49015(30-11-16) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERN NDEZ Magistrado ponente AP8267-2016 Radicación n° 49015. Aprobado acta No. 387. Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación por el apoderado judicial del tercero civilmente responsable, Colegio Infantil Santa María Goretti, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca el 10 de agosto de 2016, cuya lectura se realizó al día siguiente, mediante la cual confirmó 1 Casación sistema acusatorio No. 4901 Julián Hipólito Mora Rey la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá el 10 de mayo del mismo ario, al término del trámite del incidente de reparación integral que condenó, tanto al impugnante como al sentenciado penalmente, Julián Hipólito Mora Reyes, al pago solidario de perjuicios.

HECHOS En la sentencia de primera instancia fueron resumidos de la siguiente manera: Según denuncia formulada por ELMER BECERRA VARGAS el 12 noviembre de 2008 ante la Unidad Investigativa del C.T.I. Chía, su hija G.M.B.J., había sido víctima de actos sexuales en el Colegio Santa María Goretti de Cajicá, por parte del profesor de educación fisica JULIÁN HIPÓLITO MORA REYES, hechos que venían sucediendo desde agosto de 2008; la menor le habría contado a su padre que el docente la encerraba en una caseta, le bajaba la ropa interior y le tocaba los genitales.

La menor G.M.B.J contó igualmente lo sucedido a la docente de inglés FRANCY LILIANA PÉREZ SEPÚLVEDA, quien acudió a la Comisaría de Familia de Chía en compañía de PATRICIA MUNAR Coordinadora General Académica de la institución educativa. Igualmente obra la denuncia presentada por DANIEL ORLANDO FUQUENE ALARCÓN, el 14 de noviembre de 2008, ante el C.T.I. de Chía, quien indicó que su hija L.N.F.R., les comentó a él y su progenitora que el profesor de educación física JULIÁN HIPÓLITO MORA REYES le tocaba el pecho por encima de la ropa.

Igualmente acorde con la denuncia formulada el 12 de noviembre de 2008, ante el C.T.I. de Chía, por la señora 2 Casación sistema acusatorio No. 49015 Julián Hipólito Mora Rey LUISA FERNANDA CUERVO GUTIÉRREZ, quien indicó que su menor hija A.C.H.C., le comentó que el profesor de educación fisica JULIAN HIPÓLITO MORA REYES la llevaba a una caseta y le colocaba el pene en la cola.

Finalmente, obra la denuncia presentada el 16 de febrero de 2009, por la señora MARÍA ANA TILDE BLANCO MORATO, ante el C.T.I. de Chía, quien indicó que su menor hija D.D.R.B. le contó que el profesor de educación física JULIAN HIPÓLITO MORA REYES en varias ocasiones la llevaba a la sala de cine o a una caseta ubicada dentro del colegio, le bajaba los pantalones y le colocaba el pene en la vagina, luego él se limpiaba con papel higiénico.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Mediante sentencia del 25 de julio de 2012, el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, con Funciones de Conocimiento, declaró al señor Julián Hipólito Mora Reyes autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 arios agravado en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en el artículo 209 y 211 del Código Penal, del que fueron víctimas las cuatro niñas, imponiéndole la pena principal de 20 arios de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al tiempo que le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la sanción penal, así como la reclusión domiciliaria'. 1 Folios 1 a 31 carpeta. 3 Casación sistema acusatorio No. 4901 Julián Hipólito Mora Reye El fallo fue recurrido por la defensa y ratificado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca el 26 de noviembre siguiente. 2.

Mediante escrito del 19 de diciembre de 2012 el apoderado de las víctimas postuló se iniciara el incidente de reparación integral de que tratan los artículos 102 a 108 de la Ley 906 del 20042. 3. Luego de adelantado el trámite respectivo, el a-quo emitió fallo adiado 10 de mayo de 2016, condenando a Julián Hipólito Mora Reyes y, en forma solidaria al Colegio Infantil Santa María Goretti como tercero civilmente responsable, al pago de la suma equivalente a 100 S.M.L.M.V. para cada una de las menores G.M.B.J., A.C.H.C., L.N.F.R. y D.D.R.B., por concepto de perjuicios morales subjetivados3. 4.

