GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente AP823-2024 Radicado N° 59488 Acta No. 025 Bogotá, D.C, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre los recursos de apelación interpuestos por los representantes de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, coadyuvados por la defensa1, en contra del auto de 26 de abril de 2021 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión penal, que negó la preclusión de la investigación seguida en contra de Elvio Efrén Solarte Solarte. 1 Con fundamento en las Sentencias de 24 de julio de 2012, Rad. 38623, y de 5 de mayo de 2019, Rad. 54982 de esta Corporación, la Sala de decisión del tribunal indicó que, “el autorizado para apelar es el fiscal que fue el que pidió la preclusión (…) y a la defensa se le aclara que se le ha dado la palabra para ejercer su sagrado derecho a la defensa, pero no como apelante, sino como persona que coadyuva la apelación del fiscal (…)”.

Récord 1.39.43 de la audiencia de lectura de decisión celebrada el 26 de abril de 2021. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 2 1.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1. El 11 de junio de 2015, Adiela Ruano Balanta formuló denuncia penal ante la Fiscalía Local de Balboa, cuyos hechos fueron calificados inicialmente como “delitos contra la familia”2. En su relato explicó que, el sábado anterior, su compañero, Albeiro Sánchez González, le “pegó puños en la cara y en el cuerpo”, que era la segunda vez que ocurría un episodio de esta naturaleza y que aquel le había advertido que, aún no le había “pegado con toda la rabia”, por lo que solicitó que el denunciado le “dej[ara] de pegar y molestar”.

Además, como respuesta a una pregunta formulada por el funcionario que recibió la denuncia, Adiela Ruano señaló que el denunciado también la había obligado a sostener relaciones sexuales, sin su consentimiento. 2. Después de oficiar a la estación de policía del municipio, con el propósito de garantizar la seguridad de la víctima3, la fiscalía desarrolló los primeros actos de investigación. Con base en lo anterior, el 21 de septiembre de 2015 se radicó la solicitud de audiencia preliminar para que se ordenara la captura de Albeiro Sánchez por el delito de violencia intrafamiliar4, la cual efectivamente se dispuso el 29 de septiembre del mismo año, por el Juzgado promiscuo municipal con función de control de garantías de Balboa5. 2 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #3” presentada por la Fiscalía. 3 Oficio No. 141 de 11 de junio de 2015 suscrito por Henry Javier Hernández Velasco, asistente de fiscalía. 4 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #4” presentada por la Fiscalía. 5 Id.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 3 3. El 6 de octubre de 2015, el mismo juzgado de garantías legalizó el procedimiento de captura de Albeiro Sánchez, comunicó la imputación formulada por la fiscalía y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por el delito de violencia intrafamiliar6. 4.

El 19 de noviembre de 2015 se suscribió acta de preacuerdo con el imputado -la que también fue firmada por la víctima-, mediante el cual aceptaba su responsabilidad por el delito de lesiones personales con perturbación psíquica agravado7. Además, al tener en consideración una circunstancia de menor punibilidad -ausencia de antecedentes penales-, se estimó que la pena mínima a imponer sería de 64 meses, la cual disminuida en la mitad, le permitiría acceder al subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.

Por último, con fundamento en la Ley 1257 de 2018, se ordenaba una medida de protección a favor de la víctima, según la cual el procesado debía abstenerse de ingresar a cualquier lugar en el que se encontrara aquella, con el propósito de prevenir algún acto de perturbación, intimidación o amenaza. 6. El 3 de diciembre de 2015, en desarrollo de la audiencia de verificación, el Juzgado promiscuo municipal de Argelia improbó el preacuerdo, al estimar que, “se han transgredido 6 Id. 7 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #5” presentada por la Fiscalía. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 4 algunas garantías y se ha incurrido en circunstancias de ilegalidad con respecto a la adecuación fáctica y jurídica”. 7.

Entre otros argumentos, se indicó que, los hechos jurídicamente relevantes también informaban acerca de la posible comisión de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, sin que el preacuerdo hiciera algún pronunciamiento respecto de ellos, por lo que la nueva adecuación típica no resultaba coherente con los comportamientos denunciados.

