49050(30-11-16) República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP8308-2016 Radicación N° 49.050 Aprobado acta N° 387 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). I. VISTOS La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME RIVAS RIASCOS, en contra de la sentencia de segunda instancia, de fecha 4 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, por medio de la cual confirmó la condena emitida, el 11 de noviembre de 2015, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de esa ciudad, modificando el monto de la pena de prisión, por corrección de error aritmético del a quo.

Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS II.

HECHOS De conformidad con la acusación y los fallos de primera y segunda instancia, la menor L.F.R.H., de 13 arios de edad, convivió con la pareja conformada por Lina Marcela Rojas Hernández (su hermana) y JAIME RIVAS RIASCOS, entre agosto de 2013 y marzo de 2014, en el segundo piso de la vivienda ubicada en la calle 3' N°4-08 de Guacarí (Valle), y en ese lugar aquél sometió a la adolescente, en repetidas ocasiones, a acciones como las siguientes: "( ) la tomaba bruscamente por las muñecas, le tocaba los senos, le pasaba el pene por la vagina ( )".

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 16 de mayo de 2014, a solicitud de la fiscalía, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Buga expidió orden de captura contra JAIME RIVAS RIASCOS, la cual se hizo efectiva el 30 de los mismos mes y ario, en Guacarí (Valle). Al día siguiente, el despacho judicial ya mencionado adelantó audiencias preliminares concentradas.

Declaró legal la aprehensión de aquél y, acto seguido, la fiscalía le formuló imputación como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce arios (artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008) agravado (artículo 211-5 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008), cometido en concurso homogéneo y 2 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS sucesivo, cargos que no fueron aceptados por el encartado.

En último término, el juzgado, a instancias de la fiscalía, le impuso al imputado medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 4 de junio de 2014, la Fiscalía Décima Seccional presentó escrito de acusación, manteniendo la calificación jurídica efectuada en la formulación de la imputación, el cual correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de Buga. 3.

A partir de allí, el desenvolvimiento del proceso fue el siguiente: la formulación de acusación se cumplió el 2 de julio de 2014; la audiencia preparatoria se realizó el 25 siguiente y el juicio oral abarcó cuatro sesiones, los días 28 de octubre de 2014, 18 de febrero, 17 de julio y 27 de agosto de 2015. En la última de las ocasiones citadas se concluyó la práctica probatoria, se presentaron los alegatos de cierre, se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio y se surtió el trámite previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 4.

El 11 de noviembre de 2015 fue leído el fallo de primera instancia, en el que el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de Buga, entre otras determinaciones, resolvió: 1) declarar a JAIME RIVAS RIASCOS penalmente responsable como autor del delito de actos sexuales abusivos agravado, cometido en concurso 3 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS homogéneo y sucesivo; 2) imponerle ciento ochenta (180) meses de prisión; 3) aplicarle la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado para la pena principal; 4) negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, con fundamento en la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 5.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala de Decisión Penal, al desatar la alzada interpuesta por el defensor, en la que alegó nulidad por falta de defensa técnica y "falta de demostración de la existencia u ocurrencia del hecho delictivo", decidió confirmar la sentencia de primera instancia, efectuando modificación en cuanto al monto de la pena principal (y, por ende, también al de la accesoria), por error aritmético, el cual quedó fijado en ciento setenta (170) meses de prisión. 6.

Oportunamente, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA El recurrente, exponiendo como finalidades de la casación en este asunto el respeto a la garantía de la defensa técnica, al debido proceso y la reparación de los agravios inferidos con las decisiones de las instancias, al 4 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS "determinar la certeza sobre la responsabilidad contraviniendo principios de las pruebas", presenta tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, los cuales plantea y desarrolla así: Primer cargo (principal).

Desconocimiento de la garantía fundamental de la defensa técnica. Expresa que como la violación del derecho de defensa es motivo de ineficacia de la actuación procesal, según el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, la sentencia impugnada se dictó en un proceso viciado de nulidad, situación que se enmarca en la causal segunda del artículo 181 ibídem.

Al efecto, aduce que el ejercicio de la defensa técnica debe ser adecuado, pero en el presente caso no lo fue porque en la audiencia preparatoria la apoderada de JAIME RIVAS RIASCOS no solicitó como pruebas los testimonios de las personas a quienes la menor víctima habría comentado los hechos, vale decir: Dayana, su amiga; Héctor Fabio Concha, el Coordinador del plantel donde estudiaba; la psicóloga que prestaba orientación en esa institución y, por último, la hermana de L.F.R.H., quienes aparecen mencionados en los elementos materiales probatorios descubiertos por la fiscalía. A juicio del censor esa omisión no puede entenderse como una estrategia defensiva; por el contrario, "hubo falta de diligencia o actitud" y fue "una torpeza no haberlo 5 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS demandado y enfrentar así seguro, seguro de mejor manera la tesis de la fiscalía".

