49141(30-11-16) República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP8303-2016 Radicación N° 49.141 Aprobado acta N° 387 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). 1. VISTOS La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ en contra de la sentencia de segunda instancia, de fecha 27 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por medio de la cual confirmó integralmente la condenatoria emitida, el 28 de enero del ario en curso, por el Juzgado Primero Penal Municipal con función de conocimiento de la ciudad.

Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ II.

HECHOS De conformidad con lo consignado en el acta del preacuerdo que condujo a la terminación del proceso, el 16 de diciembre de 2014, aproximadamente a las 20:00 horas, en la carrera 103 D con calle 87 de esta ciudad, SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ y RICHARD KENNY MARTÍNEZ NINCO, quienes se desplazaban en una motocicleta, arrebataron a María Celina Vera Espinosa, mediante intimidación, un bolso en el que portaba un millón de pesos (S1'000.000.00) en efectivo.

Empero, el esposo de la afectada, Carlos Arturo Martínez Páez, miembro del CTI de la Fiscalía General de la Nación, accionó un arma de fuego, logrando impactar al conductor y obteniendo que los perpetradores detuvieran su huida, siendo capturados por miembros de la policía que concurrieron al lugar. En poder de éstos fueron incautados varios elementos, entre ellos un cuchillo.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 17 de diciembre de 2014, por el Juzgado Sesenta y Dos Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá se realizaron audiencias preliminares concentradas, por medio de las cuales ese despacho efectuó control a la captura de los indiciados, declarándola ajustada a la legalidad; la Fiscalía 201 Local, adscrita a la URI de Engativá, le formuló imputación a SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ y a RICHARD KENNY MARTÍNEZ 2 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ NINCO como coautores de hurto calificado y agravado consumado, según los artículos 239, 240 - inciso segundo - y 241-10 del Código Penal, sin reconocerles la atenuante del artículo 268 ibídem, cargo que no fue aceptado por éstos.

Finalmente, el juzgador, atendiendo solicitud de la fiscalía, le impuso a los imputados medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión contra la que no se interpusieron recursos. El 20 de abril de 2015, el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad le sustituyó a SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ la ' medida cautelar precitada por detención domiciliaria, con fundamento en el artículo 314-4 de la Ley 906 de 2004. 2.

El 16 de junio de 2015 fue radicada en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio acta con preacuerdo celebrado entre la Fiscal 225 Local, los dos imputados y su defensor, en la que la que, en lo pertinente, se plasmó: Los acusados en presencia y asesorados por su defensor, de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, SE DECLARAN CULPBLES como coautores de la conducta punible de HURTO CALIFICADO, AGRAVADO, PERO EN GRADO DE TENTATIVA, en virtud del presente preacuerdo, como único beneficio concedido por esta delegada atendiendo a la aceptación de los cargos.

Para el efecto de lo establecido en el art. 349 del C.P.P., se deja constancia que los sujetos activos de la conducta punible no obtuvieron incremento patrimonial fruto del mismo, toda vez que fue capturado en flagrancia y el elemento hurtado fue recuperado 3 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ en su integridad y entregado a las víctimas, por lo que es procedente realizar este preacuerdo.

REPARACIÓN. INDICA LA VÍCTIMA QUE HA SIDO REPARADA DE MANERA INTEGRAL POR PARTE DE LOS AQUÍ ACUSADOS, Y QUE POR LO TANTO ES PROCEDENTE CONCEDER EL BENEFICIO ESTABLECIDO EN EL ART. 269 DEL Código Penal en la proporción que el Juez estime. 3. En audiencia cumplida el 1° de octubre de 2015, el Juzgado Primero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá aprobó el preacuerdo, anunció el sentido condenatorio del fallo y escuchó a las partes sobre los tópicos previstos por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 4.

El 28 de enero de 2016 fue leído el fallo de primera instancia, en el que el Juzgado Primero Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, entre otras determinaciones, resolvió: 1) condenar a SILVIO HERNÁNDEZ AGUDELO y a RICHARD KENNY MARTÍNEZ NINCO como coautores del delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa; 2) imponerle a cada uno de ellos la pena principal de cuarenta y cinco (45) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; 3) no concederle a ninguno de ellos la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad ni la prisión domiciliaria; 4) revocar la detención domiciliaria a SILVIO HERNÁNDEZ AGUDELO y ordenar su captura. 5.