En contra de esta decisión, el representante de la Fiscalía interpuso recurso de apelación, es decir, el aquí procesado, Elvio Efrén Solarte. 8. El 25 de febrero de 2016, el Juzgado Penal del Circuito de Patía confirmó la decisión recurrida y dispuso compulsar copias penales y disciplinarias en contra del fiscal delegado8. 9. El 29 de febrero de 2016, Elvio Solarte, en su condición de fiscal local de Balboa, procedió a compulsar las respectivas copias penales ante la Unidad Seccional de Fiscalías de Balboa, con el fin de que se indagara la posible existencia de un delito contra la libertad sexual cometido por Albeiro Sánchez en contra de Adiela Ruano9. 10.

El 2 de marzo de 2016 se radicó el escrito de acusación. No obstante, el 10 de marzo del mismo año se suscribió nuevamente acta de preacuerdo, en términos similares al anterior -también firmada por la víctima-10. Sin embargo, en este documento se precisaba que se habían 8 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #7” presentada por la Fiscalía. 9 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #8” presentada por la Fiscalía. 10 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #9” presentada por la Fiscalía. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 5 compulsado copias penales para que se investigara la comisión de delitos de naturaleza sexual, pero sin que perdiera vigencia la imputación formulada anteriormente por el delito de violencia intrafamiliar. 11.

El 20 de mayo de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia aprobó el preacuerdo y, en consecuencia, declaró responsable a Albeiro Sánchez, en calidad de autor, del delito de lesiones personales -artículos 111 y 115 del C.P-; le impuso la pena principal de prisión de 32 meses; le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y expidió la correspondiente boleta de libertad, previa suscripción del acta de compromiso, entre otras determinaciones11. 1.2.

Decisión de primera instancia 12. Frente a la petición formulada por la fiscalía, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala segunda de decisión penal, decretó la preclusión de la investigación a favor de Elvio Solarte por el delito de prevaricato por acción y ordenó que continuara la indagación por la conducta de prevaricato por omisión12. 13.

En relación con el primer punto, se sostuvo que, a pesar de que se advertía la ilegalidad del preacuerdo -al haber degradado la responsabilidad por un delito más benigno y disminuir la mitad de la pena-, no era posible constatar su voluntad de violar la ley procesal penal, por las siguientes 11 Id. 12 Carpeta del Tribunal, archivo No. 13.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 6 razones: el entonces fiscal estaba convencido del “acierto jurídico de la negociación”, por tal razón, al haber sido improbado en primera instancia, insistió en su postura e interpuso recurso de apelación, para que esa decisión fuera revisada por el superior jerárquico.

Asimismo, “el instituto de los preacuerdos es bastante ambiguo y las normas que lo regulan suelen ser abiertas y susceptibles a múltiples interpretaciones”. 14. Respecto a la segunda conducta, consideró que, resultaba extraña la explicación del entonces fiscal local de que primero agotaría las actuaciones relacionadas con el delito de violencia intrafamiliar y solo después de ello se ocuparía de las gestiones necesarias para que se investigaran los presuntos delitos contra la libertad sexual, más cuando “él como delegado del ente acusador, no está para complacer a la afectada, sino para cumplir fielmente la Constitución13, la ley14 y, en consecuencia, adelantar el ejercicio de la acción penal y actuar con diligencia”, una vez se tenga conocimiento de hechos que puedan revestir las características de una conducta punible. 15.

La normativa constitucional y legal en esa materia es clara y precisa, por lo que no resultaba razonable que el fiscal local dejara de un lado el delito de naturaleza sexual, para en un futuro darle trámite, debiendo, por el contrario, optar por la compulsa de copias, la ruptura de la unidad procesal u otro mecanismo que garantizara la investigación de ese otro comportamiento. 1.3.

Recursos de apelación y coadyuvancia 13 Constitución Política, artículo 250. “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento (…)”. 14 Ley 906 de 2004, artículos 54, 114, 200 y 322.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 7 16. La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la negativa del tribunal de decretar la preclusión de la investigación por el delito de prevaricato por omisión15. Al respecto, resaltó que se practicaron varias entrevistas, entre ellas, las rendidas por Jesús Fernando Ruiz, fiscal seccional de Balboa, y Henry Javier Hernández Velasco, asistente fiscal II de la Fiscalía Local de Balboa, que coincidieron con lo manifestado por el indiciado en su interrogatorio, en el sentido de que el fiscal Elvio Solarte estimó urgente la adopción de medidas de protección inmediatas a favor de la víctima, con el fin de que cesaran las agresiones cometidas en su contra y evitar, incluso, un desenlace fatal, como podría ser su homicidio. 17.

