CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN. RADICACIÓN. No. 35.150 FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP 831-2014 Radicación No. 35150 (Aprobado acta No. 53) Bogotá, D. C., veintiséis de febrero de dos mil catorce.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA.
ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, ocurrida en Jericó, Antioquia, siguiendo el relato realizado por la Fiscalía, fue reseñada por el Tribunal de la manera siguiente: Mediante denuncia escrita, fechada el 7 de julio de 2007, presentada ante la Fiscalía Seccional de este Municipio, por el señor JOHAN DAVID URIBE PALACIO en calidad de Alcalde Encargado, se informa de una serie de irregularidades cometidas por el señor FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA en el desempeño de su cargo como alcalde municipal durante la pasada administración. Dentro de esas varias irregularidades correspondió (…) investigar las relacionadas con el mal manejo dado a los recursos captados por concepto de venta de tiquetes para el transporte de cable aéreo cuyo proyecto había sido construido mediante convenio interadministrativo de cofinanciación 2006-CF-20-034 suscrito el 27 de enero de 2006 entre el gobernador de Antioquia y el Alcalde de Jericó, señor Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita.
Dicho proyecto en el Municipio de Jericó comenzó a funcionar a inicios del año 2007 y desde un principio el citado alcalde municipal (…) encargó de la venta de los tiquetes a las empleadas Adriana María Pulgarín Acevedo y la Auxiliar de la Oficina de Turismo Flor María Díez Carvajal, la primera de las cuales vendía boletos en la taquilla del cable aéreo y la segunda en su oficina, siendo esta última la encargada de recolectar lo que ambas recaudaban por dicho concepto para entregarlo luego a la Tesorería Municipal, en donde se procedía a su consignación en la cuenta número 147049415 aperturada para depositar en ella única y exclusivamente los recursos correspondientes al proyecto…” Se dice, entonces, que las irregularidades no eran únicamente las relacionadas con la falta de control, sino, además, que dichos recursos eran manejados por el burgomaestre como una ‘tienda de barrio’, a tal punto, que fue el mismo funcionario quien en alguna ocasión se encargó personalmente de la compra de unos repuestos para la reparación de la máquina, así como de la cancelación de los servicios del arreglo.
Así, luego de un estudio comparativo de las sumas asentadas en la contabilidad con el total de las consignaciones, se encontró un faltante total de $45.184.350.oo pesos. 2.- El 17 de julio de 2009 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Jericó, Antioquia, en audiencia preliminar de formulación de la imputación en contra del indiciado FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA y no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.
La imputación se efectuó por el delito de peculado por apropiación, descrito y sancionado en el artículo 397, inc. 1º del C.P., con las modificaciones punitivas de que tata la Ley 890 de 2004, cuyos cargos no fueron aceptados por el implicado. Posteriormente, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Jericó, Antioquia, el día 28 de agosto de 2009 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación - en la cual la Fiscalía acusó al imputado FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA, del delito de peculado por apropiación; el 22 de septiembre siguiente la audiencia preparatoria donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 20 de octubre y 5 de noviembre siguientes, el juicio oral.
En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4.- La sentencia fue proferida el 9 de diciembre de 2009, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA, a las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa en cuantía de 19.002.350.00, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 64 meses, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación, imputado en la acusación. 5.- Apelada esta determinación por la defensa - quien a partir de manifestar su inconformidad con la apreciación probatoria, solicitó revocarla y absolver a su patrocinado, en cuanto consideró ausentes los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante providencia de 13 de agosto de 2010 decidió impartirle íntegra confirmación, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta. 6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en las causales segunda, primera y tercera de casación, respectivamente, tres cargos postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal. En la primera censura, invoca la nulidad por desconocimiento del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura y de las garantías debidas a algunas de las partes.
Aduce la vulneración de los derechos correspondientes a la víctima y al acusado, por >, y por >. Con la pretensión de fundamentar su aserto, sostiene que en la audiencia de formulación de acusación se determinó la calidad de víctima del Municipio de Jericó, y a partir de ese momento la Fiscalía asumió las obligaciones previstas en los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
De otra parte, el Alcalde Municipal encargado del municipio le confirió poder a un abogado para que actuara en nombre del ente territorial en el proceso penal y especialmente en el incidente de reparación integral, por lo cual el juzgado de conocimiento ha debido reconocerle la representación legal del caso conforme lo dispone el artículo 340 del Código de Procedimiento Penal.
