AP826-2018(52194) — Corte Suprema

AP826-2018(52194)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Ley 1407 de 2010

De qué trata

Tema: JUSTICIA PENAL MILITAR - Impedimento: competencia de la Corte, Ley 1407 de 2010 Tesis: «Sea lo primero precisar que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el asunto sometido a consideración, conforme lo previsto en los artículos 199, numeral 5º y 242 del Código Penal Militar -Ley 1407 de 2010-, normas que le asignan y regulan la función de decidir sobre la manifestación de impedimento que proviene de los Magistrados del Tribunal Superior Militar». IMPEDIMENTO - Finalidad: principio de imparcialidad Tesis: «[…] que el instituto de los impedimentos y las recusaciones, fue establecido constitucional y legalmente con el fin de salvaguardar el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. La prerrogativa del “juez imparcial” estipulado en el canon 29 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que ante la presencia de partes, de suyo parciales, se exige un tercero neutral, principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales. Para el caso de la jurisdicción penal militar, esa figura está contemplada en los preceptos 231 y subsiguientes de la Ley Penal Castrense y se convierte en garantía fundamental de los sujetos que en él intervienen. Con el propósito de cumplir el referido postulado se erige el mecanismo del impedimento y la recusación, en virtud del cual, el funcionario judicial se debe separar del conocimiento de aquellos asuntos en donde, por estar comprometido su criterio por alguna de las causales previamente establecidas por el legislador, se desdibuja el fin de la recta administración de justicia. En esa medida, su finalidad no es otra que la de garantizar, tanto a los asociados en general, como a los sujetos con legítimo interés en un asunto, que la autoridad jurisdiccional llamada a resolver el conflicto jurídico, sea ajena a cualquier inclinación distinta a la de impartir justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alterados por circunstancias externas al proceso». IMPEDIMENTO - Principio de taxatividad Tesis: «[…] en esta materia rige el principio de taxatividad, según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación, aquel que de manera expresa esté señalado en la ley; por tanto, a los jueces les está vedado apartarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales, mientras que a los sujetos procesales no les está permitido escoger el juzgador a su arbitrio, de modo que las causas que dan lugar a separar del conocimiento a un funcionario, no pueden deducirse por similitud, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía en punto de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez». IMPEDIMENTO - Acto voluntario, oficioso y obligatorio Tesis: «[…] la manifestación de impedimento debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la convergencia de alguna de las causales que de modo taxativo contempla la ley para negarse a conocer de un caso determinado y, por lo mismo, estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe, ya que el instituto no puede servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, de la obligación de decidir (CSJ AP, 07 may. 2002, rad. 19328; AP, 9 ag. 2011, rad. 37128 y SP10580-2016, 27 jul. 2016, rad. 44073)». IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso Tesis: «Al descender al caso concreto, el Magistrado del Tribunal Superior Militar, TC. Wilson Figueroa Gómez, invoca el numeral 4º del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010, que consagra como causal de impedimento “que el funcionario judicial […] haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. Esta Sala, en punto de la jurisdicción ordinaria -pero perfectamente aplicable a la especializada foral-, de manera reiterada ha tenido la ocasión de precisar el contenido y alcance de la causal en comento (v.gr. CSJ AP7717-2016, 9 nov. 2016, rad. 34282A y AP4552-2017, 17 jul. 2017, rad. 49342), […] […] Examinada la manifestación expresada por el Magistrado TC. Wilson Figueroa Gómez, observa la Corte que en el presente caso se presentan las condiciones para declarar fundado el impedimento propuesto. […] Es claro para la Corte que en la determinación de febrero de 2017, la cual negó el cambio de radicación de la indagación preliminar n.º […], el integrante del Tribunal Superior Militar, el mismo que ahora invoca la circunstancia impeditiva del artículo 231, numeral 4º del Código Penal Militar, hizo juicios de valor relacionados con la dudosa competencia de la justicia especializada castrense, en los hechos denunciados por HYGA. Tales argumentos, además, respaldaron el proveído del juez instructor en marzo del mismo año, y sirven como fundamento de uno de los hechos de la demanda de constitución de parte civil dentro de esta nueva investigación. Así las cosas, no cabe duda de que la decisión del Juez 121 de Instrucción Penal Militar de remitir el asunto a la justicia ordinaria, se basó en lo expresado por el Tribunal Superior Militar, a través del Magistrado Ponente TC. Wilson Figueroa Gómez. Por ello, sería “un verdadero contrasentido que quien ilustró al juez de instrucción sobre un particular asunto, sea ahora quien le juzgue por haber acogido la observación”, como atrás se dijera al exponer los motivos de impedimento, además, por la potísima razón que, eventualmente, también el togado de la Corporación podría llegar a ser sujeto de reproche penal, si es que se considera que tal actuación judicial se ajusta a la configuración de una conducta punible. Así las cosas, en aras de garantizar el derecho a un juez imparcial, se declarará fundado el impedimento y se ordenará, en cumplimiento de lo previsto en el inciso final del artículo 201 de la Ley 1407 de 2010, la recomposición de la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impedimento n.º 52194 Efrén Duque Londoño EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP826-2018 Radicación n.° 52194 Acta 65 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) I. ASUNTO Se pronuncia la Corte en torno al impedimento presentado por el TC. Wilson Figueroa Gómez, Magistrado integrante de la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, para conocer de las diligencias preliminares que se adelantan en contra del Mayor Efrén Duque Londoño. II.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Haiver Yesid González Arango, funcionario no uniformado de la Fuerza Aérea Colombiana, en el mes de octubre de 2015 formuló denuncia en adversidad del TC. John Fredy Hernández Bernal, por las presuntas conductas punibles de injuria, calumnia, falsa denuncia y falso testimonio, indagación preliminar que correspondió al Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar a cargo del Mayor Efrén Duque Londoño. 1.1 En septiembre de 2016 el querellante, aduciendo falta de garantías procesales, solicitó el cambio de radicación de la indagación, petición que no fue atendida por el funcionario instructor en consideración a que, para la fecha, aquél no ostentaba la calidad de sujeto procesal. 1.2 El Procurador 376 Judicial Penal I de Bogotá, en enero de 2017, hizo idéntica solicitud, requiriendo, además, la adopción de medidas para la protección del denunciante. 1.3 La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar, mediante providencia de fecha 21 de febrero siguiente –radicación n.º 158643-064-XIV-122-FAC– resolvió negar la aludida deprecación, fallo que además recomendó analizar la competencia de la jurisdicción especializada en los hechos denunciados. 1.4 El 9 de marzo de igual anualidad, el mencionado Juzgado 121 consideró que la competencia para investigar los delitos denunciados residía en la justicia ordinaria, razón por la cual ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía General de la Nación. 2.