Por consiguiente, solicita que se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación. Segundo cargo (subsidiario). Afectación sustancial de la estructura del debido proceso por desconocimiento de la investigación integral. Con soporte en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, el defensor expone que en el ejercicio de la persecución penal la fiscalía no puede "caminar a ciegas, ( ) presentando la acusación solo y solo si con la manifestación de la presunta víctima", pues le incumbe como deber "investigar en su integralidad lo expuesto por esa menor al profesional" (se refiere a la psicóloga del CTI que le realizó entrevista).

En ese orden de ideas, censura a la fiscalía por no haber entrevistado y llamado como testigos a las personas mencionadas en el cargo anterior. Su parecer es que esa omisión lleva a que el agravio se repare "declarando la nulidad parcial desde la audiencia de acusación". Tercer cargo (subsidiario). Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS sentencia (art. 181-3 Ley 906 de 2004) por falso juicio de existencia. El casacionista afirma que los juzgadores concluyeron que L.F.H.R fue abusada por JAVIER RIVAS RIASCOS con "evidencias y elementos materiales que supone aparecen sin ser cierto".

Ese aserto lo puntualiza así: Pese a que los testigos varias veces citados no fueron llamados al juicio oral, se concluyó que "( ) así sucedió, la niña acudió a los canales que le son dados en ese momento, así a su profesora, la profesora al coordinador y los coordinadores llaman inmediatamente a su acudiente que es la hermana LINA MARCELA ( )".

Empero: "Ese hecho o situación que resalta la sentencia no es cierto. Es supuesto y sobre evidencias que no aparecen o no se arriman al juicio". "En ese mismo sentido, es decir con pruebas que no se arriman, ni la de EMP o EF entra a realizar inferencias que no acompañan esos razonamientos, cuales son que la menor intentó quitarse la vida y que era o es sin duda la historia que sobre lo detallado que la menor cuenta al director del colegio, la psicoanalista".

"No está probado que la menor haya contado lo que dice ocurre con el señor Jaime Rivas a los directivos del colegio, profesores". "No está probado que la menor haya sufrido alteraciones y en ese orden intentado suicidarse, y que como 7 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS evidencia podría ser entrevista dada por esa menor, bien a los directivos del colegio donde estudiaba o evaluación y estudio realizado a la menor".

Como remate de este cargo, depreca que se case la sentencia y, en su lugar, se absuelva al acusado, porque con soporte en esas "suposiciones sobre hechos no demostrados" se dio "crédito al testimonio de la menor y ( ) sin confirmar en su integridad lo que manifestó a esas personas que no se citan y no comparecen causa y genera un agravio al imponer una condena sobre lo que no pudo o tuvo oportunidad de controvertir a través de la defensa".

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, que puede ser ejercido por quien tenga legitimación e interés para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, cuando el juzgador haya incurrido en los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley.

Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma que contenga la 8 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios de la causal y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, que no puede ser derrumbada de cualquier forma. Por tanto, se requiere un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado. Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda 9 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: "si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso". 2.

Iniciando por el examen del primer cargo, que tiene el carácter de principal y se funda en la causal segunda de casación, la Sala ha precisado que en esa eventualidad: (..) se asume que la aspiración del libelista es poner al descubierto la presencia de un yerro in procedendo, ya con motivo de la violación del debido proceso por la afectación sustancial de su estructura, o por el desconocimiento de las garantías fundamentales de cualquiera de las partes o intervinientes, por tanto, si bien la Corte, con el propósito de asegurar la vigencia de aquel y de éstas, tradicionalmente viene atemperando las exigencias para su formulación, dado el compromiso constitucional de salvaguardarlas, en todo caso, en razón de la naturaleza extraordinaria del recurso y debido a que las causales de nulidad son taxativas, ha señalado que su denuncia impone al demandante una presentación clara, precisa y debidamente argumentada.

Adicionalmente, ha dicho que es indispensable que se identifique la clase de irregularidad que determina la invalidación alegada, se planteen los fundamentos fácticos necesarios, se indiquen las disposiciones que se consideren conculcadas y se ponga de presente el sustento del quebranto, amén de que le corresponde al actor especificar el límite de la actuación a partir del cual se produce el vicio y, por igual, es de su resorte fijar la cobertura de la nulidad.