Señala que el apoderado del municipio ni siquiera fue convocado oficialmente a la audiencia de individualización de pena y lectura de fallo, celebrada el 9 de diciembre de 2009, >, como tampoco se le notificó la sentencia mediante comunicación escrita, correo certificado o cualquier otro medio idóneo, ni fue citado a la audiencia de debate oral ante el Tribunal Superior de Antioquia, todo lo cual determina la violación del debido proceso, por lo cual, solicita la anulación de lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia, a fin de que se hagan las citaciones y notificaciones debidas a todos los sujetos procesales.
El segundo cargo lo hace consistir en sostener que en la sentencia se incurrió en violación directa de la ley sustancial, >. Fundamenta su aserto en sostener que de acuerdo con lo considerado por la Fiscalía en el juicio oral, >. Después de traer a colación algunos apartes de la actuación, manifiesta que >. Estima > que posteriormente redujo en la sentencia a 19.002.350.
Refiere que la Fiscalía, en los alegatos finales, adujo que le era muy difícil establecer el cuándo, cómo, dónde y cuánto fue objeto de apropiación, lo cual, en opinión del libelista, >. Censura la consideración del Tribunal, según la cual la cuantía no es elemento de la estructura del tipo penal de peculado y que si no se puede probar la cuantía pero sí la materialidad, lo procedente es ubicar la pena en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal.
Asimismo, cuestiona que se hubiese indicado en el fallo que el delito se consumó porque el acusado tomó el dinero y no lo consignó en las cuentas del municipio, pues, en tales circunstancias el Alcalde no pudo realizar la descripción típica, porque quien debía proceder a realizar las consignaciones era la señora Flor María Diez Carvajal. >.
Anota que >, por lo cual, se aplicó indebidamente el artículo 397 del Código Penal y se dejaron de aplicar los artículos 9, 10, 11 y 13 ejusdem, así como los artículos 114-1, 138-1, 372 > y 381 >. Después de sostener que >, considera que >. El tercer cargo, postulado con apoyo en la causal tercera de casación, se formula por parte del libelista por haberse incurrido en violación de las normas que regulan la apreciación de las pruebas, por error de hecho consistente en falso raciocinio o error de apreciación de la prueba, por falso juicio de existencia por falta de apreciación de otros medios, y por desconocimiento de la duda probatoria.
A continuación el libelista reproduce apartes de las intervenciones de la fiscalía en la audiencia de formulación de la imputación, en la de acusación, y en el alegato conclusivo, con lo cual, según dice, >. Argumenta que el apoyo probatorio de la Fiscalía para la imputación y la acusación, son el libro de contabilidad y las consignaciones bancarias, de modo que >.
Anota que el mencionado libro no es propiamente un libro de contabilidad sino una libreta de apuntes que no respeta los principios ni las normas que rigen la contabilidad, contenidas en el Decreto 2649 de 1993 y menos las disposiciones del Código del Comercio sobre el particular. Después de recordar que en el juicio oral la defensa examinó los datos y cifras que contenía el libro y como resultado de cotejarlos con los extractos bancarios advirtió 31 inconsistencias de diferente índole, sostiene que en el interrogatorio que la defensa le hizo a la declarante Flor Marina Diez Carvajal, se aclaró que > eran cuentas por cobrar, >.
En su criterio, >, por lo que resulta aberrante tomarlas como ciertas. >. Asegura que >. Seguidamente rechaza como apoyo probatorio de la Fiscalía >, al cual le formula >, como igual procede en relación con el >. A continuación el libelista se dedica a realizar particulares análisis contables a partir de los cuales concluye que a favor del acusado queda una diferencia de $239.565 la que explica >.
Manifiesta que >, en el sentido de reconocer la compra de artículos navideños y el pago de honorarios para algunos cantantes, y no precisar la cuantía del pretenso peculado, porque el mismo no existió y pese a ello se abstuvo de solicitar la absolución. Sostiene que >. Después de sostener que en el juicio oral la defensa demostró en qué se invirtió el dinero supuestamente apropiado por el acusado, considera que se debe reconocer el principio del in dubio pro reo >.
Con fundamento en estas y otras consideraciones de la misma factura, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su representado de los cargos que le fueron formulados. SE CONSIDERA 1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Corte CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653, en esta ocasión resulta pertinente reiterar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.