El defensor interpuso el recurso de apelación con el fin de obtener la reducción del quantum punitivo, que le 4 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ pareció excesivo, y el otorgamiento de prisión domiciliaria a SILVIO HERNÁNDEZ AGUDELO. 6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, al desatar la alzada, decidió confirmar integralmente la sentencia de primera instancia. 7.

Oportunamente, el procesado SILVIO HERNÁNDEZ AGUDELO interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue sustentado en tiempo por el defensor que éste designó para el efecto. IV. LA DEMANDA En ella se plantea, al amparo del artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, un único cargo, que se enuncia así: ( ) acuso la sentencia de segunda instancia por incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso raciocinio, yerro que lo llevó a aplicar indebidamente el artículo 109 (sic) del Código Penal, norma que contempla el delito de Hurto Calficado y Agravado.

Como consecuencia de la aplicación indebida de dichas normas, el juzgador dejó de aplicar las garantías fundamentales de presunción de inocencia e in dubio pro reo previstas en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 ( ). En la fundamentación se expone que el error se presentó al definir lo concerniente a la prisión domiciliaria, ya que "( ) se consideró que no se demostró en debida forma 5 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ (-)" que el padecimiento de SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ es incompatible con su reclusión en un establecimiento penitenciario, desconociendo la documentación aportada al respecto.

Más adelante se aduce que "( ) los falladores debieron dar aplicación a los principios fundamentales de la presunción de inocencia e in dubio pro reo ( ), pues en el plenario surgen dudas sobre la responsabilidad del autor de los ilícitos", y se argumenta que por tratarse de garantías fundamentales, que deben ser reconocidas por la Corte aún de manera oficiosa, "( ) sobre todo en este caso que toca con la falta de prueba de la responsabilidad del acusado ( )", no puede acudirse a "( ) criterios meramente formales, como la eventual falta de unidad temática que pudiera aducirse entre lo discutido en el recurso de apelación y el contenido de la presente demanda", según lo indicado por la corporación en la casación 28.845 del 23 de enero de 2008.

Por ende, se depreca que la sentencia impugnada sea casada y se profiera una de reemplazo "( ) absolviendo y concediendo el beneficio de la prisión domiciliaria al señor SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ ( )". V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las 6 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, que puede ser ejercido por quien tenga legitimación e interés, para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, cuando el juzgador haya incurrido en los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley.

Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios de la causal y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, que no puede ser derrumbada de cualquier forma. Por tanto, se requiere un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado. Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no 7 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: "si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso". 2.

Desde un inicio, el examen del libelo arroja como evidente la existencia del primer motivo de inadmisión precitado, esto es, que el demandante carece de interés para recurrir, en cuanto pretende obtener un fallo sustitutivo de carácter absolutorio, soportado en la aplicación del principio in dubio pro reo, no así cuando ataca la sentencia en materia de prisión domiciliaria.

Sobre las limitaciones que conllevan el allanamiento y el preacuerdo a la hora de impugnar la condena, la Sala ha precisado: 8 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ (..) constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que la parte haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta en apego a los acuerdos que se pueden realizar en la llamada justicia consensuada, no es admisible que se cuestionen los aspectos de responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. Ello porque acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el incriminado acepta la imputación, se allana a los cargos o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales.

De ahí que tales allanamientos y pactos deban ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes, en acatamiento también de la seguridad jurídica, así como de los fines de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Así, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina y verifica que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía haya sido voluntario, libre y espontáneo, procede a aceptarlo, momento a partir del cual no es posible alguna retractación. Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-1195/ 05 al analizar el citado precepto destacó que por estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado del respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia. (CSJ AP4134-2016, 29 jun. 2016, rad.

N° 48.232). En este caso, si bien la terminación del proceso con fundamento en un preacuerdo no le impide a la parte 9 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ defendida controvertir el factor operacional de la pena privativa de la libertad impuesta, lo cierto es que el demandante de manera indebida hace extensiva su acusación contra la sentencia al aspecto atinente a la responsabilidad de su representando, alegando la existencia de dudas sobre la misma y reclamando fallo de sustitución con carácter absolutorio, para lo cual no le asiste interés jurídico, ya que aquella fue aceptada por su asistido de manera consciente, libre, voluntaria y debidamente informada.