Ahora, al libelista también le compete evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado que reponiendo la actuación y, lo más importante, debe comprobar que la irregularidad denunciada se proyectó de manera decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, atendiendo al principio de trascendencia, pues el recurso extraordinario no está consagrado para intentar especulaciones, hacer conjeturas o lanzar 10 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS afirmaciones imposibles de constatar o ajenas a la realidad procesal.

(CSJ AP 3361-2015, 17 jun. 2015, rad. N°45.544). Lo anterior, con el fin de "( ) impedir que cualquier irregularidad termine convertida en motivo de nulidad y permita discutir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, mediante alegaciones rechazadas en las instancias ordinarias". (CSJ AP 4356- 2015, 05 ago. 2015, rad.

N°46.100). En el evento en examen, el censor presenta el cargo mediante un libelo que no es claro - al punto que requiere de la aplicación del principio de caridad - y que evidencia la no asimilación de la dinámica probatoria propia del sistema penal acusatorio. A juicio del demandante, la defensa técnica que tuvo RIVAS RIASCOS no fue adecuada porque pese a conocer, a través de la entrevista psicológica de la menor, que le fue descubierta por la fiscalía, que ésta afirmó haber comentado los sucesos a una amiga, al Coordinador del Colegio, a una psicóloga del mismo y a su hermana Lina Marcela, debió solicitar que se citara como testigos a dichas personas, pues eso era lo que "( ) le correspondía a la defensa ante la contumacia de la Fiscalía ( )".

En tal sentido, argumenta que al declararse la nulidad impetrada se puede "( ) permitir se conozca en el juicio sobre lo dicho por la menor LRFH, en cuanto se señala son los hechos, sí es o son así o no lo son u ofrecen dudas ( )". (Se subraya). 11 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS La transcripción que antecede evidencia que el recurrente está especulando, pues lo cierto es que no sabe qué habrían declarado las personas antes mencionadas en caso de haber sido llamadas a testificar.

El demandante pierde de vista que de conformidad con el inciso primero del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia preparatoria, las partes solicitan como pruebas únicamente las que requieren "( ) para sustentar su pretensión", es decir, las que les sirvan a su propósito, según su teoría del caso. El conocimiento acerca de cuáles son las pruebas que pueden servir a sus pretensiones lo adquieren las partes gracias a la investigación que a cada una de ellas - no sólo a la Fiscalía - les corresponde adelantar porque, empleando las expresiones del recurrente no pueden llegar al juicio "caminando a ciegas".

Por tal motivo es que la Ley 906 de 2004 prevé como derecho del procesado el de disponer de tiempo razonable y de medios adecuados para la preparación de la defensa (art. 8-i y 125-2). Para el efecto, la defensa técnica puede: "Buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencia fisica; realizar entrevistas y valoraciones que requieran conocimientos especializados por medio de los técnicos e investigadores autorizados por la ley ( )" (art. 125-9; se subraya). 12 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS En consecuencia, para ser completo e idóneo, un planteamiento como el que contiene el cargo que aquí se examina se requiere acreditar que la defensa técnica sí entrevistó a los testigos y que, pese a que esa actividad arrojó como resultado que su dicho era de utilidad para sustentar su pretensión, no pidió que su declaración fuera decretada.

Lo anterior, por cuanto únicamente en esa eventualidad "le correspondía a la defensa", para cumplir su misión, no para subsanar la "contumacia de la Fiscalía», solicitar la práctica de esa prueba testimonial, ya que lo que sí constituiría una verdadera "torpeza" sería que la defensa llamara a declarar a personas que al concurrir al juicio corroboraran a los testigos de la fiscalía o, en general, respaldaran la teoría del caso de ésta.

En resumen, por las razones que se han expuesto, el demandante en su primer no cumple con las exigencias de demostrar el yerro que daría lugar a la ineficacia de la actuación procesal ni su trascendencia. 3. El segundo cargo carece de soporte normativo, pues desconoce, por completo, la transformación que sufrió la Fiscalía, en cuando a sus funciones, en el actual sistema penal acusatorio, la cual se puede sintetizar así: El fiscal de la Ley 600 está regido por el principio de imparcialidad, que emerge de disposiciones como las 13 Casación N°49.050 JAJME RIVAS RIASCOS contenidas en los artículos 2, 5, 12, 20, 100, 102, 145 numerales 1 y 5, 234 y 534, mientras que el de la Ley 906 se guía por la objetividad (artículos 115 y 142-1).