Impugnada tal determinación por el representante de la institución educativa, fue reformada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 10 de agosto hogaño, en lectura que se llevó a cabo al día siguiente, en este sentido: «REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, en punto a la condena en perjuicios morales subjetivados impuesta a favor de G.M.B.J., y MODIFICARLA respecto de las menores L.N.F.R. y A.C.H.C., la cual se fija en 50 S.M.L.M.V., para cada una de ellas, permanece 2 Folio 32 carpeta. 3 Folios 186 y ss. carpeta. 4 Casación sistema acusatorio No. 49015 Julián Hipólito Mora Rey incólume lo relacionado con D.D.R.B., al no haber sido cuestionado. ».

LA DEMANDA Sin invocar causal alguna de procedencia del recurso de casación, el apoderado del Colegio Infantil Santa María Goretti dijo presentar la demanda porque la sentencia de segunda instancia recurrida fue dictada en clara violación de la ley sustancia y procesal. Indicó que el motivo de su inconformidad yace en el «hecho de que no es posible proferir condena contra el establecimiento educativo que represento, como quiera que el Colegio María Goretti es un establecimiento de educación preescolar y básica primaria que no cuenta con personería jurídica y, por lo mismo, no podía válidamente ser llamado ajuicio (sic), como equivocadamente lo pretendieron los señores apoderados de las presuntas víctimas».

Dijo que la institución, efectivamente, cuenta con licencia de funcionamiento expedida por la Secretaría de Educación Departamental, pero tal autorización no le otorga al plantel la calidad de sujeto de derecho en estricto sentido, con capacidad para comprometerse civilmente y contraer obligaciones, ni mucho menos para comparecer a juicio, puesto que solo se erige en un permiso para la 4 Folios 12 y ss. cuaderno tribunal. 44,9 Casación sistema acusatorio No. 4901 Julián Hipólito Mora Re prestación del servicio público educativo a niños y jóvenes.

Además, el rector no representa legalmente al instituto, ya que éste, por sí mismo, carece de personería sustantiva. En ese sentido, con apoyo en una providencia del Consejo de Estado, consideró que no era posible proferir sentencia de mérito contra el colegio que defiende, ya que no es persona jurídica con capacidad para ser parte y tampoco para comparecer al proceso, requisito que no podía haberse cumplido con la copia de la licencia de funcionamiento expedida por la entidad territorial donde aquél tiene su sede, presentada por su rectora ante el despacho de primer grado.

En consecuencia, solicitó casar el fallo impugnado y «revocar la [decisión] de primera instancia para dictar sentencia inhibitoria». CONSIDERACIONES 1. El artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a través del cual se consagran los motivos que hacen procedente el recurso extraordinario de casación, refiere, en su numeral 4°, que «cuando la sentencia tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales 6 Casación sistema acusatorio No. 490 Julián Hipólito Mora Re. y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil».

Teniendo en cuenta que el recurso de casación fue interpuesto por el apoderado del tercero civilmente responsable el pasado 19 de agosto, debe acudirse, para los efectos a que se refiere aquélla norma penal, al Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012- y no al Código de Procedimiento Civil anterior -Decreto 1400 de 1970-, (i) porque se encuentra vigente en forma integral a partir del 1° de enero de 2016, en virtud del Acuerdo PSAA15-10392 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa5; y (ii) debido a que en el numeral 5° de su artículo 625 prevé que «los recursos.., se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron.»6, con miras a establecer su aplicabilidad. 2.

En ese sentido, son dos las variables que se observan en el libelo, cuya confluencia deja en entredicho la aptitud formal del mismo para darle paso a su estudio estricto: de un lado, el impugnante carece de interés jurídico para recurrir en casación; y de otro, la única censura propuesta evidencia desatinos de adecuada fundamentación en su desarrollo, según pasa a explicarse. 5Acuerdo PSAA15-10392.