Por ello, el funcionario optó por priorizar los actos investigativos relacionados con el delito de violencia intrafamiliar, para garantizar la vida e integridad física de la denunciante, pero sin que su intención fuera la suspensión o interrupción del ejercicio de la acción penal por los otros delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

En consecuencia, si bien se presentó un retardo en la compulsa de copias penales, las evidencias descartaban la configuración del elemento subjetivo del tipo penal aludido y sugirieron, por el contrario, una violación del deber objetivo de cuidado. 18. De todas maneras indicó que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, la Fiscalía realizó los esfuerzos investigativos 15 La intervención de la fiscalía inicia a partir del récord 31.56.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 8 necesarios que permitieran esclarecer los comportamientos investigados, por lo que, como mínimo, podría disponerse la preclusión de la investigación con base en el principio in dubio pro reo, como lo ha explicado esta corporación16. 19. Asimismo, el agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación en contra de la misma determinación adoptada por el Tribunal17.

En la misma línea anterior expuso que, con base en los elementos materiales probatorios presentados por la fiscalía, no se trató de un incumplimiento deliberado o intencional de las obligaciones impuestas al aludido fiscal local. 20. Por el contrario, su retardo -debido a que si se compulsaron las copias penales- se justificó en la propia normativa procesal penal, esto es, el artículo 133, que lo obligaba a adoptar las medidas necesarias para la atención de las víctimas y garantizar su seguridad personal.

Debido a lo anterior, descartaba que “a futuro se pueda arrimar ese elemento de prueba que haga cambiar el rumbo de la investigación". 21. Por último, si bien la defensa manifestó que interponía recurso de apelación, el Tribunal indicó que solo podía intervenir como coadyuvante, sin que se presentara algún cuestionamiento en contra de esta determinación. 22.

En su exposición resaltó varios elementos importantes que descartaban el elemento subjetivo de la conducta de prevaricato por omisión, así: el entonces fiscal local adelantó, 16 Sobre este punto, el representante de la fiscalía citó la sentencia No. 44751 de 2015. 17 La intervención del agente del Ministerio Público inicia a partir del récord 58.10.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 9 de manera urgente, todos los actos de investigación, lo que le permitió lograr, desde su conocimiento de la denuncia penal, la presentación de la solicitud de orden de captura y la imposición de la medida de aseguramiento en menos de 6 meses. En conexión con lo anterior, asumió el conocimiento de los comportamientos que sí eran de su competencia, como quiera que la denuncia informó varios hechos y no solo aquellos constitutivos de delitos en contra de la libertad sexual. 23.

Por otra parte, los supuestos fácticos relacionados con estas últimas conductas punibles siempre fueron relatados por el funcionario en todas sus intervenciones, incluidas la audiencia de formulación de imputación, así como las actas de preacuerdo, por lo que nunca tuvo la intención de impedir la persecución de este delito por parte de la administración de justicia. 24.

Con base en lo anterior, solicitó que se revocara la decisión recurrida, al advertirse la atipicidad (en su componente subjetivo) de la conducta de prevaricato por omisión. De manera subsidiaria, solicitó que, de no hallarse configurada la causal prevista por el artículo 332 del C de P.P, numeral 4º, se precluyera la investigación por la hipótesis prevista por el numeral 6º de la misma disposición, ante la comprobada imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del indiciado.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 10 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 25. De conformidad con lo previsto por el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver este recurso de apelación por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior del Distrito Judicial. 2.2.

Síntesis de la controversia y decisión que se adoptará 26. El tribunal accedió parcialmente a la solicitud formulada por la fiscalía, debido a que precluyó la investigación, pero solo por el delito de prevaricato por acción. Respecto a la conducta de prevaricato por omisión consideró que debía continuarse con la indagación, para que se ahondara probatoriamente sobre su elemento subjetivo. 27.

Por su parte, los recurrentes y el coadyuvante consideraron que se descartaba el dolo en el retardo en que incurrió el fiscal local al compulsar las copias penales por los delitos de naturaleza sexual, al existir, por lo menos, solo una violación del deber objetivo de cuidado. De manera subsidiaria, se solicitó que se accediera a la petición de preclusión por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del investigado.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 11 28. Al respecto, se advierte que la controversia se centró únicamente en la determinación mediante la cual se negó la preclusión de la investigación por el delito de prevaricato por omisión, por lo que la Sala se limitará a resolver este tópico y anuncia desde ahora que revocará la determinación recurrida y, en su lugar, dispondrá la preclusión de la investigación a favor de Elvio Efrén Solarte Solarte, por el delito de prevaricato por omisión. 2.3.

