CASACION 50202 KAREN MONTENEGRO MOLINA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente Radicado 50202 AP 8308 – 2017 Aprobada acta número 423 Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de KAREN JOHANA y ELVIS JOSE MONTENEGRO MOLINA, contra el fallo de segunda instancia que profirió el Tribunal Superior de Barranquilla el 12 de diciembre de 2016, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma sede.

HECHOS: Así pueden sintetizarse los hechos de acuerdo con la sentencia que se impugna: Investigadores de la SIJIN fueron informados que en la residencia de la Carrera 3E con calle 49 de Barranquilla se almacenaban y expendían estupefacientes. Por esa razón, la Fiscalía Quinta Seccional de la Unidad de Antinarcóticos expidió una orden de allanamiento y registro que se practicó el 8 de junio de 2015, encontrando en el patio del referido inmueble 956 cigarrillos de marihuana, 2 bolsas plásticas que contenían una sustancia idéntica y una licuadora con 55 gramos de sustancia a base de cocaína.

En el operativo fueron capturados KAREN JOHANA MONTENEGRO MOLINA, ELVIS JOSÉ MONTENEGRO MOLINA y Hugo Catalán Palomino. ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con ocasión de la captura de KAREN JOHANA MONTENEGRO, ELVIS MONTENEGRO MOLINA y Hugo Catalán Palomino, el 9 de junio de 2015 se llevó a cabo ante el Juzgado Doce Penal Municipal de Barranquilla la audiencia de formulación imputación, en la cual los procesados aceptaron la autoría del delito de “tráfico, fabricación y porte de estupefacientes”, tipificado en el inciso 3º, del artículo 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011. 2.- El 21 de junio de 2016, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito condenó a KAREN JOHANA MONTENEGRO MOLINA, ELVIS MONTENEGRO MOLINA y Hugo Catalán Palomino a la pena principal de ochenta y nueve meses punto veinticinco (89.25) meses de prisión, multa por ciento ocho punto cinco (108.5) SMLM e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.

Les negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. 3.- En Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la sentencia que fue apelada por el defensor de confianza de KAREN JOHANA MONTENEGRO MOLINA y por el defensor público de los demás coacusados.

El primero, inconforme con la decisión de negarle la prisión domiciliaria a la “madre cabeza de familia”, y el segundo con el monto de la pena impuesta. 4.- Contra dicha decisión, el defensor de KAREN JOHANA y ELVIS MONTENEGRO MOLINA interpuso dentro de la instancia legal el recurso extraordinario de casacón. DEMANDA DE CASACION: El demandante formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia. CARGO UNICO Con base en la causal tercera de casación, el demandante formula un cargo por “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia” (artículo 181 de la Ley 906 de 2004).

Considera que al dictar la sentencia se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba, al haber incurrido en error de hecho al “acolitar la sentencia de primera instancia”, en la cual se afirmó que no existía prueba de la marginalidad y pobreza extrema, circunstancia que de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal modifica sustancialmente los extremos punitivos del tipo penal.

Estima que el Tribunal también se equivocó al confirmar la graduación de la pena que hizo el juzgado, en el sentido de partir de 102 meses y no de 96 que corresponde al el rango mínimo del cuarto seleccionado. En consecuencia, debido a que el Tribunal no apreció los elementos materiales de prueba que adujo la defensa, tales como las declaraciones extra juicio y las fijaciones fotográficas del inmueble que demuestran la pobreza extrema, considera que se vulneraron los derechos y garantías constitucionales de los procesados.

Solicita, por lo tanto, que se case la sentencia y se reconozca a los acusados, quienes aceptaron voluntaria y libremente los cargos que les fueron imputados, la calidad de madre de familia a la una, y la marginalidad y pobreza extrema con que actuó el otro. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aparte de la claridad, precisión y coherencia con que deben formularse los cargos, el demandante debe respetar los límites del recurso extraordinario en relación con actuaciones en las cuales el procesado se allana a los cargos.

En principio, el demandante debe partir de la base de que no es posible retractarse de lo aceptado (artículo 293 de la Ley 906 de 2004), salvo que en dicha manifestación hayan influido vicios en el consentimiento o desconocido garantías fundamentales, y en segundo lugar, debe aceptar que solo se puede discutir el monto de la pena o los aspectos operacionales de la misma.

Con base en las anteriores precisiones, se puede advertir que el demandante elaboró el cargo por fuera de la realidad del proceso al desconocer que la circunstancia de marginalidad no fue considerada en la imputación, de manera que infringiendo el principio de corrección material, pretende eludir la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente, de discutir lo relacionado con la aceptación de su responsabilidad penal, bien sea para alegar su inocencia (retractación total) o una forma de degradación (retractación parcial).