De conformidad con el C.P.P., dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.
Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia > y que en la demanda se debe señalar > las causales invocadas y sus fundamentos. En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte.
Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, >.
Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.
El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que: La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.
También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.
A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).
En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, > CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053. 2.- En punto de las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte CSJ AP, 4 May 2006, Rad. 25250 tiene precisado lo siguiente: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24.323) Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24530). c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado: Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.
Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada. 3.- Del mismo modo la Corte CSJ AP, 9 May 2007, Rad. 27330 ha dejado establecido que cuando la demanda de casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas por el juzgador, y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, pues si la discrepancia es con la facticidad y los medios que la establecen, para ello la ley tiene reservada la vía indirecta de violación, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.
En tal medida, ha señalado que la aplicación indebida y la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, son sentidos distintos de violación a la ley, por ende, basados en supuestos diversos. Conforme ha sido repetidamente dicho por la Sala, la violación directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.
Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.
De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.
Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.
En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada. 4.- Si de lo que se trata es de denunciar, con apoyo en la causal tercera de casación, que la sentencia del Tribunal incurre en “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho CSJ AP, 29 Ag 2007, Rad. 26276.
Los primeros, es decir los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).
De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral ( falso juicio de existencia por omisión ), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.
Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
La Corte no puede dejar de subrayar que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia CSJ AP, 17 Sep 2003, Rad. 17690 ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.
También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.
No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo.
Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.
Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes.
En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto de vista, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia. Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne ( falso juicio de legalidad ).
También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción ), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. 5.- Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.
De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.
O, en otras palabras dicho, … su demostración impone, entonces, tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla CSJ AP, 10 Ag 2006, Rad. 25527.
Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la incorporación material del medio probatorio a juicio y con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.
Además, dada la naturaleza de este medio de convicción, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se distancia de los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.
Es en este sentido que el demandante debe precisar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo CSJ AP, 10 Mar 2004, Rad. 18328.
La Sala ha convenido en advertir CSJ AP, 31 Mar 2008, Rad. 29249, además, que esta forma de atacar la apreciación de la prueba indiciaria, no solamente garantiza el respeto por su estructura lógica, sino que también facilita la compresión del cuestionamiento, pues cuando la censura aborda en forma indiscriminada los estados a que se ha hecho referencia, se incurre en contradicción, toda vez que, como se ha dejado dicho, es presupuesto de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme con el anterior. 6.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración. Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28213. 7.- Cabe resaltar, asimismo, como quiera que a la violación del principio in dubio pro reo puede llegarse por incurrir el juzgador en la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, resulta importante que el demandante señale clara y precisamente cuál es la vía escogida, a fin de realizar el correspondiente proceso demostrativo.
De este modo, si el juzgador decide condenar pese a encontrar que la prueba válidamente recaudada no ofrece certeza sobre la realización de la conducta o la responsabilidad penal del acusado, sino dudas sobre alguno de dichos aspectos que integran el punible, resulta claro que lo procedente es acudir a la vía directa de violación de que trata la causal primera de casación, por falta de aplicación de la disposición sustancial que establece el mencionado principio.
Si por el contrario, como resultado de una errónea apreciación probatoria, el juzgador equivocadamente concluye que en el proceso existe certeza sobre la realización de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, y esto lo lleva a proferir una decisión injusta de condena, la vía de ataque adecuada será la indirecta, prevista en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
En cualquiera de estas dos hipótesis, como el motivo de casación a invocar es diverso, debe ser desarrollado de conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia, atendiendo la causal de casación que corresponda atendiendo la naturaleza del yerro que se pretenda noticiar, los cuales tienen prevista como una de sus finalidades, la de facilitarle al usuario de la justicia en sede extraordinaria la postulación adecuada del motivo de disenso, para no incurrir en el riesgo de presentar propuestas incoherentes, difusas o contradictorias. 8.- En cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por >, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, asimismo la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092 tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción - dado que las formas no son un fin en si mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).