Artículo 1°: "El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1° de enero del año 2016, íntegramente". 6 Sobre la vigencia y aplicación del Código General del Proceso ver, entre otras, CSJ AC3348-2016, rad. 11001-02-03-000-2016-01177-00; CSJ AC1262-2016, rad. 11001-31-10- 001-1995-00229-01;

CSJ AC4638-2016, rad. 11001-02-03-000-2016-00465-00. 7 Casación sistema acusatorio No. 49015 Julián Hipólito Mora Reye En efecto, en el único cargo propuesto se alega la violación de la ley sustancial, con la pretensión de que se case la sentencia recurrida y se absuelva al Colegio Infantil Santa María Goretti de pagar los perjuicios morales tasados a favor de las niñas L.N.F.R. y A.C.H.C. en una suma de dinero equivalente a 50 S.M.L.M.V., para cada una, y de 100 S.M.L.M.V. para la menor D.D.R.B., valores fijados por el juez a-quo y ajustados por el tribunal.

El artículo 338 del estatuto procedimental civil antes citado, corregido por el artículo 6° del Decreto 1736 de 2012, contempla que hay lugar a la casación «cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea superior a un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1000 smlmv).» La Corte ha señalado de forma reiterada que la cuantía se establece por el valor del salario mínimo legal para la fecha en la cual es dictado el fallo de segundo grado, habida cuenta que es en tal momento en el que se concreta la afectación patrimonial (CSJ AP, el 15 jul. 2003, rad. 18934;

CSJ AP, 20 feb. 2008, rad. 28785 y CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 35672; AP7345-2015, rad. 46405; AP5662-2015, rad. 45958; entre otras). De lo anterior se sigue, que los montos a los que fue condenado el recurrente por concepto de perjuicios - morales- en relación con cada una de las menores víctimas 8 Casación sistema acusatorio No. 490 Julián Hipólito Mora Rey del delito (50 S.M.L.M.V. individuales para dos de ellas y 100 S.M.L.M.V. para la restante), no superan los 1000 salarios mínimos legales mensuales de que trata el artículo 338 del Código General del Proceso, aún siendo remplazados por su equivalente en pesos para el 2016, esto es, por la suma de $689.455 establecida por el Decreto 2552 de 2015, teniendo en cuenta que fue en el ario que transcurre que se profirió la sentencia de segunda instancia --referente para establecer el valor del salario mínimo legal que lo habrá de sustituir-, y se interpuso el recurso de casación -acto determinante para la escogencia de la norma procedimental aplicable al caso-.

En ese orden, sin dificultad advierte la Sala que el demandante en su calidad de tercero civilmente responsable, carece de interés para recurrir en casación por razón de no concurrir la cuantía necesaria en punto de la resolución desfavorable, situación que per se conduce a la inadmisión de la demanda. Además, tampoco se observa que al momento de interponerse la alzada se hubiese propuesto un reparo similar al que ahora sustenta el libelo.

En ella, el recurrente se refirió a otros aspectos tales como la supuesta caducidad de la acción reparadora; la falta de poder de los representantes judiciales de las demandantes para accionar en contra del colegio; la violación al debido proceso de éste por impedírsele la introducción de un documento como 9 Casación sistema acusatorio No. 4901 Julián Hipólito Mora Rey prueba; y la indebida valoración de los elementos de juicio aducidos para fijar los montos de la condena.

Omisión que también anula el interés jurídico del accionante para recurrir, dada la falta de unidad temática, según la cual, la demanda de casación debe guardar coherencia con los asuntos que fueron objeto de la apelación, pues sólo de esa manera se habilita al ad- quem para emitir un pronunciamiento sobre determinado asunto, de modo que la falta de identidad de las pretensiones del recurso de apelación con las del escrito introductorio, imposibilita atribuir un error respecto de un tema que no fue formulado en la alzada ni planteado a la segunda instancia (CSJ AP, 18 Abr. 2012, rad. 36608;

CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145). Por otra parte, los motivos por los cuales se invoca en ese asunto la intervención de la Sala, no encuentran soporte claro en la legislación procesal civil. En efecto, de antemano se colige tal indefinición al ampararse el reproche en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pese a que ese precepto, de acuerdo con lo transcrito, remite de modo inexorable para la presentación del recurso extraordinario a las causales del artículo 336 de aquella codificación. Estos dislates, por sí mismos, son suficientes para rechazar la demanda, no obstante, también se advierte que carece de una argumentación idónea que conduzca a lo Casación sistema acusatorio No. 4901 Julián Hipólito Mora Rey colegir la hipotética presencia de un vicio con la capacidad de infirmar la legalidad de la condena económica efectuada.

