Casación. 51362 Iván Manuel Orozco Mindiola FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP8298-2017 Radicación: 51362 Aprobado Acta N. 423 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Procede la Sala a estudiar si la demanda de casación promovida por la defensa de Manuel Orozco Mindiola, contra el fallo de 4 de agosto del año que trascurre, emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, revocatorio de la sentencia proferida por el Juzgado 27 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad que lo absolvió como autor del delito de inasistencia alimentaria, reúne los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación para ser admitida.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: La señora Gladys Perdomo Quiroga denunció a su ex esposo, Iván Manuel Orozco Quiroga Mindiola porque él, desde el mes de diciembre de 2010 y hasta el mes de marzo de 2013, se sustrajo injustificadamente de la obligación de suministrar alimentos a sus dos hijos menores de edad, I.D.O.P y J.M.O.P. ACTUACION PROCESAL 1.

El anterior recuento fáctico motivó que el 11 de marzo de 2015, la Fiscalía General de la Nación, ante el Juez 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, le formulara imputación como presunto autor del delito de inasistencia alimentaria, cargo que fue rechazado por Orozco Mindiola. No se impuso al procesado medida de aseguramiento. 2.

El escrito de acusación presentó el 29 de mayo siguiente y fue formulado el 18 de septiembre de 2015 en audiencia presidida por el Juez 27 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. 3. Culminado el juicio, la citada autoridad emitió fallo de primer grado de fecha 13 de octubre de 2016, sentencia en la que absolvió al acusado y en contra de la cual se alzó en apelación el representante de víctimas. 4.

El recurso vertical fue resuelto por el Tribunal Superior de Bogotá que en fallo de 4 de agosto de 2017, revocó la decisión del a quo, para en su lugar condenar a Iván Manuel Orozco Mindiola como autor del delito de inasistencia alimentaria, a consecuencia de lo cual le impuso la pena de 32 meses de prisión, sanción que fue sustituida por prisión domiciliaria. 5.

La sentencia de segundo grado fue recurrida en casación por la defensa del procesado, motivo por el que se ocupa la Sala de verificar las exigencias argumentativas necesarias para la admisión del libelo. LA DEMANDA Inicia el libelo con un resumen de los hechos, los antecedentes procesales y las sentencias de primera y segunda instancia. Frente a los cargos contra la sentencia de segundo grado, la demandante los presenta así: 1.

Al amparo de la causal segunda, la defensa propone la nulidad del trámite por desconocimiento del debido proceso por inobservancia de las formas propias del juicio, toda vez que estima que se le impartió un trámite incorrecto al recurso de apelación contra el fallo de primera instancia presentado por el representante de la víctima. Lo anterior habida cuenta que el Juzgado omitió registrar en el sistema de gestión la interposición del recurso y del traslado, estando en el deber de hacerlo de acuerdo con las directrices fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura, lo cual califica como una trasgresión al principio de publicidad; no obstante dichas actuaciones sí figuran en el expediente pero en dos constancias secretariales con fechas diferentes.

A lo anterior suma la recurrente que la sustentación del recurso se presentó en dos escritos radicados en fechas diferentes y que las copias entregadas al procesado, le fueron suministradas dos días después de vencido el traslado del recurso para los no apelantes. Una de estas irregularidades la plantea como sigue: La secretaria del despacho deja constancia del término de traslado a recurrente con fecha 14 de octubre de 2016 y en el mismo folio (205) deja constancia de traslado a los no recurrentes, con fecha de inicio 24 de octubre de 2016, pero como puede verse del orden del expediente, aún para la fecha y orden del cuaderno no se había presentado siquiera el escrito de sustentación de la apelante.

Critica la omisión del juzgador de segundo grado al no advertir las irregularidades descritas que impidieron a la defensa conocer el sustento de la apelación contra la sentencia absolutoria. Como petición respecto del primer reparo, solicita la recurrente que se decrete la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive de la lectura del fallo de primera instancia. 2.

El segundo reproche se postula por la vía de la causal primera con ocasión de la interpretación errónea del artículo 29 de la Constitución Política, artículo 6 de la Ley 906 de 2004 y artículo 233 del Código Penal. Acusa la sentencia de omitir argumentos encaminados a la demostración de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta, como de la culpabilidad del procesado.