De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. 9.- Como quiera que el demandante en el presente evento, con la pretensión de cuestionar la legalidad y acierto del fallo de segunda instancia, sugiere la configuración de todas las causales normativamente establecidas, la Corte se ha visto precisada a realizar este recuento jurisprudencial, con el sólo propósito de destacar cómo en el caso que ahora ocupa su atención, sin dificultad se observa que prácticamente ninguna de dichas exigencias básicas se cumplen a entera cabalidad por la libelista, situación que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasa a precisarse. 10.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, en el primer cargo el demandante apoya su disentimiento en la causal segunda de casación, para denunciar que en el curso del trámite se incurrió en nulidad, por no haberse citado a las víctimas a las correspondientes audiencias de individualización de pena, lectura de fallo y debate oral ante el Tribunal, y no habérsele notificado la sentencia de segunda instancia al acusado.
Sobre lo primero cabe denotar la absoluta falta de interés en el demandante para pregonar un tal desacierto, pues no acredita el perjuicio negativo que para la defensa reportó el que no se hubiere convocado a la víctima a las referidas audiencias, como tampoco de qué manera los intereses que representa habrían resultado beneficiados de haber procedido los jueces en la forma como lo propone.
Tampoco se da a la tarea de mostrarle a la Corte, cómo la intervención de la víctima en el proceso penal resulta absolutamente indispensable a riesgo de comprometer la validez del trámite, ni cuál disposición de índole procesal establece dicha consecuencia, como para que la propuesta contara con algún respaldo normativo. Pierde de vista el censor, que en materia de nulidades, su invocación no es de postulación libre sino que se rige por principios, sin los cuales al juez de casación no le resulta posible declarar la ineficacia de lo actuado y que, de todas maneras, en el caso del acusado, no sólo asistió a la audiencia de debate oral ante el Tribunal sino que en todo momento contó con asistencia profesional de un abogado, a tal punto que precisamente por haberse notificado personalmente de las decisiones que le resultaron adversas, no sólo interpuso la apelación contra la sentencia de primera instancia, sino que formuló demanda de casación contra la de segundo grado, con lo cual la presunta violación al debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía fundamental, cae en el más absoluto vacío. Esta manifiesta ausencia de idoneidad formal y sustancial se observa cuando la Corte analiza el segundo cargo, en el cual el libelista denuncia la presunta violación directa de la ley sustancial, pues de su discurso no se desentraña si la pretensión se orienta por denunciar que el sentenciador declaró acreditado que el hecho no existió, o que habiendo existido éste, el acusado no lo cometió, o que habiéndolo cometido, actuó al amparo de alguna circunstancia de ausencia de responsabilidad, o que en la actuación existen dudas insalvables sobre la realización de la conducta o respecto de la responsabilidad del acusado, y que pese a la configuración de alguna de las anteriores eventualidades decidió proferir fallo de condena cuando ha debido absolver, como correspondería proceder cuando la denuncia se apoya en la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de determinados preceptos y falta de aplicación de otros.
En lugar de ello, los cuestionamientos que formula son de índole bien diversa, los cuales ni siquiera encuentran concreción en el fallo como para entender que es contra éste que se dirige la demanda, sino que apuntan a censurar la actuación de la Fiscalía, como cuando aduce que el ente acusador no pudo precisar la cuantía de la apropiación, o que incumplió la promesa de demostrar su teoría del caso, o que dicha entidad no está segura sobre el hecho, las circunstancias en que tuvo realización o sobre la responsabilidad, todo lo cual, en términos del recurso extraordinario, resulta improcedente, si se da en considerar que la casación es un juicio a las actuaciones del juzgador y no un juicio de responsabilidad del acusado.
Lo cierto del caso, es que pese a los planteamientos del recurrente, el Tribunal fue expreso en sostener que de acuerdo con lo acreditado en el juicio oral: Es evidente que existen suficientes elementos de juicio para señalar que el procesado sí realizó el hecho punible por el cual fue acusado y condenado en primera instancia. Es que no es posible pensar que una persona conocedora del manejo de los dineros del Estado y con capacidad de obtener la asesoría necesaria para tal fin, manejara unos determinados recursos de la manera como se hizo.
Es que esa no era la constante para el manejo de todos los recursos del municipio. Fue ante el recaudo de estos dineros que el procesado diseñó un sistema totalmente irregular y que permitió que el dinero pasara directamente a sus manos e hiciera con él lo que le antojara sin control alguno. De tal suerte, que no puede ahora venir a justificar supuestos gastos en beneficio del municipio cuando en el momento en que fueron realizados ninguna norma que regula estos procedimientos se cumplió. Por lo menos esos dineros fueron a parar a manos de terceros indebidamente, Y menos que pueda justificar gastos con ejecuciones de obras que tenían otro concepto presupuestal y otros procedimientos para su realización. Es necesario anotar que todo gasto público debe contar con su certificado de disponibilidad presupuestal y debe realizarse todos los pasos que la normatividad obliga, dejando en la tesorería de la entidad los debidos soportes como, certificados, órdenes, facturas, recibos, notas de ingreso de elementos al almacén y de egreso, etc.
