad. 47158: En esa labor de determinación de la proporción que aumenta la pena en los casos de concurso delictual, el Legislador otorgó al juez un poder discrecional, sin que ello implique un proceder arbitrario, caprichoso o antojadizo, pues el mismo debe sustentarse en la evaluación de las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometió la conducta y en las condiciones personales del procesad Q4, como también en los bornes cuantitativos previstos en el artículo 31 del C.P., concretamente, (i) el incremento no puede superar la suma aritmética de las penas correspondientes, (ii) "hasta en otro tanto", y (iii) sin sobrepasar los 60 años de prisión. 3 Cfr. CSJ SP, 30 Abr 2014, Rad. 43474 4 Cfr. AP 1902-2015.

Radicado 45507. 6 Segunda instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel En el mismo sentido, y con el propósito de fijar pautas claras que definan la facultad del juzgador para determinar la pena en estos eventos, aplicables también a los casos de acumulación jurídica de penas, la Corte unificó su jurisprudencia, a partir de la cual se resuelven los problemas de hermenéutica suscitados con la entrada en vigencia del artículo 31 del C.P. - Ley 599 de 2000 -, norma que omitió hacer referencia a criterios puntuales orientadores de la actividad jurisdiccional como sí acontecía en el Decreto Ley 100 de 1980, inciso 2° del artículo 61.

En efecto, en la SP 5420-2014 de 30 de abril de 2014, rad. 41.350, la Sala recogió la postura conforme a la cual el incremento punitivo por el concurso de conductas punibles se sujetaba a la valoración de los criterios obrantes en el artículo 61 inciso 3° del Código Penal, como quiera que "( ) no sólo carecería de sustento normativo, sino además reñiría con el principio de no volver sobre lo mismo dos veces, ya que tales aspectos debieron ser apreciados por el juez a la hora de individualizar la pena por cada comportamiento concurrente." Así, sostuvo la Sala que «( ) tampoco es afortunado sugerir que en la concreción del aumento por el concurso no se puede apreciar el número de delitos que convergen, pues una tal valoración es inherente al sentido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en el cual la infracción de «varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición» suscita la obligación de determinar las sanciones «que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas», además de considerar la prohibición de no exceder su «suma aritmética».

La cantidad de ilícitos en la dosificación de la pena se trata, por lo tanto, de un factor que al funcionario no le es posible desconocer" •• Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los 7 Segunda instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.

Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 30 del código sustantivo De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del concurso, no sólo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta (60) años de prisión, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.

(Las negrillas no aparecen en el texto original)." Es por ello que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Estatuto sustancial, según el cual "Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena", es obligación del funcionario competente indicar los parámetros que sirven de respaldo a su decisión a fin de 8 Segu da instancia 47953 William ernán Pérez Espinel permitir el ejercicio del derecho de contradicción a través de los recursos legales procedentes. 3.

En el presente asunto, aparece que el juez ejecutor incrementó la sanción privativa de la libertad impuesta en sentencia del 28 de octubre de 2009, de 182 meses en 50 más, sin explicar su proceder pues ni un solo argumento se ofreció al respecto, actuar que trasgrede flagrantemente el derecho a un debido proceso y la garantía de defensa ya que se le niega al sentenciado y demás sujetos procesales la posibilidad de cuestionar las razones que sirvieron de sustento para el incremento punitivo, y por supuesto impide que la segunda instancia realice el control de legalidad frente a la determinación recurrida En estas condiciones, la Sala debe decretar la nulidad de la providencia adoptada por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de descongestión de Acacías por falta de motivación del auto por el cual procedió a la acumulación jurídica de penas dentro del proceso de la especie, conforme lo permite los artículos 306 y 307 del Código de Procedimiento Penal.5 Como consecuencia de esta determinación, se enviará la actuación al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Acacías, a cuyo cargo se encuentra actualmente la actuación, para que de manera inmediata proceda a subsanar la irregularidad sustancial y decida la petición de 5 Cfr. AP148-2016 9 Segun /a instancia 47953 William ernán Pérez Espinel acumulación de penas y genere la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción sobre tal decisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

DECRETA R la nulidad del auto del 26 de septiembre de 2014 proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de descongestión de Seguridad de Acacías, por las razones expuestas en la motivación que precede. 2. Ordenar el envío de la actuación al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas de Acacías, a cuyo cargo se encuentra actualmente la actuación, para que de manera inmediata proceda a subsanar la irregularidad sustancial y decida la petición de acumulación de penas y genere la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción sobre tal decisión. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO QUE MALO FE DEZ 10 FERNANDO AL RTO CASTRO CABALLERO TIÑO CABRERA PAT CIA SALAZAR CUEL Segund instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel ERMISO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO Z,}•) EUGENIO FER NDEZ CAR LUI ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOS 11 Segund instancia 47953 William Hernán Pérez Espinel,44 LUIS GUWLERMALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012