Precisa que de haber sido correctamente interpretada la descripción típica del delito de inasistencia alimentaria, al confrontarla con la prueba allegada a juicio, la conclusión no podría ser otra que el procesado cumplió con su deber alimentario frente a sus hijos. Cita el aparte de la sentencia C-237 de 1997 para indicar que el acusado cumplió con su obligación, en la medida de sus posibilidades económicas y que si en algún momento se sustrajo de la misma, ello fue por causas justificadas a la luz de lo que por tal concepto ha desarrollado la jurisprudencia (CC ST, 502 de 1992, CSJ SP, 19, ene, 2006, rad. 21023).

Añade que la voluntad de Iván Manuel Orozco Mindiola de proveer alimentos a sus menores hijos, se evidencia con la solicitud para que se convocara a audiencia de conciliación con la madre de los niños, en orden a fijar la cuota alimentaria. Señala que el procesado gana un salario de $1.265.000, motivo por el que no se le puede exigir que contribuya con la mitad de la suma total a la que ascienden los gastos de los menores ($4.000.000), puesto que Orozco Mindiola tiene otro hijo también menor de edad.

Frente a este cargo concluye que el fallador incurrió en un error in iudicando puesto que al interpretar la norma que describe el delito de inasistencia alimentaria desconoció el principio de carga de la prueba, ya que no se atiende a lo probado por el Estado como ente acusador, sino que se dedica a desvirtuar la capacidad de cada una de las pruebas de la defensa y de lo no conveniente al encuadramiento típico que pretende, respecto de las pruebas de cargo. 3.

Otra de las censuras planteadas, se propone por la vía de la causal tercera de casación por el presunto desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas, ya que el Tribunal desconoce los testimonios que favorecen al acusado, concretamente el de la madre, Doris Mindiola, quien dio cuenta de cómo ella ha proveído alimentos a sus nietos, circunstancia que para la censora debe tenerse como cumplimiento de la obligación por parte del procesado, toda vez que la ley no prohíbe que los abuelos también asuman este compromiso, como sí equivocadamente lo comprendió el Tribunal, sustentándose en los artículos 260 y 411 del Código Civil, para indicar que los alimentos tienen que provenir de los ingresos del padre.

Nuevamente trae a colación la imposibilidad de que el acusado cumpla con una cuota alimentaria que supera ampliamente sus ingresos y que le impide responder por otro hijo que tiene. Agrega que no se tuvo en cuenta que el procesado adquirió con la madre de sus hijos – denunciante- un inmueble de habitación, el cual solo goza ésta junto con sus otros hijos producto de una unión anterior. 4.

Por último, alegando la configuración de la causal primera de casación, sostiene el censor que se dejó de aplicar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, dada la interpretación parcializada de las pruebas, con inversión de la carga de la prueba que de haberse apreciado en forma correcta, habrían hecho evidente la existencia de duda sobre el cumplimiento de la obligación alimentaria.

La solicitud común a los tres últimos cargos es que se case la sentencia para que se deje en firme el fallo absolutorio de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Resulta pertinente reafirmar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite y por lo mismo, no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia que se presume no solo acertada, sino también acorde en un todo con el ordenamiento jurídico.

Es por lo anterior que el quiebre de dicha presunción compete al demandante a través de la acreditación de cualquiera de las hipótesis que taxativamente ha fijado el legislador como causales para resquebrajar la sentencia, cada una de las cuales impone una serie de exigencias argumentativas que el recurrente está en deber de cumplir. 2. En el presente asunto se alegan cuatro cargos contra el fallo del Tribunal del Bogotá, uno por nulidad, otro por violación indirecta de la ley y dos por trasgresión directa de la norma sustancial. 2.1 Frente a la primera censura, cuya consecuencia sería la invalidación del proceso para rehacer el trámite, cabe recordar que la acreditación de una irregularidad con dicho efecto, tiene que hacerse con apego a los principios que regulan la declaratoria de las nulidades que imponen solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).

(CSJ AP, 17 jun 2015, rad.46309) La demandante no señala las razones por las que se pretermitió el trámite del recurso de apelación, mucho menos que a la defensa se le hubiese impedido hacer uso del traslado como no recurrente, por lo cual tenía que exponer las razones por las que la inconformidad de la apoderada de la víctima resultaba infundada y tenía que mantenerse la sentencia absolutoria.

