48964(30-11-16) República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal 1: LUIS ANTONIO IIERNÁNDEZ BARBOSA, Magistrado ponente AP8255-2016 Radicación 48964 (Aprobado Acta No. 387) Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la decisión de 1° de julio de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta le negó la libertad provisional a CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS en el proceso que se le adelanta por los presuntos delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. 1 (::\\ SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 14 de marzo be 2006, el abogado Jhon Fredy Osorio Peña como apb ! derado de 145 docentes del Magisterio Oficial Colomlz4ano a quienes la Caja Nacional de Previsión Social (CAJÁ.NAL) les había negado el reconocimiento y pago del la pensión "vitalicia de jubilación gracia", instauró acción de tutela contra esa entidad. En la demanda sollcitó el amparo de los derechos fundamentales al debid? proceso, a la igualdad, a la seguridad social integral a la vida digna a cada uno de los accionantes y que se le ordene a CAJANAL expedir las resoluciones de reconocimiento y pago de la pensión con todos los factores salariales y la indexacióni. 2.

La acción constitucional fue asignada por reparto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega (Magdalena) y mediante allo de 7 de abril de 2006, en el radicado 0063-2006, el juez CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS resolvió i) negar el amparo de los derechos al mínimo vital, debido proceso e igualdad solicitados por el accionante Pedro Grosso Vargas, ii) negar el amparo al derecho al mínimo vital de los restantes 144 accionantes, iii) tutelar los derechos ak debido proceso e igualdad de los 144 accionantes y iv) lp ordenó a CAJANAL que en el término de quince días hábiles procediera a emitir los actos administrativos que recohozcan la pensión gracia a cada Folios 1-14 cuaderno anexo 1, SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS uno de los accionantes "relacionados en el ordinal primero", incluidos todos los factors salariales en los términos de la Ley 4a de 1966 con la debida retroactividad, reajustes e indexación2. 3.

El 17 de abril de H06, oficiosamente el juez aclaró y corrigió el numeral cual-to de la decisión de 7 de abril de 2006, en el sentido de qule los accionantes a quienes se les reconoció el amparo era -i los relacionados en el numeral tercero (144 personas) y no el mencionado en el primero3. 4. El 23 de enero de 2009, el Jefe de la Oficina 1 Jurídica de la Caja Naci(Jnal de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.) denunció penálmente al juez CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS por haber proferido el fallo de tutela en contra de las leyes que regulan la materia pensional, por cuanto los maestros accionantes no cumplían los requisitos establecidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 para el reconocimiento de la pensión gracia4. 5.

El 22 de febrerb de 2010, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta dispuso la +agación previa y el 6 de enero de 2011 decretó la apertura de la investigación5. 6. El 2 de julio de 2014 resolvió la situación jurídica. Por el delito de prevaricato por acción le impuso las 2 Folios 28-55 cuaderno 1 3 Folios 25-27 cuaderno 1 4 Folios 1-22 cuaderno 1 5 Folios 77-78 cuaderno 1 y 54-57 cuaderno 3 1.\\\ SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de prohibición de salir del' país y caución de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por el punible de peculado por apropiación la medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva que sustituyó por la detención domiciliaria.

Así mismo, le solicitó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta la suspensión del investigado en el cargo de Juez Primero Laboral del Circuito de Ciénaga6. 7. El 21 de julio de 2014 fue capturado CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS7. 8. El 24 de septiembre de 2014, la Fiscalía decretó el cierre de la investigación y el 26 de noviembre del mismo ario le concedió la libertad provisiona18. 9.

El 15 de julio acusación en contra de de 2015, profirió resolución de CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. A su vez, revocó la libertad provisional y expidió la orden de captura N° 0642265 para el cumplimiento de la medida de aseguramiento de detención en su domicilio. 6 Folios 74-125 cuaderno 4 7 Folios 244-245 cuaderno 4 8 Folios 26 y 48-54 cuaderno 5 4 SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS Esta decisión fue confirada el 14 de diciembre de 2015 por la Fiscalía Sexta Delegada ante la Corte9. 10.

El 29 de febrero de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta dispuso correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y fijó fecha para lá audiencia preparatoria el 1° de abril de 2016 a las 8:30 la mañana, la cual se aplazó por solicitud del defensor por cuanto el procesado quería comparecer y no se habia expedido la boleta de remisión ante el INPEC10. 11.

El 7 de abril de 2016, fue aprehendido nuevamente el acusado CARLOS JOSá IGUARÁN SALAS". 12. El 31 de mayo de 2016, se realizó la audiencia preparatoria y la audiencia pública fue programada para el 11 de julio de 2016 a las 8:30 de la mariana12. 13. El 27 de junio de 2016, el defensor solicitó la libertad provisional por siencimiento de términos (numeral 50 artículo 365 de la Ley 600 de 2000).