Además, no se entiende cómo si de acuerdo con la declaración del señor Hugo Alejandro Jaramillo Vásquez, Secretario de Hacienda del Municipio, los dineros provenientes del cable tenían un procedimiento legal establecido (se hacía el recaudo, se consignaba a una cuenta del municipio, se elaboraban los contratos y de la misma forma por intermedio de la cuenta se hacían los pagos para los gastos), puede ampararse el acusado en un sistema alterno de administración de los dineros que no pasaban por las cuentas del municipio, sino por su propio bolsillo.
Con lo dicho, la segunda tacha de la defensa no puede atenderse. Ahora, en tercer lugar, es necesario señalar que existen evidencias suficientes que permiten inferir válidamente que el burgomaestre sí recibía directamente los dineros del recaudo de la venta de tiquetes para el cable aéreo. Es claro que los dineros del recaudo debían ser consignados en la cuenta número 147049415 de la Cooperativa Financiera Confiar y quedó plenamente establecido, y tal situación no se discute, que allí no se consignó la totalidad de ese dinero.
También quedó establecido, mediante la presentación de un libro de contabilidad informal, aceptado por el propio procesado, que los dineros recaudados fueron superiores a los gastos que en ese libro se anotaron como egresos más los dineros consignados. Este mismo aspecto permite observar que el sistema de recaudo y consignaciones fue elemental, sin control administrativo legal y realizado bajo conocimiento y dirección del procesado.
No es posible pensar que alguien pudiera entregar el recaudo de un dinero a una secretaria y dejarla sin control personal alguno, para que ella hiciera lo que quisiera con el dinero (pues según se dijo en el juicio oral, la boletería tenía un consecutivo y el alcalde verificaba su venta con la señora Flor María Diez). Además, supuestamente la administración la debía realizar una entidad a través de un contrato, pero en últimas fue el propio alcalde quien realizó directa y personalmente dicha administración, en lo que él consideraba necesario.
La testigo Flor María Diez Carvajal es muy clara en señalar que ella era empleada de la Asociación Gremial de Estudiantes de Pedagogía de la Alternancia y laboraba en la oficina de turismo municipal y estaba encargada de la venta de las boletas para el cable aéreo, El producto de dicha actividad lo consignaba en una cuenta de CONFIAR pero algunos dineros los entregaba directamente al señor Alcalde Fredy Osvaldo Cardona Piedrahita, porque éste se lo solicitaba y no le firmaba recibo alguno, incluso, señala que llegó a entregar sumas superiores a un millón de pesos.
También clarifica que no consignaba todos los días los dineros, porque CONFIAR no estaba abierto y que hay unas consignaciones que directamente hicieron los usuarios (unos profesores), quienes pasaban el recibo de la consignación. Ahora, en diciembre se autorizó a Fredy Garcés que administrara el cable y durante ese tiempo explica que había sumas recibidas con anterioridad pero consignadas en el mes de enero.
Igualmente, Adriana María Pulgarín Acevedo, quien afirma que fue contratada por la Asociación de Pedagogía de la Alternancia y era la taquillera, entregaba los dineros a Flor María Diez Carvajal, para su consignación, pero en una ocasión entregó dinero directamente al Alcalde, porque recibió una llamada para que se presentara a la Alcaldía y le pidió el dinero.
Pero ninguna discusión se presentó durante el juicio oral sobre este aspecto, pues el propio acusado aceptó que recibía dineros directamente provenientes del recaudo de la venta de tiquetes del cable aéreo y explicó que no firmaba recibo alguno, porque tenía conocimiento de la existencia del libro que llevaba Flor Marina Diez y ella hacía las anotaciones.
Y trata de explicar esa situación irregular afirmando que en ocasiones se necesitaba tener recursos disponibles. Por tanto, la prueba es clara frente a que el procesado sí recibió los dineros que no fueron consignados en las cuentas del municipio y dispuso de ellos. Por último, no puede ser de recibo la sospecha que la defensa pretende introducir frente a la actuación de la señora Flor Marina Diez carvajal, en el sentido de pensar que fuera ella y no el alcalde quien se apoderó de los recursos que no fueron consignados en las cuentas de la entidad territorial.