En efecto, el fallo de primera instancia fue notificado en estrados en audiencia de 13 de octubre de 2016, momento en el que la apoderada de víctimas interpuso el recurso de apelación, frente al que la juez de conocimiento le informó a la parte recurrente que contaba con cinco días para sustentar la alzada, al igual que a la parte no impugnante, a la que comunicó que vencido los citados cinco días, contaba con el mismo lapso para hacer ejercicio de su facultad de pronunciarse sobre los temas propuestos por el opugnante.

Es decir, ninguna incidencia tiene la falla que reporta la recurrente acerca de que no se hizo registro de la apelación de la sentencia en el sistema de gestión o que existe una disonancia en la constancia secretarial que corrió los términos, dado que en cumplimiento de lo establecido en el procedimiento penal –Art. 179 C.C.P-, la sentencia fue comunicada en estrados en presencia de las partes y en esa oportunidad se interpuso el recurso con indicación por parte del juzgado sobre el término para apelantes y no apelantes.

En manera alguna para garantizar el debido proceso y la controversia de las decisiones judiciales, la norma procesal exige requisito adicional en torno al citado medio de impugnación, como si lo presenta la demandante en sustento de su pedido invalidatorio. Adicionalmente, el pronunciamiento del sujeto no recurrente no es un paso obligatorio para que tenga lugar el pronunciamiento del superior, como sí se predica de la sustentación por parte del apelante.

Es facultativo del no recurrente hacer uso del traslado que en tal condición le otorga la ley, la cual en forma alguna fue torpedeada en el trámite adelantado contra Orozco Mindiola, puesto que su defensa concurrió a la audiencia de lectura de fallo, motivo por el que pudo enterarse de la interposición de la apelación y que los motivos de la misma estaban consignados en un escrito aportado al expediente de los cinco días siguientes.

Tampoco es acertado soportar la necesidad de anular el proceso, en el hecho de que con posterioridad a que se venciera el término del no recurrente, le fueran entregadas al procesado las copias del proceso, toda vez que éste y su defensor estuvieron presentes durante todo el desarrollo del juicio, razón por la que eran ampliamente conocedores de las pruebas y del escrito de apelación el cual fue acopiado a la carpeta desde el 20 de octubre de 2016.

Como se observa, ninguna de las supuestas irregularidades de procedimiento denunciadas, comporta desconocimiento del trámite fijado por la ley en el proceso penal, ni se advierte que a la defensa se le hubiera impedido pronunciarse frente al escrito impugnatorio; además, esta es una facultad que de no ejercerse, mal podría ser causa para nulitar el trámite.

En ese orden, falta la demandante al principio de acreditación, ya que incumplió con demostrar la situación irregular y la generación del agravio para el procesado. A lo anterior se suma que fue la propia defensa quien pese a conocer la prueba y el desarrollo del juicio, así como el término con el que contaba para ejercer como no recurrente, decidió no hacerlo, por lo cual no puede ahora alegar una circunstancia generada por esta parte, como motivo nugatorio -principio de protección-. 2.

Ahora, respecto de los cargos de violación directa de la ley, ambos se encuentran incorrectamente planteados, toda vez que el recurrente expone un discurso dirigido a controvertir la apreciación de las pruebas y la declaración de los hechos acogida por el Tribunal. Evidencia de lo anterior la constituye afirmaciones como que la prueba es demostrativa de que el acusado cumplió con su obligación alimentaria, al tiempo que se sustrajo parcialmente de la misma por una causa justa.

Tales premisas además de presentarse por la vía inadecuada, resultan contradictorias, puesto que no es lógico señalar que el acusado no incurrió en el tipo penal al cumplir con los alimentos debidos a sus hijos, y a la vez que cometió el delito pero amparado por una situación exculpante. Valga recordar al demandante que la trasgresión directa de la ley, alude a un error de estricta aplicación del derecho en donde no tienen cabida discusiones en torno a la estimación de la situación de hecho que regula la norma, que se alega, ha sido indebidamente seleccionada, incorrectamente interpretada, o excluida a pesar de ser la llamada a regular la situación. Sobre los vicios mencionados, cada uno comporta supuestos diferentes, motivo por el que el casacionista tiene que precisar cuál de ellos se configura, aceptando en un todo la realidad fáctica avalada por el fallador de segundo grado y en esa medida su discurso ha de encaminarse a acreditar cualquiera de los siguientes errores de derecho: (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama, o ignora la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) aplicación indebida, la cual se origina cuando el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, falla al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; y (iii) interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla, puesto que le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

La demanda presentada por la defensa de Orozco Mindiola se aparta por completo de los requisitos de sustentación propios de la violación directa, al controvertir aspectos como la tipicidad objetiva y subjetiva del delito, cuando sostiene que el acusado carece de capacidad económica para cumplir con una cuota alimentaria en el monto que se le exige, particularidades que corresponden proponerse por el camino de la causal tercera, acreditando que debido a la incursión del Tribunal en la estimación de las pruebas, arribó a la errada conclusión acerca de que el acusado incumplió injustificadamente su compromiso alimentario, porque contaba con la capacidad económica para hacerlo.