Expresó que desde el 14 de diciembre de 2015 (fecha de ejecutoria de la resolución de acusación) iasta cuando presentó la petición, transcurrieron 6 meses sin concluir la audiencia pública de segunda instancia Fiscalía 9 Folios 82-144 cuaderno 5 y 32-77 cuadern 10 Folios 3,12 y 33-36 cuaderno Tribunal 11 Folios 49 52 cuaderno Tribunal 12 Folios 74-81 cuaderno Tribunal 5 SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS juzgamiento, circunstancia que no es atribuible a la defensa o al procesado sino a causas ajenas. 1 También mencionó ciue la detención preventiva es una medida extrema que no aebe prolongarse más allá de los "límites estrictamente necésarios" y resulta innecesaria por carencia de las finalidade¿ constitucionales ya que no existe riesgo de fuga, peligro de reiteración delictiva o peligro para la comunidad y tampoco riesgo para prueba.

Como petición sub'Sidiaria, con fundamento en el numeral 10 del artículo, 362 de la misma ley pidió la suspensión de la privación de la libertad, en razón a que el acusado tiene 66 arios del edad y es ineficaz la medida para el cumplimiento de las funciones de la "la pena" previstas en el artículo 40 del Códigb Penal13. 14. El 11 de julio de 2016 no se llevó a cabo la audiencia pública de juzgamiento por ausencia de dos integrantes de la Sala.

El magistrado a cargo del proceso propuso el 18 y 19 de julio del mismo ario para realizarla, pero por petición de la apoderada de la parte civil, el defensor y el procesado cr.lien solicitó que en el mes de julio no se hiciera por tener controles para recibir los medicamentos, señaló el día 10 de agosto a las 9:00 de la mañana". 13 Folios 119-127 cuaderno Tribunal 14 Folios 149-150 cuaderno Tribunal (constancia en audio record 00:50 a 10:13) 6 SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS 15.

El 10 de agosto e 2016 inició la audiencia pública con el interrogatorio del acusado quien hizo uso de su derecho a guardar sile cio y ante la ausencia de las pruebas documentales ordenadas se suspendió la diligencia. Por la misma razón, el 13 de septiembre se aplazó y se fijó el 26 de octubre del presente ario para su continuación15. DECISION IMPUGNADA: El 1° de julio de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito JUdicial de Santa Marta negó la petición de libertad próvisional tras considerar que el tiempo de detención física del procesado desde la ejecutoria de la acusación (14 de diCiembre de 2015) hasta la fecha de su captura (7 de abril de 2016) es de "un poco menos de 3 meses" y, por tanto, no s encuentra vencido el término del artículo 365-5 de la Ley 6¿0 de 2000.

Con fundamento n la jurisprudencia de esta Corporación16 precisó qt.i la causal de libertad invocada es improcedente cuando la persona no ha estado privada de la libertad durante los 6 mees siguientes a la ejecutoria de la acusación, como ocurre eh este caso en el que la captura se materializó tiempo despUés de que el pliego de cargos quedara en firme. 15 Folios 190-192, 224-227 cuaderno Tribunal l 16 CSJ decisiones de 12 de mayo, 28 de julid, y 13 de agosto de 2004, radicados 22315, 22583 y 22962, respectivamente 7 SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS En cuanto a la petición de suspensión de la privación de la libertad por razón de la edad, estimó que a pesar de cumplir el acusado el requisito objetivo (ser mayor de 65 arios de edad) y no existir reproche alguno sobre la personalidad, no satisface el subjetivo porque la naturaleza del delito de peculado por apropiación en cuantía de $22.533.465.394 no acon'4eja conceder tal beneficio17.

IMPUGNACIÓN: El defensor solicitó revocar la determinación para en su lugar "(i) Decretar su libertad provisional por vencimiento del término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la acusación sin que haya concluido la fase de juzgamiento; (ii) Decretar, la revocatoria de la medida de aseguramiento detención preventiva vigente porque la misma no está llamada a cumplir ninguna finalidad procesal y constitucionalmente legitiina en el momento actual; o;

(iii) Decretar la suspensión de la detención preventiva, habida cuenta que aquel supera l los sesenta y cinco (65) años de edad, y su "personalidad" no hace aconsejable mantener su vigencia. "18 Como sustento de la libertad provisional por vencimiento de términos.i.grumentó: 1. Desde que se proiirió la acusación el 15 de julio de 2015, el procesado ha estado "recluido" en su domicilio y ya 17 Folios 130-137 Cuaderno Tribunal 18 Folios 160 -178 Cuaderno original Tribunal 8 SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS cumplió 6 meses fisicamente privado de la libertad sin que se hubiera iniciado la audiencia pública. 2.

No existió procedimiento de captura porque en principio el acusado se presentó en el CTI de Barranquilla donde le dijeron que debía regresar a la casa pues la orden no había llegado y luego los funcionarios concurrieron a la residencia. Por ello, no es cierto que la aprehensión fue en la vía pública como se plasmó en el informe N° 403914 de 7 de abril de 2016. 3.

El aplazamiento de la audiencia preparatoria el 1° de abril de 2016, es consecuencia de que el Tribunal no solicitó la remisión al INPEC a causa de la omisión de la Fiscalía que no expidió la orden de captura y no dejó a disposición de esa Corporación al procesado. Respecto a la revocatoria de la medida señaló que actualmente no se cumplen las finalidades constitucionales, procesales o "socialmente legítimas" que sustentan la necesidad, por cuanto: 1.

No existe riesgo de fuga ya que el acusado estuvo en libertad durante la iristrucción, luego en detención domiciliaria y siempre ha comparecido voluntariamente al proceso. 9 SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS 2. El peligro de una eventual reiteración de la actividad delictiva está conjurado cargo de juez. con la renuncia que presentó al 3.

No hay posibilid, d de obstrucción de la prueba porque el proceso se enctTntra en la fase de juzgamiento. Frente a la suspensión de la detención preventiva sostuvo que se reúne la xigencia objetiva por los 66 arios de edad del procesado y subjetivamente, la gravedad y modalidad de la conductt no son criterios suficientes para mantener la medida, solDre todo cuando el Tribunal no analizó su personalidad para inferir que no era aconsejable, con lo que incumplió decisiones judiciales19. el deber de motivación de las CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 75 de la Ley 100 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso, IJoues el auto apelado fue emitido en primera instancia por 'un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2. En primer lugar, se abordará el estudio de la libertad provisional prevista el numeral 5° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 c ando "hayan transcurrido más de 19 Folios 160-178 cuaderno Tribunal 10 1—\ \ SEGUNDA INSTANCIA 48964.

CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses." I El inciso segundo de la referida norma señala que la libertad provisional no es procedente "cuando la audiencia se hubiere iniciado, y ésta se encuentre suspendida por causa justa o razonable p cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor.". 3.

En el presente asunto, la resolución de acusación proferida en contra de CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS quedó ejecutoriada el 14 de diciembre de 2015 cuando la Fiscalía Delegada ante la Corte confirmó la decisión de primera instancia y para ese momento no se encontraba privado de la libertad. También se tiene que con posterioridad al pliego de cargos, CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS fue aprehendido el 7 de abril de 2016, como se lee en el acta de derechos del capturado de la misma fecha que suscribió el mencionado20. 20 Folios 49-51 cuaderno Tribunal 11 SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS Además en el informe N° 40931 de 7 de abril de 2016, el personal del CTI de Santa Marta refirió que CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS estaba en su residencia y cuando se identificaron como fun cionarios de Policía Judicial voluntariamente salió a la vía pública y allí se materializó su aprehensión, situacióik que desvirtúa el argumento del apelante en el sentido dé que no existió procedimiento de captura.

La Sala aclara que para efectos de la causal de libertad invocada, se contará el término desde el 7 de abril de 2016 cuando se hizo efectiva l. captura y no a partir del 15 de julio de 2015, como lo solicita el recurrente, en razón a que en el proceso no obra prueba que sustente la afirmación, según la cual, el enjuiciado estuvo en detención domiciliaria desde el día que se profirió la acusación. Por otro lado, la Corte verificó que el aplazamiento de la audiencia preparator0. el 1° de abril de 2016, no es atribuible a la administTción de justicia en razón a que para esa fecha CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS no estaba privado de la libertad porque como ya se dijo, esto ocurrió el 7 de abril de 2016 y, en ese orden de ideas, el Tribunal no tenía por qué solicitar 'la remisión al INPEC, como lo sostiene el recurrente.

SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS Nótese que el procesado fue citado mediante oficio N° 1536 de 9 de marzo de 201621 y tenía conocimiento de que no estaba formalmente privado de la libertad. Por ende, pudo asistir por sus propios medios pero no lo hizo. Esta situación es reconocida por el defensor de ese entonces en el memorial de 31 de marzo de 2016 cuando expresó: "( ) respetuosamente solicito se fije nueva fecha para la celebración de la audiencia, mientras la defensa indaga ante la fiscalía para que se corrija la irregularidad, y se formalice la detención (,..r 22.

Fue por ello que el Tribunal consideró una causa justa o razonada aplazar la audiencia en esa oportunidad para garantizarle al procesado el derecho de estar presente. De otra parte, la audiencia pública inició el 10 de agosto de 2016 con el interrogatorio del procesado quien optó por guardar silencio y se aplazó en tres oportunidades, el 11 de julio de 2016 por la inasistencia de dos magistrados integrantes de la Sala del Tribunal y los días 10 de agosto y 23 de septiembre de 2016 por no haberse recaudado la prueba ordenada.

La última fecha señalada fue el 26 de octubre de 2016. No puede pasar inadvertido que el 11 de julio de 2016 el magistrado a cargo del proceso señaló el 18 y 19 de julio de 2016, pero por petición expresa del enjuiciado para que 21 Folio 19 cuaderno Tribunal 22 Folio 34 cuaderno Tribunal 13 SEGUNDA INSTANCIA 4896 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS96 no se hiciera la audiendia pública durante ese mes por tener pendientes corl-oles de entrega de unos 1 medicamentos, se fijó para el 10 de agosto de 2016.

Como esta tardanza es imputable exclusivamente al procesado, se deben descontar los 24 días que transcurrieron desde el 18 de julio hasta el 10 de agosto de 2016 (cuando inició la vista pública). Así las cosas, se infiére que desde el 7 de abril de 2016 hasta la fecha de emiión de la decisión de primera instancia (1° de julio de 016) solo habían transcurrido dos meses y 24 días sin culminar la audiencia pública, luego el término de los seis meses no había sido Superado, lo que hace improcedente concéderle la libertad provisional por vencimiento del término y, en tal sentido, la decisión del Tribunal se confirmará. Lo anterior sin pé!kjuicio de que la defensa o el procesado puedan solicitar de nuevo la libertad en el evento que considere que la situación ha cambiado, ya que se desconoce si a la fecha la audiencia pública culminó o no. 4.

En cuanto a 1 revocatoria de la medida de aseguramiento como se litrata de una petición nueva que elevó el defensor al sustentar el recurso de apelación y que no fue objeto de decisión en la providencia del Tribunal, la Corte se abstiene del emitir pronunciamiento para garantizar el principio de la doble instancia. 14 SEGUNDA INSTANCIA 4896( \\ CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS 5.

Sobre la suspensión de la detención preventiva por razón de la edad, el artíCulo 362 de la Ley 600 de 2000 establece: "La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre qué su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la ccinducta punible hagan aconsejable la medida.

(—) En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiad' o suscribirá un acta en la cual se compromete a perni anecer en el lugar o lugares indicados, a no cami biar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido.

Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdidá, de la caución. 6. El requisito objetivo está acreditado con el informe sobre consulta web expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil de donde se extrae la fecha de nacimiento 15 SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS de CARLOS JOSÉ IGURÁN SALAS y se calcula la edad de 66 arios para el día que se resolvió la petición (1° de julio de 2016).

Acerca de los aspectos subjetivos, como el defensor no planteó ningún reparo frente al argumento de la naturaleza del delito y su inconformidad se centra en el silencio del Tribunal en el análisis de la personalidad del procesado, la Corte centrará su estudio sobre el particular. Aunque la primera instancia consideró que "no existe reproche alguno en cuanto a la personalidad de CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS', la Sala se aparta de esa apreciación por cuanto in desconocer que el enjuiciado está amparado por la pre lsunción de inocencia, el acontecer fáctico atribuido, esto es', las infracciones a la ley en su condición juez de la República, conducen a realizar un pronóstico desfavorable indicativo de una personalidad irrespetuosa de la legali4lad, más reprochable para quien ostenta la profesión de abogado y la calidad de servidor público, lo que pone en duda su actuación correcta y positiva frente a la sociedad y en tal sentido, no sería recomendable sustituir la detención preventiva.

Adicionalmente, el nciso segundo de la norma que consagra la sustitución determina que el procesado permanecerá en su domicilio, en la clínica u hospital según lo indique el funcionario que la otorgue y CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS actualmente cumple la medida de 16 •RI9UE MALO F R ÁNDEZ SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS aseguramiento en su domicilio, por lo que en nada cambiaría su situación con la concesión del beneficio denegado y en su caso ! no procedería la sustitución en 1 clínica u hospital, prev[istas para los casos de parto, maternidad o enfermedadlgrave.

En consecuencia, ante el incumplimiento de los requisitos subjetivos, concluye la Sala que no hay motivos para sustituir la detención preventiva y, por tal razón, se confirmará la determinación del Tribunal. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de 10 de julio de 2016 mediante la cual lel Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta negó la libertad provisional y la suspensión de la detención preventiva a CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS.

SEGUNDO: Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 1 BERTO STR CABALLERO \w, EUGENIO FE NDEZ CÑRLIER IÑO CABRERA SEGUNDA INSTANCIA 48964 CARLOS JOSÉ IGUARÁN SALAS PERMISO, JOSÉ FRANCISCO AdmiC i ZCAYA JOSÉ LUIS BARC r LÓ CAMACHO LUI ANTONIO •IHERNÁNDEZ. BO LUIS G LLE 1I O SALAZAR OTERO 18 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018