El fiscal instructor de la Ley 600 debe efectuar una investigación integral (artículos 20 y 134), con imparcialidad en la búsqueda de la prueba (artículo 234), mientras que tal mandato no existe para el fiscal de la Ley 906, quien simplemente debe adelantar la investigación de los hechos que revistan la característica de un delito y, en caso de formular acusación, debe hacer descubrimiento de todos los elementos materiales probatorios que posea, incluso los que sean favorables al procesado (artículos 15 y 142-2).

Del artículo 250 de la Constitución Política fue eliminado el inciso según el cual: "La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado ( )". En la Ley 600 el fiscal es director del proceso durante la etapa de sumario o instrucción y cuando inicia el juicio se convierte en sujeto procesal (artículos 26 y 400).

El Fiscal de la Ley 906 siempre es parte. El fiscal instructor de la Ley 600 puede ordenar capturas, imponer medidas de aseguramiento privativas de la libertad y adoptar decisiones con efectos de cosa juzgada, como la preclusión (artículos 39, 114 numerales 2 y 4, 341, 350, 354, 392, 399); es decir, tiene facultades jurisdiccionales. El fiscal de la Ley 906, en cambio, para 14 \ Casación N°49.050,ru JAIME RIVAS RIASCOS ‘ tales efectos debe acudir ante el juez, bien sea con función de control de garantías o de conocimiento, según el caso (artículos 2, 114 numerales 7, 8 y 10, 297, 300, 306, 308, 331, 334).

En resumen, en el sistema penal acusatorio el fiscal no sólo no tiene el deber de hacer una investigación integral, sino que no es el único que investiga; la defensa también debe hacerlo. Luego de realizar su investigación el fiscal debe decidir si solicita preclusión, aplica principio de oportunidad o presenta escrito de acusación, para dar inicio al juicio.

En este último evento, en la audiencia preparatoria solicitará como pruebas únicamente las que sirvan para sustentar su pretensión. Si bien hay casos en que algunos testigos pueden ser llamados por ambas partes, en general la solicitud y práctica probatoria de cada parte tiene tal independencia que, v. gr., la Fiscalía debe velar por protección de sus testigos y peritos, mientras que "La protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a cargo de la Defensoría del Pueblo ( )" (artículo 114-6 Ley 906 de 2004).

Por consiguiente, si, como lo expresa el recurrente, la fiscalía decide "caminar a ciegas" a la hora de presentar la acusación, es ella quien corre con las consecuencias de ese acto, pues es posible que no pueda demostrar su teoría del caso. Entonces, de allí no se sigue ningún perjuicio para el 15 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS procesado.

Por tanto, no hay causa para acudir al remedio de la nulidad. 4. El casacionista rotula el último cargo como violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, el cual, ha dicho la Sala, tiene lugar "( ) cuando el juzgador da por existente una prueba que materialmente no hace parte del proceso, o un hecho del cual ninguna prueba informa" (CSJ AP 4421-2015, 05 ago. 2015, rad.

N°40.712). Sin embargo, culmina la presentación del mismo anotando que la sentencia impugnada debe ser casada porque se dio "( ) crédito al testimonio de la menor ( )" víctima, lo que resulta contradictorio, ya que sería materia de una censura por falso raciocinio. Por otra parte, hace una serie de afirmaciones infundadas, como que no se demostró que la menor L.F.R.H. hubiese acudido a contar lo sucedido a una amiga, al Coordinador y a una psicóloga de su colegio y, finalmente a su hermana, que fungía como su acudiente, pues le parece que ello únicamente podía ser revelado por los destinatarios de la confidencia y pasa desapercibido que la citada adolescente declaró en el juicio, que refirió esos hechos, y que su dicho también es prueba.

Así mismo, estima, equivocadamente, que hechos como las alteraciones sufridas por la menor mencionada o un intento de suicidio de su parte únicamente pueden ser conocidos a través de las personas antes referidas, 16 Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS omitiendo que sobre esos aspectos declaró en el juicio oral la señora Jacquefine Hernández Lozano, madre de la joven.

Luego entonces, no se trata de suposiciones de los juzgadores sino de hechos que ingresaron al juicio a través de lo depuesto por los testigos precitados. 5. En resumen, conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus defectos con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAIME RIVAS RIASCOS. 17 Presidente PERMISO JOSÉ FRANCISCO AC VIZCAYA Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LUIS BAR ELÓ CAMACHO FE ANDO ALB RTO CA RO CABALLERO EUGIN O FE• ÁNDEZ CA ER 18 LUIS'ANTONIO ERNÁNDEZ BARB ÑO CABRERA Casación N°49.050 JAIME RIVAS RIASCOS PATRICIA-SALAZAIr" LUIS GUILL RIVIO LAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019