En ese orden el demandante pasa por alto que el Tribunal enfáticamente señaló acerca de esa temática lo siguiente: “Advierte la Sala que no es posible estudiar aspectos relacionados con la responsabilidad de los procesados como lo pretende el apelante, al argumentar la condición de pobreza extrema de los enjuiciados, teniendo en cuenta que se trata de un providencia producto del allanamiento a cargos efectuado en la audiencia de formulación de imputación, acto mediante el cual los inculpados aceptaron su responsabilidad de manera libre, consciente y voluntaria como coautores de la conducta punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.” Por esta razón resulta desacertado que en esta sede el casacionista intente discutir la infracción indirecta de la ley por no haber reconocido la referida circunstancia de marginalidad o de pobreza extrema, acreditada según su criterio en el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, porque como se indicó, tal circunstancia ha debido considerarse en la imputación, y no en el trámite previsto en el artículo 447 referido, pues como lo ha precisado la Sala, entre otras en el CSJ AP del 24 de febrero de 2016, Rad. 47183: “… las circunstancias a que se refiere el mencionado canon 56 hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica, por ende, los extremos punitivos del tipo penal.

De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser considerada en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, situación que no se avizora en esta ocasión (CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad. 46027).” De otra parte, con relación a eventuales errores sobre aspectos operacionales de la pena originados en errores de “apreciación probatoria” por haber ignorado los elementos materiales probatorios incorporados por la defensa en el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se debe considerar, como lo indicó la Sala en la CSJ SP del 16 de mayo de 2007, Radicado 26.716, y en la CSJ SP del 2 de diciembre de 2015, Rad. 44.840, lo siguiente: “Por regla general, los errores de apreciación probatoria se configuran respecto de pruebas obtenidas o practicadas en el juicio oral; empero, es posible que se presenten en la audiencia aludida de individualización de pena y sentencia del artículo 447 del estatuto procesal con las limitantes que dicha diligencia tiene conforme a los alcances reseñados por la jurisprudencia. “… Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la “probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), fundada en aspectos del tenor de las “condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.” “De lo anterior se desprende con suma claridad que la posibilidad de incurrir en yerros de valoración probatoria por el funcionario judicial no se restringe al espacio procesal referente al juicio oral, pues procede también en el ámbito de la audiencia de individualización de pena y sentencia prevista en el artículo 447 del estatuto procesal.” De manera que si lo que pretendía el demandante era cuestionar la legalidad de la decisión en lo que respecta a la negativa de concederle a la procesada la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia, ha debido formular el cargo de acuerdo con las directrices señaladas y en tal caso acreditar el tipo de error en que incurrió el juzgador al apreciar los “elementos materiales probatorios” al momento de decidir sobre la manera de ejecutar la pena.

Tampoco se refirió a las razones que adujeron el juzgado y el tribunal al señalar que la condición de madre de familia y el derecho de los menores no es una situación que en abstracto permita purgar la pena en el domicilio, debido a la gravedad de la conducta y la ofensa al bien jurídico, circunstancias que se deben ponderar al decidir acerca de la procedencia de la prisión domiciliaria, aspectos que en este caso incidieron negativamente en la reflexión acerca de dicha modalidad de ejecución de la sentencia (Fls. 335 sentencia de primera instancia y 30 de segunda instancia).

Tampoco mencionó los pormenores atinentes a la graduación de la pena, y no explicó por qué se habría errado al cuantificar la sanción partiendo de 102 meses, cifra que se ubica en el primer cuarto de movilidad (entre 96 y 108 meses), siendo que el artículo 61 del Código Penal autoriza ese margen de relativa discrecionalidad considerando la gravedad de la conducta y su impacto en el bien jurídico, como lo analizó el juzgado y lo ratificó el tribunal, con indudable propiedad.

De manera que de conformidad con el principio de corrección material, le correspondía al censor enfrentar el contenido de las sentencias en orden a demostrar la supuesta ilegalidad de las decisiones, cuestión que omitió, y por lo cual la demanda se inadmitirá. La Corte, en ese orden, no encuentra razones que justifiquen su intervención en orden a desarrollar los fines del recurso o para preservar garantías fundamentales.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia en los términos indicados por la jurisprudencia de la Corte. Por lo expuesto, La SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de KAREN JOHANA y ELVIS JOSE MONTENEGRO MOLINA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Barranquilla el 12 de diciembre de 2016.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10