Lo anterior, considerando que la casación está concebida como un medio de control constitucional y legal sometida a postulados lógicos que, por su carácter rogado, exigen la acreditación de un error trascendente por vía de una metodología dialéctica y concreta. Es decir, en lugar de acudir a un escrito de libre formato, debe el recurrente evidenciar el yerro que invoca bajo los presupuestos conceptuales de la causal en que ampara su reclamo sin que sea dable a la Corte por regla general, en virtud del principio de limitación, corregir o subsanar las falencias de la demanda.

Esta ha de tener una sustentación suficiente, que no puede reducirse a la simple divergencia de pareceres con respecto a la decisión de segunda instancia, en tanto en ese escenario esta última prevalece por la presunción de acierto y legalidad que la cobija. Sostiene el demandante que el tribunal incurrió en la vulneración de la norma sustancial, pero omite señalar la causal por la cual procede, el sentido lógico de la violación, y los preceptos sobre los que recae el yerro que, entiende, cometido.

Solo relaciona su queja con la supuestamente inadvertida carencia de personería jurídica de su representada para ser sujeto de obligaciones y parte en un proceso -vitium in iudicando -, que, entendería la Sala, como vicio, eventualmente, susceptible de corrección por la 11 Casación sistema acusatorio No. 49015 Julián Hipólito Mora Reye causal la del artículo 336 citado (violación directa de una norma jurídica sustancial), sin mencionarlo expresamente.

Conviene recordar que cuando se acude a la senda de la trasgresión directa de la ley sustancial, no caben disquisiciones en torno a los hechos y a las pruebas de la manera como fueron declarados los primeros y valoradas estas últimas en el fallo confutado, por lo que el libelista debe centrar su discurso en acreditar un error en la aplicación del derecho (CSJ AP, 9 may. 2012, rad. 37987;

CSJ AP, 10 jul. 2013, rad. 41411; y, CSJ AP, 11 dic. 2013, rad 42737; entre otras). En esa medida, su labor deberá estar orientada a evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto —aplicación indebida—, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal —falta de aplicación o exclusión evidente— o, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos contrarios a su real contenido —interpretación errónea—.

En el cargo que se analiza, el casacionista alega una aparente inexistencia de la demandada -su apadrinada-, como razón de su oposición al fallo emitido en su contra. Sin embargo, según se indicó, guarda silencio acerca del sentido de la violación en que supuestamente incurrió el 12 Casación sistema acusatorio No. 4901 Julián Hipólito Mora Reye tribunal, valga decir, si tal quebranto se produjo por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de una norma, lo que a su vez determinó que no ajustara su discurso a las particularidades que impone cada uno de tales vicios en orden a su acreditación, de acuerdo a las reglas interpretativas desarrolladas por la jurisprudencia. Si bien anuncia que el error del ad-quem consistió en condenar al colegio pese a su inexistencia jurídica, el demandante no señaló qué norma, en concreto, del trámite incidental regulado por la Ley 906 de 2004 o del Código General del Proceso, es la que impide que la personería de la entidad escolar que defiende pudiera acreditarse con el certificado visible a folio 118 de la carpeta, en el que la Gobernación de Cundinarnarca informa de la autorización que le fue otorgada para prestar el servicio de educación y que la señora Luz Adriana Berrio Guzmán es su rectora y representante legal; o que esos aspectos deben acreditarse con otros documentos en específico.

Tampoco precisó el recurrente cual fue la regla escogida por los jueces de instancias para dar por acreditado ese tema y sobre la cual se estructuró el yerro denunciado. Y es que la regulación del incidente de reparación integral que contiene la Ley 906 de 2004, tampoco contribuye a sus propósitos, pues las únicas condiciones que la normatividad establece para que la sentencia surta 13 Casación sistema acusatorio No. 490 Julián Hipólito Mora Reye efectos en relación con los terceros civilmente responsables, es que su presencia sea demandada por las víctimas o sus apoderados en la audiencia de apertura del trámite del incidente, y que sean debidamente citadas para que comparezcan (artículos 102 y 107), presupuestos que se cumplieron a cabalidad en este asunto.