En virtud a la anterior actuación, esta vez ante el Tribunal Superior Militar, el mismo González Arango formuló denuncia en contra del Mayor Efrén Duque Londoño, Juez 121 de Instrucción Penal Militar, por los delitos de prevaricato activo y omisivo. 2.1 Las diligencias, en un principio, correspondieron a la Magistrada BG. María Paulina Leguizamón Zárate, quien ordenó la apertura de indagación preliminar, conforme lo dispuesto por el artículo 451 de la Ley Penal Castrense. 2.2 El 10 de octubre de 2017, el querellante, a través de apoderado judicial, presentó demanda de constitución de parte civil, la que debía ser objeto de pronunciamiento por aquella togada, sin embargo, al día siguiente se produjo su retiro de la Corporación. 2.3 Efectuado reparto extraordinario de la indagación el día 4 de diciembre siguiente, la misma correspondió al TC.

Wilson Figueroa Gómez, Magistrado integrante de la Segunda Sala de Decisión, quien, al amparo de la causal contenida en el numeral 4º del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010, manifestó su impedimento para adelantarla. 2.3.1 Lo fundó en que, como ponente, fue uno de los integrantes del Tribunal Superior Militar que suscribió la decisión del 21 de febrero de 2017 en la que se resolvió el cambio de radicación, pronunciamiento n.º 158643-064-XIV-122-FAC, dentro de la investigación adelantada por el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar. 2.3.2 Agregó que, en esa providencia se advirtió al funcionario instructor sobre la necesidad de verificar la competencia de la jurisdicción especializada en el asunto particular, dado que los delitos denunciados no permitían avizorar la posibilidad de cumplir con los elementos subjetivo y funcional que demandaba la aplicación del fuero penal militar, «sugerencia» que acogió el juez. 2.3.3 Por tal razón, afirma que su imparcialidad y ponderación en la labor de administrar justicia, se encuentran comprometidas y solicita se le excluya del conocimiento de las presentes diligencias. 2.4 En consecuencia de lo anterior, ordenó el envío del expediente a esta Colegiatura, para que dirima de plano la cuestión. III.

