48616(30-11-16) Wood.,7,4sewmor es4,ffmiéeó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP8309-2016 Radicación N° 48616 (Aprobado acta N° 387) Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de WELFOR HENRY GUIO ESPITIA.

HECHOS Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos: Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUI0 ESPITIA "Entre los meses de enero a junio de 2003, los empleados de la Empresa de energía de Boyacá, WELFOR HENRY GUM ESPITIA y Hernando Castellanos Velásquez, encargados de la Oficina de Conciliación Bancaria en la sede principal en l'unja y de la Oficina de Recaudos en Guateque, respectivamente, desarrollaron mancomunadamente una estrategia para apropiarse de recursos que recibían de los usuarios para el pago del servicio de energía prestado por la Empresa, consistente en duplicar o falsificar consignaciones bancarias como soportes del pago de las facturas para cargar en el sistema esos valores descontándolos de las cuentas de los usuarios que de esa manera quedaban a paz y salvo, lo cual hacía Hernando Castellanos, mientras el dinero entregado terminaba repartido entre los concertados en el delito.

Para realizar el delito, WELFOR GUI0 ESPITIA en asocio de Javier Rincón y la ayuda de Omar Camilo Cárdenas López, reclutaron usuarios en diferentes municipios del departamento de Boyacá, principalmente en el municipio de Samacá, a quienes les ofrecían pagar sus recibos, incluso recibiéndoles un valor por debajo del nominal de la factura a pagar, o saldar sus deudas, logrando de esa manera apropiarse de $61.728.180[ ].

Finalmente, en junio de 2003, se detectó una doble grabación efectuada en la oficina de Guateque de una consignación, lo que motivó una revisión interna que puso al descubierto la conspiración de los dos servidores públicos".

ANTECEDENTES 1. Agotado el ciclo instructivo, la Fiscalía 19 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tunja (Boyacá) calificó el mérito del sumario, el 14 de julio de 2011, con resolución de acusación en contra de WELFOR HENRY GUIO ESPITIA como coautor responsable de los delitos de falsedad en documento privado y peculado por apropiación (artículos 289 y 397 del Código Penal),1 decisión impugnada y modificada, el 31 de enero de 2012, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de esa ciudad, en lo 'Cfr. Folio 231 y siguientes cuaderno original 4 2 9\ Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA referente al injusto contra la fe pública al disponer la preclusión por prescripción.2 2.

Asignadas las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito de 'l'unja, este estrado judicial, luego de celebrar las audiencias preparatoria y pública, profirió sentencia el 30 de mayo de 2013, a través de la cual declaró penalmente responsable al acusado de la conducta punible por la que fue convocado a juicio, imponiéndole las penas de prisión por setenta y cuatro (74) meses y ocho (8) días, multa de $2.388.360 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad.

En la misma decisión, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.3 3. Apelada esta determinación por la defensa, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de l'unja -Sala Penal- el 28 de marzo de 2016, en el sentido de fijar la pena de prisión en cincuenta y cuatro (54) meses, confirmando en lo demás el fallo recurrido.4 LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor público de GUIO ESPITIA, invocando la causal consagrada en el artículo 207, numeral 1°, de la Ley 2 Cfr. Fi. 3 y s.s cuaderno 5 Fiscalía segunda instancia 3 Cfr. Folio 388 y s.s. c.o 5 4 Cfr. Fi. 10 y s.s cuaderno Tribunal 3 Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA 600 de 2000, interpuso el recurso extraordinario para denunciar en un cargo único la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 B del Código Penal, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, "lo que conllevó a que se dejara de conceder la prisión domiciliaria a mi representado".

Refiere que en este asunto la primera instancia negó la sustitución de la pena de prisión en consideración a que el artículo 38 del Estatuto de Penas, la excluía tratándose de delitos cuya pena mínima fuese superior a cinco (5) arios. No obstante, teniendo en cuenta que al ser apelada esta decisión la sanción impuesta se dosificó en cincuenta y cuatro (54) meses, era viable cotejar la aplicación del aquel precepto que contempla la concesión del mecanismo si se procede por conducta punible con pena mínima prevista en la ley de ocho (8) arios o menos. Ahora, si bien es cierto la innovación legislativa excluye el instituto respecto de algunos delitos, entre ellos, los que atentan contra la administración pública, lo cierto es que, desde su punto de vista, se mantiene la posibilidad de examinarse la sustitución en atención a que "la norma vigente para la época de los hechos -2003- no imponía una prohibición discriminatoria como la que existe al día de hoy", por lo que, de contera, "la defensa pide a la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia aplicar una lex tertia, al realizarse una combinación o mixtura de dos ordenamientos vigentes, aplicando aquellos preceptos que favorecen los intereses del condenado". 4 Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA En ese sentido, estima, no es procedente aplicar el artículo 68 A del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014 que consagra una restricción inexistente para la época de los hechos objeto de investigación y juzgamiento, "siendo desproporcionado y contrario a la dignidad humana y al principio de legalidad, imponer efectos negativos y nefastos a las consecuencias jurídicas de una condena, aplicando criterios de política criminal contrarios a los inspiradores de la normatividad penal vigente para el momento del delito".