Análisis de fondo 29. De acuerdo con el artículo 414 del Código penal18, la conducta reprochada al fiscal local, Elvio Efrén Solarte Solarte19, consistió en haber retardado la compulsa de copias penales, para que se investigara la materialidad de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, que también fueron narrados en la denuncia penal formulada por Adiela Ruano. 30.

Como lo ha explicado esta corporación, aquel verbo rector significa: “diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo (…) en el retardo [el sujeto activo] no ejecutó el acto esperado y debido dentro del término previsto para ello, pero lo realizó más tarde, o está en condiciones de cumplirlo extemporáneamente (…) el retardo, en cambio, comienza al expirar el término dentro del cual debió actuar y perdura mientras no cumpla con su obligación de realizar la acción esperada”20. 18 Ley 599 de 2000, artículo 414.

“El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de (…)”. 19 Mediante Resolución No. 0-0106 de 14 de enero de 2013 se nombró en provisionalidad a Elvio Efrén Solarte Solarte, en el cargo de “FISCAL DELEGADO JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS”. Asimismo, mediante Acta No. 192 de 2013, tomó posesión del aludido cargo.

Cfr. Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #1” presentada por la fiscalía. 20 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 5 de octubre de 2011, Rad. 30592. En algunos apartes se cita el Auto de 19 de junio de 1984. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 12 31. En este caso, el 11 de junio de 2015 Adiela Ruano formuló denuncia penal, ampliada mediante entrevista que fue practicada el 5 de septiembre de ese mismo año, en la que, además de la conducta de violencia intrafamiliar, relató hechos posiblemente constitutivos de delitos contra la libertad sexual21.

Después, y con ocasión de la audiencia de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación en contra de la decisión que improbó el preacuerdo, el 29 de febrero de 2016, el fiscal local de Balboa, Elvio Efrén Solarte, compulsó copias penales por la presunta comisión de aquellas conductas punibles22. 32. Como lo expuso la fiscalía en su solicitud de preclusión de la investigación, el aludido funcionario público incumplió un acto propio de sus funciones al no haber adoptado las medidas pertinentes -como la compulsa de copias penales- para que se investigara prontamente los hechos que revestían las características de otro grave delito, una vez tuvo conocimiento de ellos.

Sin embargo, evidentemente no se configuró el carácter doloso de su comportamiento, como quiera que no se trató de una decisión voluntaria y consciente de desatender sus deberes funcionales. 33. Los días 11 y 18 de agosto de 2017 se practicaron las diligencias de interrogatorio a Elvio Solarte, en las cuales manifestó que: “(…) la idea fue primero lograr una sentencia condenatoria por este delito, con miras también a proteger la víctima y luego remitir por competencia a la Fiscalía Seccional de Balboa, las copias de lo relacionado con el delito 21 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #3” presentada por la Fiscalía. 22 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #8” presentada por la Fiscalía. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 13 sexual, como efectivamente lo hice el día 29 de febrero de 2016, con oficio 051 este servidor compulsa copias ante la Fiscalía Seccional de Balboa – Cauca para que se investigue un presunto delito contra la libertad, integridad y formación sexuales del que fuera víctima la señora Adiela Ruano Balanta siendo indiciado Albeiro Sánchez González, cuya indagación está en trámite (…) no me asistía ningún interés diferente al de llegar a una sentencia condenatoria por el delito de violencia intrafamiliar, como quiera que ni siquiera conocía a las partes, sino en razón al proceso por lo tanto no tenía la finalidad de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos en ese asunto (…) ”23. 34.

Al confrontar la anterior explicación con los distintos elementos materiales probatorios presentados por la fiscalía, es posible llegar a la convicción razonable de que el indiciado no actuó con consciencia y voluntad de incumplir sus deberes constitucionales y legales en la investigación de los otros comportamientos que tenían relevancia jurídico penal, ni mucho menos de favorecer a la persona allí investigada.