CONSIDERACIONES 1. Sea lo primero precisar que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el asunto sometido a consideración, conforme lo previsto en los artículos 199, numeral 5º y 242 del Código Penal Militar –Ley 1407 de 2010–, normas que le asignan y regulan la función de decidir sobre la manifestación de impedimento que proviene de los Magistrados del Tribunal Superior Militar. 2.

Imperioso resulta señalar que el instituto de los impedimentos y las recusaciones, fue establecido constitucional y legalmente con el fin de salvaguardar el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. 2.1 La prerrogativa del «juez imparcial» estipulado en el canon 29 de la Constitución Política, se ha concebido como componente esencial del debido proceso, toda vez que ante la presencia de partes, de suyo parciales, se exige un tercero neutral, principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales. 2.1.1 Para el caso de la jurisdicción penal militar, esa figura está contemplada en los preceptos 231 y subsiguientes de la Ley Penal Castrense y se convierte en garantía fundamental de los sujetos que en él intervienen. 2.2 Con el propósito de cumplir el referido postulado se erige el mecanismo del impedimento y la recusación, en virtud del cual, el funcionario judicial se debe separar del conocimiento de aquellos asuntos en donde, por estar comprometido su criterio por alguna de las causales previamente establecidas por el legislador, se desdibuja el fin de la recta administración de justicia. 2.3 En esa medida, su finalidad no es otra que la de garantizar, tanto a los asociados en general, como a los sujetos con legítimo interés en un asunto, que la autoridad jurisdiccional llamada a resolver el conflicto jurídico, sea ajena a cualquier inclinación distinta a la de impartir justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alterados por circunstancias externas al proceso. 2.4 Valga anotar que en esta materia rige el principio de taxatividad, según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación, aquel que de manera expresa esté señalado en la ley; por tanto, a los jueces les está vedado apartarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales, mientras que a los sujetos procesales no les está permitido escoger el juzgador a su arbitrio, de modo que las causas que dan lugar a separar del conocimiento a un funcionario, no pueden deducirse por similitud, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía en punto de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez. 2.5 Por consiguiente, la manifestación de impedimento debe ser un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la convergencia de alguna de las causales que de modo taxativo contempla la ley para negarse a conocer de un caso determinado y, por lo mismo, estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe, ya que el instituto no puede servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal o para sustraerse, indebidamente, de la obligación de decidir (CSJ AP, 07 may. 2002, rad. 19328;

AP, 9 ag. 2011, rad. 37128 y SP10580–2016, 27 jul. 2016, rad. 44073). 3. Al descender al caso concreto, el Magistrado del Tribunal Superior Militar, TC. Wilson Figueroa Gómez, invoca el numeral 4º del artículo 231 de la Ley 1407 de 2010, que consagra como causal de impedimento «que el funcionario judicial […] haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». 3.1 Esta Sala, en punto de la jurisdicción ordinaria –pero perfectamente aplicable a la especializada foral–, de manera reiterada ha tenido la ocasión de precisar el contenido y alcance de la causal en comento (v.gr.

CSJ AP7717–2016, 9 nov. 2016, rad. 34282A y AP4552–2017, 17 jul. 2017, rad. 49342), así: 1.1. En lo referente a haberse manifestado el funcionario judicial sobre el asunto materia del proceso, tiene dicho que su configuración se agota cuando la opinión la ha expresado por fuera de la actuación, es decir, al margen de los deberes oficiales, debiendo aludir al asunto materia del diligenciamiento, o sobre el fondo o aspectos sustanciales y, además, comprometer su imparcialidad en la resolución del caso.

Para ser considerada la decisión de fondo, es menester que aluda a lo principal o esencial, esto es, que se refiera a la pretensión o a la relación jurídica material de la controversia. La opinión tiene que aludir a lo fundamental del debate. No materializarán esta condición, las manifestaciones genéricas, indeterminadas, abstractas y superficiales que haga el recusante para demostrar la causal, pero sí el discernimiento y la valoración jurídica realizada por el operador judicial a lo básico de la discusión, por constituir auténticos actos de prejuzgamiento.