Además, haciendo abstracción de estas falencias, el reproche de todas formas no consulta el substrato de la infracción que parece invocar, por cuanto las instancias en sus proveídos, que constituyen una unidad jurídica inescindible, dieron amplia cuenta con argumentos propios y de la jurisprudencia, de las razones por las cuales el Colegio Infantil Santa María Goretti resultaba tercero civilmente responsable de los perjuicios ocasionados a las niñas por los vejámenes sexuales a los que las sometió un docente adscrito a esa institución: De igual forma, sobre la responsabilidad de los establecimientos educativos en calidad de terceros civilmente responsables, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha precisado: " La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.

Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de 14 Casación sistema acusatorio No. 4901 Julián Hipólito Mora Re vigilancia en el momento preciso de la realización del daño-. La obligación de vigilancia;...comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos " ( ) En esta oportunidad la Sala reitera -porque ya lo ha sostenido- que sobre las instituciones educativas recae la responsabilidad por los daños que sus alumnos sufran u ocasionen a terceros cuando se encuentran bajo la tutela de las directivas y docentes del establecimiento educativo, bien sea en sus propias instalaciones o por fuera de las mismas; pero al mismo tiempo se considera necesario resaltar que la justificación para la existencia de esta responsabilidad se halla en el hecho de que en los establecimientos educativos escolares, normalmente se forman y educan personas menores de edad -como en este caso- quienes por esta sola circunstancia se encuentran expuestas a muchos riesgos, toda vez que carecen de la madurez y buen criterio necesarios para regir sus actos y, en consecuencia, pueden incurrir en actuaciones temerarias, imprudentes, de las que se pueden derivar daños para sí mismos o para terceros; es por eso que el artículo 2347 del Código Civil establece que " los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado ( )", situación que sólo puede predicarse, precisamente, de quienes efectivamente requieran de ese cuidado ".

(Negrillas del texto) Por consiguiente, se reitera, el simple antagonismo con esta postura es insuficiente para catalogarla equívoca y, sobre todo, porque tales conclusiones no obedecen al capricho sino a la hermenéutica que rige el tema, edificada a partir de un estudio ponderado de las instituciones jurídicas llamadas a la resolución de asuntos de este raigambre y con apoyo en el ordenamiento jurídico. 15 Casación sistema acusatorio No. 4901 Julián Hipólito Mora Rey En síntesis, el censor mediante un escrito de libre confección hace abstracción de los postulados que demarcaban la presentación de su caso, disiente de la declaración de justicia emitida por la judicatura con opiniones subjetivas circunscritas a la mera discrepancia de criterios y asume que la Corte es una instancia adicional o un cuerpo consultivo, a cargo de zanjar tal disparidad.

Con este proceder desconoce el carácter rogado de la casación y el deber de adecuada fundamentación, que no se satisface con un precario o largo discurso, sino con la clara y precisa demostración de errores trascendentes que socaven la legalidad de la decisión atacada bajo la égida de premisas responsables con ese propósito, cuestión que no obedece a la inflexibilidad de la jurisprudencia sino a la naturaleza que orienta el recurso extraordinario. 3.

Conforme se había anunciado al inicio de las consideraciones, la demanda será inadmitida, además, porque no se avizora la necesidad de superar los defectos del libelo o percibirse de su contexto que se requiera de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4. Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322. 16 JOSÉ LUIS BAR Casación sistema acusatorio No. 49015 Julián Hipólito Mora Reye En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del Colegio Infantil Santa María Goretti, por su apoderado.

Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. GUSTAVO RIQUE MALO FE ANDEZ PERMISO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA 17 j i\1111.'„liiro Casación sistema acusatorio No. 49015 Julián Hipólito Mora Re LU ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA LJÉIR LUIS GU LE SALAZAR ' Nubia Yolanda Nova García Secretaria FERNANDO ALBERTG CASTRO CABALLERO EUGENIO F ANDEZ ARLIER 18 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018