Ahora si la queja se concreta en la carencia de argumentos demostrativos de los elementos del delito, ésta corresponde a una posible falta de motivación de la sentencia, la cual se propone por la senda de la causal segunda de nulidad. 3. Justamente, el planteamiento que expone la censora en el último reparo y que postula como la violación indirecta de la norma sustancial, tiene que ver con la supuesta falta de apreciación de algunos medios de convicción que resultan favorables a los intereses del acusado.

Un error de esa naturaleza corresponde a un vicio de hecho por falso juicio de existencia por omisión, en el que corresponde al demandante demostrar que la prueba fue correctamente incorporada con todos los requisitos de legalidad y licitud, no obstante ello, el fallador decide apreciarla, pese a que resultaba trascendente para definir el asunto.

Dicha carga argumentativa es del todo pretermitida por la defensa del acusado, ya que ni siquiera señala en qué clase de error, si de hecho o de derecho, incursionó el Tribunal, tampoco la forma de violación, a saber, falso juicio de existencia, identidad, raciocinio, convicción o legalidad, puesto que se limita a exponer su particular forma de apreciar la situación, criterio según el cual, el hecho de que la abuela materna ocasionalmente proveyera de algunos bienes consumibles a sus nietos, comporta el cumplimiento de la obligación civil por parte del procesado, ante su falta de ingresos para satisfacer él directamente la obligación. Además falta al principio de corrección material que entre otros guía el recurso extraordinario, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal[footnoteRef:1], ya que no es cierto que el ad quem hubiera dejado de valorar probanzas favorables al acusado, solo que no les dio el alcance pretendido por la defensa. [1: Cfr. CSJ AP, 2 may. 2012, rad. 26846] El Tribunal se refirió en forma expresa al testimonio de Doris Mindiola, quien señaló que enviaba desde Valledupar a los hijos del procesado –nietos de ésta- juguetes y mercado; sin embargo frente a tal aserto, se consideró en la sentencia de segundo grado que la obligación alimentaria no estaba a cargo de la abuela, sino del procesado por contar éste con capacidad física y económica para cumplirla, conclusión con la que el recurrente muestra su desacuerdo, el cual no se funda en alguno de los vicios de estimación probatoria demandables en casación, sino en su propio criterio.

Es con base en esa percepción que la demandante soporta la existencia de duda probatoria, cuestión que además de postularse por la vía incorrecta –violación directa-, se funda en la inversión de la carga de prueba y en la falta de acreditación de los elementos del delito de inasistencia alimentaria. Empero, el recurrente no pone de presente las razones por las cuales emerge el estado de duda que menciona, ni confronta esos motivos con la argumentación del Tribunal, en orden a hacer palmario la insuficiencia de los mismos para tener por acreditada la incursión del procesado en el delito de inasistencia alimentaria y que la Sala no advierte.

Lo anterior habida cuenta que el Tribunal adujo como razones probatorias para condenar al acusado, el hecho de que durante el lapso en el que se abstuvo de dar alimentos a sus hijos menores, se probó que contaba con ingresos como trabajador dependiente, así como que las pruebas que aportó para acreditar el suministro de diversos bienes a sus descendientes, correspondían a fechas y periodos distintos a aquel indicado por la Fiscalía como momento de sustracción al deber alimentario.

Por último, adujo el ad quem, que la abuela paterna asistiera ocasionalmente las necesidades de sus nietos, no relevaba a Orozco Mindiola de apoyar a sus hijos no solo con comida, sino con el suministro de una suma de dinero para solventar los gastos de los dos niños, uno de los cuales requiere asistencia médica especializada. Son claros los desatinos en la presentación y acreditación de los cuatro cargos que se postulan contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, motivo por el que la demanda de casación será inadmitida.

De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de Iván Manuel Orozco Mindiola. Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16