El criterio es vinculante cuando el funcionario queda atado, unido o sometido a él, de forma que a futuro no puede ignorarlo o modificarlo porque de hacerlo entraría en contradicción con lo sostenido en precedencia. Se expresa la opinión por fuera del expediente cuando se hace en circunstancias y oportunidades distintas a las previstas por la ley como funciones específicas.

No es el concepto expresado por el juez en cumplimiento de sus facultades, excepto cuando dictó la providencia cuya revisión se trata, pues sería absurdo que el poder que le otorga la ley para cumplir su labor judicial lo inhabilite para intervenir en otros asuntos de su competencia. En este orden, el funcionario judicial debe estudiar cada caso a fin de determinar si el juicio emitido compromete su criterio de forma vinculante.

En caso de ser así, surge de inmediato la obligación de declararse impedido para conocer del asunto. [subrayado fuera de texto] 3.2 Examinada la manifestación expresada por el Magistrado TC. Wilson Figueroa Gómez, observa la Corte que en el presente caso se presentan las condiciones para declarar fundado el impedimento propuesto. 3.3 Resáltese que la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar, mediante providencia fechada 21 de febrero de 2017, que resolvió negar el cambio de radicación solicitado por Haiver Yesid González Arango al interior de la indagación preliminar n.º 262–J121IPM, con ponencia del aludido togado, expresó: [n]ecesario resulta anotar que debe el funcionario instructor realizar el estudio correspondiente frente a la competencia de la jurisdicción especializada en el presente asunto, dado que los delitos denunciados como el Falso Testimonio no corresponden a la órbita de competencia de la jurisdicción foral, debiendo tenerse en cuenta que los punibles de Injuria y Calumnia contenidos en el Código Penal Militar registran un sujeto pasivo calificado, condición que al parecer no cumple el denunciante. 3.4 El 9 de marzo de igual anualidad, el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar a cargo del Mayor Efrén Duque Londoño, consideró que la competencia para investigar los delitos denunciados por González Arango residía en la justicia ordinaria, proveído que tuvo en cuenta las precisiones efectuadas por el Tribunal Superior Militar «respecto de la competencia de las cuales hoy este despacho instructor coincide cuando a la competencia de la Justicia Penal Militar hace referencia», y en el que se concluyó que «este asunto no corresponde a la jurisdicción penal militar como levemente lo mencionó el respetado Tribunal Superior Militar en la providencia inicialmente señalada, y será esta la razón para que mediante esta providencia se resuelva remitir todo lo actuado a la justicia ordinaria». 3.5 Por otra parte, aunque la nueva denuncia de Haiver Yesid González Arango, esta vez en contra del Mayor Efrén Duque Londoño, se refiere a aspectos relacionados con la falta de garantías procesales y vulneración al principio de imparcialidad dentro de la indagación preliminar n.º 262–J121IPM, no puede desconocerse que la demanda de constitución de parte civil, que en la hora de ahora ocupa la atención del Tribunal Superior Militar, censura que: 17.

El 14 de marzo de 2017 remite por competencia el “proceso” “No. 262-J121IPM, seguido en contra de […] dando cumplimiento al auto de fecha 9 de marzo de 2017, notando claramente que no se dictó ninguna providencia de la investigación preliminar como lo requiere el Art. 310 Código J.P.M, ya para establecer un delito, ya para dar apertura al proceso, no obstante lo remite a la jurisdicción ordinaria.

Si bien busca, con la providencia de fecha nueve (9) de marzo de 2017 cambiar la competencia de la investigación preliminar, y sustentado en el fallo del Tribunal Superior Militar que negó el cambio de radicación, no y en ningún momento califica las conductas reprochables, ni siquiera por los presuntos delitos denunciados como son injuria, calumnia, falso testimonio y falsa denuncia. La verdad sin tipificar las conductas, no entiendo cómo y en qu[é] delitos se apoya, para determinar que no es competente y sin embargo se atreve a remitirlo por competencia con los delitos por establecer, a la Justicia Ordinaria. [negrilla y subrayado original del texto] 3.5.1 Vale decir, también se duele de aquella providencia de 9 de marzo de 2017, la que encuentra sustento en lo decidido por el Tribunal Superior Militar. 3.6 De ahí que el Magistrado TC.

Wilson Figueroa Gómez con acierto, para apoyar razonadamente su impedimento, expusiera que: [e]n criterio de este despacho la actuación, entre otras, por las que se solicita investigar al Juez 121 de Instrucción Penal Militar como consecuencia del trámite dado a la indagación preliminar seguida en contra de […], fue precisamente haber acogido la recomendación de verificar la aplicación del Fuero Penal Militar en ese asunto.