En consecuencia, por virtud del principio de favorabilidad, depreca no imponer a GUIO ESPITIA sanción intramural por un comportamiento consumado hace más de trece arios, se case el fallo y se le conceda la prisión domiciliaria. Adicionalmente, pide a la Sala que en ejercicio de su facultad oficiosa, "si observa causal para tal proceder, se pronuncie de fondo "sobre aspectos de la sentencia de segunda instancia distintos a los que fueron objeto de inconformidad".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación, según lo ha decantado la jurisprudencia, no es una tercera instancia de la actuación penal ni un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria realizada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el proceso.

El recurso extraordinario y la intervención de la Corte conforme el principio de limitación, por regla general, se restringe a 5 Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA constatar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores ostensibles y trascendentes, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este caso, las del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

El censor no debe perder de vista que la lógica del trámite se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, por tanto, no tiene cabida el sustento argumentativo fundado en vaguedades ni debe equipararse esta sede a una fase auxiliar para que la Corporación estudie libremente la presencia de eventuales anomalías (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559). 2.

Con este preámbulo, se anuncia la inadmisión de la demanda por carecer de una argumentación conceptual adecuada que evidencie en el fallo atacado un actuar transgresor del ordenamiento jurídico o lesivo de garantías fundamentales. Véase: 2.1. La Corte, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, ha decantado un criterio pacífico respecto de la posible aplicación del principio de favorabilidad tratándose de la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, en el sentido de que las modificaciones incorporadas por esa normatividad, entre otros, a los artículos 38 y 63 del Código Penal, incluye necesariamente para su interpretación la 6 Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA realizada al artículo 68A de la misma codificación, cuya hermenéutica excluye la concesión de la prisión domiciliaria en ciertas hipótesis en la cual se encuentran "quienes hayan sido condenados por 1 delitos dolosos contra la administración pública", supuesto que concurre en este asunto.

En ese orden, existe una línea jurisprudencial definida en el sentido de que no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia con el propósito impetrado en la demanda, como quiera que la verificación de preceptos que rigen situaciones idénticas durante el tránsito de legislaciones acarrea, para efectos de cotejar el axioma invocado, su aplicación integral, estando vedado tomar de cada una de las normas en comparación lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador (CSJ AP 293-2015, AP 1201-2015, AP 2218-2015, AP 2774-2015, AP 4733- 2015, SP 16558-2015, AP 2141-2016, SP 2168-2016, AP 1771-2016).

En estas condiciones, lo que se avizora es que el recurrente, a través de la exposición de su particular concepto hermenéutico acerca del tema, aspira imponerse a la postura de la judicatura pasando por alto que esta disparidad es insuficiente para evidenciar en sede extraordinaria aquella tesis como equívoca. 7 Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA 2.2.

Ahora, se alude en la demanda en pos de sugerir que esta Corporación ha admitido la posibilidad de crear una lex tertia al proveído del 20 de enero de 2010, dictado dentro del radicado 29692, haciéndose abstracción de que el entorno allí auscultado es diverso al que en esta ocasión se examina, en el entendido que dicho escenario requiere contar con figuras jurídicas susceptibles de ser individualizados entre sí, lo que aquí no ocurre, pues, según ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala, "ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia (CSJ SP, 3 Sep 2001, Rad. 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego" (CSJ SP, 12 Mar 2014, Rad. 42623). 2.3.

De otro lado, vale recalcar que no tiene cabida invocar de manera genérica la facultad discrecional de la Corte con el objeto de que aborde un estudio de la legalidad de la sentencia atacada, por cuanto la casación no constituye una instancia adicional a las ordinarias del proceso ni puede asimilarse a un grado jurisdiccional de consulta, de modo tal que prohijar un escenario de ese talante implicaría no solo vaciar de contenido la teleología del recurso, sino además desconocer la presunción de acierto y legalidad que acompaña a las decisiones 8 Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA proferidas por la administración de justicia (Cfr. CSJ AP, 11 Mar 2009, Rad. 31179).

Así mismo, es improcedente insinuar que el paso del tiempo hace irrazonable la ejecución de las sanciones penales impuestas una vez agotado un proceso como es debido, en tanto de permanecer vigente el ius puniendi del Estado su capacidad sancionatoria se mantiene legítima, regulándose en todo caso para estos efectos el instituto de la prescripción que, tratándose del injusto por el que se dictó condena, aún no se ha configurado. 3.

Por todo lo anterior, conforme se anticipó, se dispondrá la inadmisión del libelo al tenor del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, de igual forma, porque del estudio del expediente no se advierte violación de derechos fundamentales o garantías que den lugar al ejercicio de la facultad oficiosa de índole constitucional y legal que al respecto le asiste a la Sala para asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de WILSON HENRY GUIO ESPITIA. 9 EUGENIO FER1ANDEZ CA Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA Contra esta decisión no procede ningún recurso Cópiese, comuníquese y cúmplase I GUST e11' RIQUE MALO FE '47 NDEZ /Presidente PER1/118Ó JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARC LÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO C ERO LUIS TONIO HERNÁNDEZ BARB 10 ER AT O CABRERA Casación 48616 Inadmisión WELFOR HENRY GUIO ESPITIA r-- - A! PATRICIA-SALAZAWMTELLAR LUIS GUIL ERM

4. SALAZAR OTERO NUItIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011