En tal empeño, el casacionista considera que se encuentra amparado por el siguiente precedente de la Sala: (..) constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. En ese orden de ideas, la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien invoque a última hora un agravio con el fin de legitimarse en esta sede.

En otras palabras, si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación, como así también la Sala lo ha precisado en relación con el sistema penal acusatorio.

Igualmente, se ha sostenido que ese imperativo sólo está exceptuado frente a las siguientes hipótesis: 1.- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. 2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. 10 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ 3.- Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente. 4.- Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria.

La falta de interés para recurrir, para los eventos en que se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, partes e intervinientes, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente. (CSJ AP 23 ene. 2008, rad. N° 28.845). Empero, la situación de SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ no se ajusta al supuesto de hecho tratado por la Corte en el pronunciamiento transcrito en precedencia, ya que no tiene sentido exigir unidad temática entre la casación y la apelación - cuya ausencia apenas es presentida o anticipada por el togado, pero no le está siendo reprochada en esta providencia - cuando ninguno de los dos recursos puede versar sobre responsabilidad, por implicar ello una velada retractación de lo aceptado con conocimiento de causa.

Aun así, las circunstancias tampoco se amoldan a ninguna de las excepciones contempladas en dicho pronunciamiento. Por consiguiente, el censor carece de interés para discutir el aspecto concerniente a la responsabilidad penal, lo que, además, pretende hacer sin ajustarse a la técnica propia del recurso extraordinario, pues el único cargo que plantea dentro del marco de las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, es el referido a la decisión sobre prisión domiciliaria, cuyo desarrollo abandona abruptamente para referirse a la otra temática en comento. 11 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ 3.

En todo caso, lo cierto es que la demanda no cumple las mínimas exigencias de claridad, coherencia, precisión y fundamentación. Es contradictoria porque formula pretensiones excluyentes, al demandar, al mismo tiempo, fallo sustitutivo de carácter absolutorio y concesión de la prisión domiciliaria, cuando ésta, por ser un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, supone la condena del procesado.

La falta de claridad del recurrente en la expresión de las ideas hace necesario acudir al principio de caridad para tratar de entender sus planteamientos. Aduce que el tribunal desconoció los criterios que presiden la sana crítica a la hora de efectuar la valoración probatoria, pero no precisa sobre qué medio o medios de convicción recayó el yerro ni enuncia la regla de la experiencia que a su juicio debió ser aplicada, pues cuando aborda dicho aspecto lo que hace es referir una serie de circunstancias del caso, tales como: edad del paciente, lesión, manejo hospitalario, consecuencias, pronóstico, etc.

Tampoco hace esfuerzo argumentativo en orden a demostrar el equívoco, pues simplemente anota que es "evidente" y expone las que, a su juicio, serían mejores razones para que el sentenciado AGUDELO HERNÁNDEZ 12 k Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ cumpla la pena en su domicilio y no en un establecimiento penitenciario. En consecuencia, su planteamiento se queda en una mera discrepancia con el criterio del tribunal, que fundó su decisión en que la ley exige dictamen de médico oficial sobre la gravedad de la enfermedad y su incompatibilidad con la vida en reclusión formal, el cual brilla por su ausencia, advirtiendo el ad quem que él mismo aún puede ser obtenido para que el juez de ejecución de penas se pronuncie sobre la sustitución pretendida.

El libelo tampoco contiene una indicación, y menos una sustentación, de cuál es el fin que el recurrente persigue con la casación en el caso concreto y que hace necesaria la intervención de la Corte. 4. En resumen, conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus defectos con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). 13 Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. RIQUE MALO F ÁNDEZ Presidente °PlerniSo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA i CAYA JOSÉ LUIS BARCE O CAMACHO 14 NTONIO HERNÁNDEZ BARBÓS LUIS O ALBERTO CASTRO C EUG O FE RLIER 1 • PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Casación N°49.141 SILVIO AGUDELO HERNÁNDEZ LUIS GU LE SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015