Es que el gran listado de supuestas inconsistencias presentadas por la defensa, no prueban otra cosa diferente a que gran parte de los dineros recaudados no eran consignados en la cuenta de CONFIAR y como lo explicó Flor María, tal situación se presentaba, porque el acusado le solicitaba entrega directa de los dineros. Ella fue clara en explicar que no todos los días hacía las consignaciones, pues no en todas las horas del día, ni todos los días, las oficinas de la Cooperativa Financiera atendían, lo que lógicamente significa que no siempre tendría que coincidir diariamente los ingresos con las consignaciones.
Por tanto, es absurdo encontrar en dicha relación alguna irregularidad que pueda introducir alguna duda frente a la existencia del delito o de su autor (se destaca). Entonces, si el Tribunal fue expreso en indicar que, en lugar de dudas, lo que arroja la prueba es certeza sobre la realización de la conducta y la responsabilidad del acusado, mal puede pretenderse ahora por el censor, acudir a la vía directa de violación de la ley para denunciar en sede extraordinaria que el sentenciador aplicó indebidamente los preceptos sustanciales que definen el tipo de peculado por apropiación y consecuentemente dejó de aplicar aquellos referidos a la duda probatoria y la forma como debe resolverse.
Si la intención del demandante era cuestionar las aludidas consideraciones fácticas del juzgador, no tenía más alternativa que acogerse a la vía indirecta de violación de la ley y al amparo de la causal tercera de casación, enunciar, desarrollar y demostrar un concreto error de apreciación probatoria, y por su puesto su trascendencia, nada de lo cual siquiera intenta como para suponer que la censura apunta en esa dirección. Pero tal vez advirtiendo las impropiedades en que incurre en la postulación de los dos primeros reparos, el demandante ensaya entonces un tercer cargo contra la sentencia del Tribunal, esta vez con apoyo en la causal tercera para denunciar que el fallo contiene una >, al incurrir en >.
No obstante, cuando era de esperarse que procediera a indicar qué específicamente dice la prueba, qué dijo de ella el sentenciador, en qué específicamente consistió el yerro, cuál la ley de la ciencia, el postulado de la lógica o la regla de experiencia resultaron desconocidos y cómo; e igualmente la trascendencia de unos tales desaciertos, se dedica a cuestionar las argumentaciones de la Fiscalía expuestas en la formulación de imputación, el escrito de acusación y los alegatos finales, sin percatarse que el objeto de la casación es juzgar la juridicidad y acierto de la sentencia de segunda instancia y no la actuación de las partes en el curso del tramite procesal.
Lo que viene de exponer la Corte, resalta con nitidez en el siguiente aparte de la demanda de casación presentada por el defensor: “ Desde un comienzo, pues, resalta la imprecisión y dubitación de la fiscalía sobre la cuantía del ilícito y finalmente su silencio sobre la misma. Esa doble postura pone en evidencia la duda que le asistió al ente acusador sobre un elemento –la cuantía- de la mayor trascendencia. Ante tal hipótesis de trabajo, pues, no es legal ni prudente descartar la duda razonable respecto de la existencia misma del delito y de la responsabilidad del acusado; duda acentuada más adelante como se demostrará luego” Lo que parece quedar un tanto claro de la exposición fiscal, es que el fundamento probatorio de la acusación se halla en el estudio comparativo hecho por la Secretaría de Hacienda Municipal de las cifras de recaudo contenidas en el libro de contabilidad y las consignaciones bancarias.
Vale decir, el ‘estudio comparativo ‘ y el ‘libro de contabilidad’ son el apoyo probatorio y la clave tanto de la imputación como de la acusación (se destaca). Así sin dificultad se observa que el demandante no se da a la tarea de confrontar sus asertos con las consideraciones que de la prueba hicieron los juzgadores, con lo cual el reparo por errores de apreciación probatoria queda ayuno de desarrollo, por ende de demostración. Sucede además, que el libelista, con una gran comodidad, pone en boca del juzgador consideraciones no realizadas por éste para luego controvertirlas, denotando así absoluta falta de seriedad en la formulación de su propuesta.