Así pasa a explicarse. 35. Primero, en relación con la alegada urgencia manifestada por el fiscal local de emprender inicialmente la indagación por el delito de violencia intrafamiliar, con el propósito de proteger la vida e integridad de la víctima, en esa actuación obraba la denuncia penal, la entrevista posterior practicada a la víctima, las entrevistas a dos testigos24 y el reconocimiento médico y psicológico practicado a Adiela Ruano, en el que se emitió una incapacidad médico legal por 10 días y se informó también de un diagnóstico de depresión, ansiedad, trastorno psicosomático, baja autoestima e ideación suicida. 23 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #10” presentada por la Fiscalía. 24 En el escrito de acusación se alude a los testigos Duván Darío Gómez Caicedo, amigo de la víctima, y Germán Albeiro Oliveros, primo de Adiela Ruano. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 14 36.

Con esa información se tuvo conocimiento de 2 hechos relevantes, el primero ocurrido el 6 de junio de 2015, en el cual el denunciado ingresó a la casa “borracho, la insultó y le pegó unos puños en la cara y en el cuerpo, él le dice que comparta su vida con él pero que nadie se de cuenta, pero que ella no puede tener a nadie más y que la cela mucho y que esta no es la primera vez que le pega, que ella no quiere que le siga pegando más y no la vuelva a molestar”25.

Asimismo, en la denuncia penal, Adiela Ruano informó que en esa oportunidad, su compañero le había advertido que, “hasta ahora no me ha pegado con toda la rabia”26. 37. El segundo suceso se presentó el 5 de septiembre de 2016, en el cual Albeiro Sánchez le preguntó a la víctima “si era verdad que se iba a casar con otro y ella le contestó que quien le había dicho y él le dijo que no importaba eso y la tomó por el pelo fuertemente y empezó a apretarle la cara fuertemente como a ella le dolía mucho empezó a llorar y ya la sacudió y la soltó, luego la volvió a coger del cabello la hizo arrodillar y la obligó que le hiciera sexo oral (…)”27. 38.

De manera complementaria, se practicaron entrevistas a personas conocidas de la pareja, quienes fueron testigos de las agresiones cometidas por Albeiro Sánchez en contra de su compañera. Por ejemplo, uno de ellos, Germán Oliveros, primo de la víctima, relató que en una oportunidad, al reclamarle al entonces denunciado por uno de sus reprochables actos de violencia, este último le respondió que él le pegaba a Adiela Ruano cuando quisiera y lo agredió, por 25 Así se relató en el escrito de acusación radicado el 2 de marzo de 2016.

Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #9” presentada por la Fiscalía. 26 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #3” presentada por la Fiscalía. 27 Así se relató en el escrito de acusación radicado el 2 de marzo de 2016. Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #9” presentada por la Fiscalía. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 15 lo que fue necesario la intervención de terceros para separarlos28. 39.

Consistente con lo anterior, la Fiscalía Local ofició a la Estación de Policía de Balboa, Cauca, con el propósito de garantizar la seguridad de la víctima29 y, una vez desarrolló los correspondientes actos de investigación, solicitó la captura y la posterior imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en los siguientes 3 meses. 40.

En la respectiva audiencia preliminar celebrada el 6 de octubre de 2015, el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Balboa, Cauca, consideró necesaria, adecuada, proporcional y razonable aquella medida cautelar personal, para proteger la integridad física de la víctima30. 41. Asimismo, en el preacuerdo suscrito con el procesado, y que fue firmado por Adiela Ruano, se convino, como medida de protección, que aquel se abstendría de ingresar a cualquier lugar en el que se encontrara la víctima.