Observación que fue realizada en aquella oportunidad por quien nuevamente funge como Magistrado Ponente en esta actuación, como resultado del reparto extraordinario realizado. En suma, constituye un verdadero contrasentido que quien ilustró al juez de instrucción sobre un particular asunto, sea ahora quien le juzgue por haber acogido la observación. Consejo que se profirió extraprocesalmente, en tanto se produjo en una actuación distinta a la que hoy se tramita contra el Juez 121 de Instrucción Penal Militar.

Sugerencia que resultó significativa para que el Juez Instructor resolviera remitir la indagación seguida en contra de […] a la jurisdicción ordinaria. Situación que vincula a este Magistrado al asunto sometido a su consideración, puesto que la situación que solicitó verificar al juez de instrucción dentro de la indagación preliminar seguida en contra de […], corresponde a uno de los hechos por los cuales se requiere hoy, que se investigue al funcionario de la justicia penal militar. 3.7 Es claro para la Corte que en la determinación de febrero de 2017, la cual negó el cambio de radicación de la indagación preliminar n.º 262–J121IPM, el integrante del Tribunal Superior Militar, el mismo que ahora invoca la circunstancia impeditiva del artículo 231, numeral 4º del Código Penal Militar, hizo juicios de valor relacionados con la dudosa competencia de la justicia especializada castrense, en los hechos denunciados por Haiver Yesid González Arango. 3.7.1 Tales argumentos, además, respaldaron el proveído del juez instructor en marzo del mismo año, y sirven como fundamento de uno de los hechos de la demanda de constitución de parte civil dentro de esta nueva investigación. 3.8 Así las cosas, no cabe duda de que la decisión del Juez 121 de Instrucción Penal Militar de remitir el asunto a la justicia ordinaria, se basó en lo expresado por el Tribunal Superior Militar, a través del Magistrado Ponente TC.

Wilson Figueroa Gómez. 3.9 Por ello, sería «un verdadero contrasentido que quien ilustró al juez de instrucción sobre un particular asunto, sea ahora quien le juzgue por haber acogido la observación», como atrás se dijera al exponer los motivos de impedimento, además, por la potísima razón que, eventualmente, también el togado de la Corporación podría llegar a ser sujeto de reproche penal, si es que se considera que tal actuación judicial se ajusta a la configuración de una conducta punible. 4.

Así las cosas, en aras de garantizar el derecho a un juez imparcial, se declarará fundado el impedimento y se ordenará, en cumplimiento de lo previsto en el inciso final del artículo 201 de la Ley 1407 de 2010, la recomposición de la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado integrante de la Segunda Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar, TC.

Wilson Figueroa Gómez, para conocer de este asunto. Por tanto, será separado del conocimiento del mismo. Segundo: DEVOLVER la actuación a la Corporación de origen, en orden a que se imprima el trámite de rigor. Tercero: ADVERTIR que contra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Luis Antonio Hernández Barbosa José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando León Bolaños Palacios Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Técnico Especialista de Inteligencia. � Radicado n.º 262–J121IPM. � Cfr. Fls. 259 a 273, C.O. n.º 2. � Cfr. Fls. 363 a 372, ib. � Cfr. Fls. 373 a 382, ib. � Por la cual se expide el Código Penal Militar. � Artículo 199: «De la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce: […] 5.

Resolver sobre los impedimentos y recusaciones del Fiscal General Penal Militar y Magistrados del Tribunal Superior». � Artículo 242. «Trámite. Cuando sea un magistrado del Tribunal Superior Militar, el impedido o recusado deberá manifestarlo a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que sea sustraído del conocimiento del asunto. […]». � Radicado n.º 158643-064-XIV-122-FAC. � Cfr. Fls. 365 y 370, ib. � Cfr. Fls. 365 y 370, ib. � Cfr. Fls. 401 y 402, ib. � Artículo 201: «Integración de las Salas.

Las Salas de Decisión del Tribunal Superior Militar estarán integradas por tres Magistrados cada una presidida por el ponente respectivo. […] Cuando un Magistrado se declare impedido o prospere la recusación, se integrará la Sala de Decisión con un Magistrado de las restantes Salas, escogido por sorteo.» PAGE 12