Nótese cómo, en relación con las cifras consignadas en el denominado >, mientras el demandante sostiene que >, el a quo no le confiere el mérito persuasivo aludido por el libelista, y por el contrario, pone de presente las inconsistencias que evidencia que obligan acudir al apoyo de otros medios de convicción: “Efectivamente se llevaba, de manera empírica y motu proprio un libro donde se asentaba la venta de boletos por parte de una de las personas encargadas de tal función pero ¿acaso el mismo, en su elaboración se encontraba exento de errores de asiento? La respuesta dimana de los asertos de FLOR MARÍA DIEZ CARVAJAL y de OSCAR ALEX LÓPEZ VÉLEZ, que hubo errores en el manejo del libro, al elaborar las consignaciones y asentar egresos, como también hubo recibos que a ella le fueron entregados y que ésta nunca reportó. Tal condición documental y de manejo del libro no desdibuja el ilícito por el cual se procede, pero sí evidencia que la suma de lo presuntamente apropiado como quiera que tiene su determinación a partir de éste, queda cimentada en lo reportado en los extractos bancarios con corte a diciembre 31 de 2007, a lo cual debe agregársele una consignación de enero de 2008 que no fue tomada en cuenta por el funcionario investigador del CTI.
Este es el punto de partida apodíctico a partir del cual puede efectuarse una cuenta”. Cabe denotar, con todo, que sustancialmente diverso es que el sentenciador hubiere dejado de considerar algunos medios de convicción que favorecían los intereses del acusado -en cuyo evento lo cometido sería error de hecho por falso juicio de existencia por omisión-, a que los hubiese tenido en cuenta y les hubiere conferido un mérito suasorio distinto del que el demandante reclama, pues en esta última hipótesis el pregonado falso de existencia cae en el más absoluto vacío. Esto es lo que acontece con la prueba documental que el libelista extraña, relacionada con los presuntos pagos efectuados con los recursos oficiales, pues la misma sí fue considerada por el sentenciador a quo, sólo que no le confirió el mérito que ahora inopinadamente reclama, como así se establece del siguiente aparte del fallo de primera instancia: Acorde con lo anterior, la Fiscalía demostró claramente que el acusado FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA recibió dineros por la cantidad de $46.007.350, los cuales debieron ingresar a la cuenta bancaria respectiva, y contrario sensu permanecieron en poder del precitado CARDONA PIEDRAHITA, según se desprende de la misma confesión del encartado y las declaraciones de FLOR MARÍA DIEZ CARVAJAL y el investigador del C.T.I. OSCAR ALEX LÓPEZ VÉLEZ.
La defensa sólo pudo demostrar que de dichos dineros $25.500.000 fueron invertidos en el pago de los artistas DARÍO GÓMEZ, LUIS ALBERTO POSADA y OTRO, $977.000 fueron consignados a la respectiva cuenta en enero del año 2008 y $478.000 quedaron pendientes de su cobro, quedando un faltante, o sea que la cantidad apropiada definitiva es de $19.002.350.
Y si bien el libelista alude a prueba documental que daría cuenta de pagos realizados por el acusado por otros conceptos, no escapa a la Corte la consideración del fallador de primer grado, en el sentido que dichos documentos fueron aportados por Alcides de Jesús Betancur Correa, y además que >, consideración sobre la cual el libelista no formula reparo alguno y al no hacerlo deja incólume la decisión que pretende censurar.
Finalmente, debe advertir la Corte que el demandante reclama a favor de su patrocinado el reconocimiento de la duda y la consecuente absolución por el cargo atribuido, pero no indica cómo se estructura la pregonada incertidumbre, por qué ésta es insalvable, ni a cuáles aspectos de la conducta habría de atribuirse, de manera seria y objetiva.
Para la Corte, la inconformidad del casacionista, radica tan sólo en suponer que en el juicio oral la Fiscalía no allegó la prueba requerida para condenar, pero en realidad apenas deja sus asertos en el sólo enunciado, en cuanto no les da el desarrollo y demostración con el rigor requerido en sede extraordinaria. Dada entonces la inocuidad del reparo formulado, no cabe más alternativa que inadmitirlo al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo. 11.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.
Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 12.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte CSJ AP 12 Dic 2005, Rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado FREDY OSVALDO CARDONA PIEDRAHITA, por las razones expuestas en la motivación de este proveído. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 189 y ss. cno. 2. � Ley 1395 de 2010.
Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � ib. radicación 24.530 1 PAGE 45