Sobre este aspecto resulta relevante la entrevista practicada el 18 de octubre de 2017 a Henry Javier Hernández Velasco, asistente de fiscal II de la Fiscalía local de Balboa, que informó lo siguiente: “(…) siendo yo la persona que recibió las denuncias instauradas por la víctima por el delito de violencia intrafamiliar en dos ocasiones, digamos 28 Así se expuso en la audiencia del 3 de diciembre de 2015, a partir del Récord 18.51. 29 Oficio No. 141 de 11 de junio de 2015 suscrito por Henry Javier Hernández Velasco, asistente de fiscalía. Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #4” presentada por la Fiscalía. 30 Id.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 16 que consecutivas, es necesario precisar que el indiciado por el delito de violencia intrafamiliar a que hago referencia, es decir el señor Albeiro Sánchez González, presentó en diferentes oportunidades un comportamiento violento, en contra de la señora Adiela Ruano, esta situación llegó a tal nivel, que se procedió inmediatamente a realizar todas y cada una de las diligencias tendientes a brindarle la debida protección física y emocional a la mencionada víctima, tanto así, que la señora en repetidas oportunidades manifestó que el deseo de ella era inicialmente recibir toda la protección necesaria por parte de la Fiscalía, con el fin de desplazarse hasta otro lugar en donde no fuera víctima del constante asedio de parte del señor Albeiro Sánchez González, contando con el apoyo de la Policía Nacional y de la Comisaría de Familia, de manera inmediata con el propósito de que la víctima sintiera las plenas garantías, que demandaba por parte de la Fiscalía, labor a la que se le dio prioridad o prelación, con el fin de evitar un desenlace fatal, en este caso, un posible homicidio, pues la víctima en varias ocasiones y en las denuncias manifestó claramente que el aquí indiciado le había dicho que la iba a matar, y que no la podía ver en ninguna otra parte y menos con otras personas, pues sería fatal para ella eso y como consecuencia de ello también le quitaría a su menor hija”31. 42.

Lo anterior evidencia que existían elementos fundados que advertían sobre la situación de riesgo para la víctima y la necesidad de adoptar medidas inmediatas. Frente a ese escenario, el fiscal local se enfrentaba a la posibilidad de continuar con la indagación por el delito de violencia intrafamiliar o enviar las diligencias para que un funcionario de mayor jerarquía conociera de todas las conductas punibles y consideró, como lo manifestó en su interrogatorio, que podría obtener una solución eficaz para la víctima si lograba que, en un término corto, se dictara sentencia condenatoria en contra del procesado, en la cual se adoptaran medidas de protección a su favor. 43.

En efecto, las actuaciones procesales de aquel trámite revelan una continua actividad del entonces fiscal local, dado que su afirmación según la cual le daría prioridad a la 31 Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #11” presentada por la Fiscalía. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 17 investigación por el delito de violencia intrafamiliar es consistente con la resolución de ese caso en menos de un año, por lo que, lejos de advertirse una actuación deliberada de su parte en desconocer sus obligaciones constitucionales y legales o de favorecimiento al agresor, lo que se evidencia es el ánimo de proteger en forma urgente y eficiente a la víctima. 44.

En lo que respecta a un posible favorecimiento al procesado por parte del fiscal local, los elementos materiales probatorios no dan cuenta de esa posibilidad. En efecto, Henry Hernández, asistente de la Fiscalía local de Balboa, manifestó que la única motivación que tuvo el hoy indiciado para actuar en la forma que lo hizo consistió en proteger a la víctima, sin que hubiera advertido alguna relación de amistad con Albeiro Sánchez, por lo que su trato con las partes siempre se enmarcó en el ejercicio transparente y objetivo de sus funciones. 45.

En la misma línea, Adiela Ruano en su entrevista sostuvo lo siguiente: i) no conocía al fiscal, no recordaba su nombre y, de hecho, el funcionario encargado de recibirle su denuncia fue el asistente de la fiscalía; ii) fue informada del preacuerdo y estuvo conforme con los términos allí pactados, en particular, con los compromisos asumidos por el procesado, consistentes en el giro de una cuota mensual para el sostenimiento de su hija en común y abstenerse de cometer cualquier acto de agresión, física, verbal o psicológica, en su contra, “que hasta la fecha de hoy ha cumplido” Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 18 y iii) lo que buscaba era que “nada de lo que había pasado volviera a suceder”32. 46.

Asimismo, el entonces indiciado, Albeiro Sánchez, rindió entrevista e indicó que no conocía previamente al fiscal local y que en la primera reunión que sostuvo con él, este funcionario le manifestó que “esta situación no debía volver a pasar y que yo debía portarme bien, que yo tenía que responder por la cuota alimentaria de la niña”. Además, señaló que por el proceso de violencia intrafamiliar estuvo detenido por un período de 8 meses33. 47.

En relación con la suscripción del preacuerdo comentó que, para la época de los hechos investigados, no convivía con la madre de su hija y que finalmente fue condenado por el delito de lesiones personales, para lo cual debía abstenerse de realizar cualquier acto de intimidación, perturbación o amenaza en contra de Adiela Ruano y cumplir con las obligaciones alimentarias con su hija menor. 48.

Las anteriores entrevistas informan un escenario normal y desprevenido por parte del entonces fiscal local, al que siempre las partes e intervinientes tuvieron acceso para consultar sobre el curso de la investigación. Además, de las conversaciones preliminares realizadas para la búsqueda de un preacuerdo, la víctima y el imputado manifestaron que fueron informados oportunamente de las características e 32 Entrevista rendida el 7 de noviembre de 2017 por Adiela Ruano Balanta.

Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #11” presentada por la Fiscalía. 33 Entrevista rendida el 7 de noviembre de 2017 por Albeiro Sánchez González. Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #11” presentada por la Fiscalía. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 19 implicaciones de aquella negociación, así como los compromisos asumidos, en particular, por Albeiro Sánchez. 49.

Respecto a este último tema, se observa que el acuerdo siempre estuvo condicionado a la adopción de medidas tendientes a respetar la vida e integridad física y moral de Adiela Ruano, quien siempre fue insistente en solicitar que cesaran esos hechos de violencia física y psicológica, como en efecto se logró. 50. Por último, tampoco la Sala constata el interés del hoy indiciado en impedir el inicio de las diligencias por los delitos contra la libertad sexual.

La fiscalía practicó la entrevista de José Fernando Ruiz Uni, quien para la época de los hechos cumplió funciones en las fiscalías local y seccional de Balboa, y manifestó que, “al yo asumir la fiscalía local (…) me tocó verbalizar [el preacuerdo] ante el Juez de conocimiento, no recuerdo exactamente si fue el de Argelia o el de Balboa, creo que en este caso el señor Juez le dio su aval al preacuerdo (…) según el doctor Efrén me comentó que él le dio prioridad al delito de violencia intrafamiliar, porque la víctima estaba preocupada por lo que le estaba sucediendo con el victimario.

Cuando yo estaba a cargo de la Fiscalía Seccional de Balboa el doctor Efrén compulsó copias para que se investigara el delito sexual, al parecer dentro de esos mismos hechos, en este caso por mi parte se hizo lo pertinente (…)”34. 51. Lo anterior revela que el aquí procesado no pretendía impedir la indagación de esos otros graves delitos, más cuando el preacuerdo definía la situación del procesado respecto de la conducta de violencia intrafamiliar, pero no de 34 Entrevista rendida el 9 de octubre de 2017 por Jesús Fernando Ruiz Uni.

Carpeta titulada como “Rudimento demostrativo #11” presentada por la Fiscalía. Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 20 otras que podrían configurarse y respecto de las cuales, incluso, carecía de competencia, por lo que no podía disponer jurídicamente de ellas. 52. En resumen, los aludidos elementos de prueba no reflejan la intención del fiscal local de incumplir con su deber y, por el contrario, en coherencia también con sus obligaciones de asistencia y protección a la víctima, evidencian que consideró la necesidad de priorizar los actos de investigación correspondientes al delito contra el bien jurídico de la armonía familiar, como quiera que la situación de vulnerabilidad de Adiela Ruano surgía precisamente por la interacción con una de las personas que integraba su unidad doméstica, lo que ameritaba una acción oportuna. 53.

Así las cosas, a pesar de la existencia de otros comportamientos que podían tener connotación penal y la necesidad de adoptar algún mecanismo que permitiera su investigación pronta por otro funcionario, la mora en la compulsa de copias penales por parte del aquí indagado no se traduce en una actuación dolosa de su parte. 54. En consecuencia, contrario a lo sostenido por el Tribunal de primera instancia, no se estima que la actividad investigativa adelantada por la fiscalía para esclarecer los hechos presuntamente constitutivos del delito de prevaricato por omisión sea insuficiente y deba ser ampliada para buscar otros elementos que aclaren la configuración o no del elemento subjetivo de la conducta indagada.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 21 55. Por el contrario, los elementos de prueba aquí expuestos permiten concluir, conforme al estándar requerido, la atipicidad de la conducta investigada, ante la ausencia de configuración de su factor subjetivo, por lo que, con fundamento en el artículo 332 del C de P.P, numeral 4, se revocará la decisión recurrida y se decretará la preclusión de la investigación a favor de Elvio Efrén Solarte Solarte.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

REVOCAR el auto proferido el 26 de abril de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión penal y, en su lugar, decretar la preclusión de la investigación a favor de Elvio Efrén Solarte Solarte, por el delito de prevaricato por omisión, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 22 Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 23 Segunda instancia acusatorio N°. 59488 CUI 19001600070320160051401 Elvio Efrén Solarte Solarte 24 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria