Casación No. 49080 Samuel Franco Bohórquez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP8226-2017 Radicación n° 49080 Acta 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: La Corte decide si admite la demanda de casación formulada por el defensor de SAMUEL FRANCO BOHÓRQUEZ en relación con la sentencia del 18 de julio de 2016 por medio de la cual el Tribunal Superior de Arauca confirmó la proferida el 29 de febrero del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, en contra del procesado en mención por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir.

HECHOS En la madrugada del 19 de octubre de 2014, en la casa ubicada en la calle 26 A #21-27, Barrio Miramar, de la ciudad de Arauca, donde residía en calidad de inquilina en uno de sus cuartos, la menor de 16 años, J.J.F.M., fue manipulada sexualmente en su espalda y glúteos, cuando dormía profundamente, por SAMUEL FRANCO BOHÓRQUEZ, quien desnudo, ingresó abusivamente a la habitación.

ANTECEDENTES: 1. El 20 de octubre de 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones mixtas de Control de Garantías de Adolescentes y Ley 906 de 2004 de Arauca, legalizó la captura de SAMUEL FRANCO BOHÓRQUEZ, a quien se le imputó el delito de acto sexual abusivo con persona incapaz de resistir (artículo 210, inciso 2, del Código Penal) e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 19 de diciembre siguiente, la Fiscalía 5 Seccional del Arauca radicó escrito de acusación en contra del prenombrado por las conductas punibles de acto sexual abusivo con incapaz de resistir y violación de habitación ajena (artículos 210, inc. 2, y 189 del Código Penal), el cual se materializó en audiencia del 18 de febrero de 2015, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Arauca. 3.

Culminada la etapa de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 29 de febrero de 2016, condenó al acusado como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir a la pena principal de 96 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, al tiempo que lo absolvió del de violación de habitación ajena. 4.

Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, en providencia del 18 de julio de 2016, impartió su confirmación. LA DEMANDA: El defensor, propuso tres cargos, de la siguiente manera: 1. Al amparo de la causal segunda de casación, por violación del derecho de defensa técnica. Señaló que los profesionales que lo precedieron incurrieron en graves irregularidades demostrativas de la falta de capacidad técnica en asumir el cargo, así de forma particular: (i) En la audiencia de formulación de acusación, el apoderado de confianza elevó petición de aclaración tendiente a eliminar la agravante de “incapacidad para resistir”, cuando constituye un elemento del tipo.

(ii) En la audiencia preparatoria, de las 10 solicitudes probatorias de carácter testimonial que realizó, sólo 5 fueron decretadas, habiéndose argumentado por la judicatura la no satisfacción de la sustentación debida en cuanto a la utilidad. De otra parte, las de índole documental (2 peticiones) no fueron admitidas porque el abogado desconoció las pautas para su incorporación y no justificó su pertinencia. (iii) En la audiencia de juicio oral, no efectuó un adecuado contrainterrogatorio a la ofendida, al extremo que fue objeto de reconvención en varias oportunidades por el Juez, siendo incapaz de impugnar la credibilidad de la testificante.

(iii) Por su parte, el defensor público que relevó al contractual en la etapa de juzgamiento, renunció a las pruebas decretadas a su favor. Acorde con lo anterior sostuvo que era clave la práctica de las pruebas decretadas y por lo mismo no puede entenderse como el ejercicio legítimo de una estrategia defensiva, máxime cuando se obvio impugnar en su momento la credibilidad de los testigos de cargo, y solicitar, en la audiencia preparatoria la testificación de la joven “Yuli” hija de la denunciante, de quien se dijo fue una de las personas que estuvo en el inmueble, incluso antes de la llegada de Carmen Lili Garcés Cisneros.

En consecuencia, con el propósito de que se garantice la debida defensa técnica, solicitó la nulidad de la actuación, a partir de la audiencia preparatoria, inclusive. 2. Al tenor de la causal tercera de casación, demandó la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho consistente en falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de la agredida.

Destacó algunos de sus apartes y los confrontó con la información relatada por ésta en la anamnesis- historia clínica del Hospital de San Vicente de Arauca-, para evidenciar inconsistencias en la versión que de los hechos entregó, así: (i) si el procesado estaba dormido en su cama o ejecutaba actos en su cuerpo, (ii) si prendió o no la luz y los efectos que desencadenó en el implicado, y (iii) cuál fue la primera persona a quien alertó del suceso.

Anotó que los aspectos inculpatorios efectuados por la presunta víctima no resultan coherentes con la información revelada en las declaraciones de Carmen Lili Garcés Contreras, Cecilia Mojica y Néstor Aponte, lo cual sugiere su falta de veracidad, de modo que el Tribunal falló en el proceso de valoración al no haber considerado las reglas de la experiencia y la lógica que dilucidaban el tema.

En ese contexto, indicó que una valoración adecuada de las probanzas hubiese permitido al Juez colegiado advertir que no había certeza sobre lo ocurrido, pues incluso de admitirse que el procesado incursionó en la habitación de la entonces menor, no se acreditó la comisión de los tocamientos que se reseñan en la acusación, ya que era probable que por el estado de ebriedad por equivocación ingresara a ese recinto y se quedara dormido a un lado de la cama.

Finalmente agregó que al desvirtuarse el testimonio de J.J.F.M., la condena carece de soporte probatorio, toda vez que en el proceso no se demostró que el semen hallado en el panty de aquélla corresponda con el de su defendido, ni que éste accedió a la habitación a través de la manipulación de la puerta con un palo. 3. Por la misma senda, reprochó la sentencia por error de hecho por falso raciocinio. a. En el testimonio de J.J.F.M. La defensa anotó que fueron evidentes y sustanciales las contradicciones en las que incurrió y que no encontraron justificación en ninguna de sus intervenciones, en tanto la declarante no fue clara en manifestar las condiciones en que se encontraba el procesado en su habitación, pues mientras que a los dueños de la vivienda les narró que se hallaba dormido y con toalla a su lado -punto que concuerda con la epicrisis médica-, a la denunciante, y a la judicatura que la estaba manipulando sexualmente.

En el mismo sentido cuestionó la identificación que hizo de la primera persona con la cual se cruzó al huir de la habitación, y la actitud asumida después del suceso -si se encerró o salió-. En ese estado de cosas, el juzgado erró al conferirle merito persuasivo a tal testimonio y quebrantó las máximas de la experiencia que permiten afirmar que cuando una persona es víctima de agresiones sexuales, no puede olvidar o contradecirse en aspectos tan sustanciales como los anotados. b. Testimonio de Néstor Aponte y Cecilia Mojica de Aponte.

De acuerdo con sus declaraciones, la menor no se encontraba alterada ni asustada al momento de narrarles lo acontecido, tampoco les mencionó que fue objeto de tocamientos, sólo que el acusado dormía a su lado, versión a la cual debe conferirse total credibilidad por provenir de personas serias que de manera clara y espontánea, sin interés alguno, revelaron lo sucedido. c. Testimonio de Carmen Lili Cisneros.

El relato de esta deponente no merece fiabilidad, porque nunca explicó cómo ingresó a la casa y por qué su hija, YuIitza, sólo decidió llamarla hasta las 12 de la noche para decirle que su amiga no le abría ni le contestaba el teléfono, aspectos circunstanciales que al no ser aclarados dejan en duda su dicho. Además, anunció que no resulta lógico que identificara el color de la toalla que portaba el acusado, si no había luz suficiente.

Entonces el fallador de primer grado, contrarió los principios de la lógica y el sentido común al apreciar su declaración. Por los dos cargos anteriores, solicitó se case la sentencia y se absuelva a su defendido en aplicación del principio del in dubio pro reo. CONSIDERACIONES: 1. Acorde con lo normado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no procede la admisión de la demanda de casación por cuanto sus censuras carecen de elementos que conduzcan a su prosperidad. 2.

Acerca del primer cargo, es unánime, pacífica y reiterada la posición de la Sala respecto de que la apreciación diversa del nuevo defensor acerca de la gestión realizada por su antecesor no resulta suficiente para predicar la violación de la aludida garantía, (derecho de defensa técnica) de allí que para enrostrar un vicio de tal naturaleza resulta indispensable acreditar cómo la presunta falta de gestión del profesional del derecho a cuyo cargo estuvo la asistencia del procesado tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso, al no ser suficiente que el nuevo defensor asuma un modo de razonar distinto y mejor que su predecesor.

Al respecto, en providencia CSJ AP 4436-2015, se indicó: Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera. 2.1.

Presupuestos que no se advierten presentes en el asunto bajo análisis, por cuanto a pesar del esfuerzo del recurrente en demostrar su satisfacción, las alegadas irregularidades que enseña no evidencian de forma alguna la carencia de defensa técnica que legitime su postulación, como quiera que simplemente denotan un mejor parecer sobre la estrategia defensiva que de forma subjetiva hubiese emprendido en el caso de la especie.

En efecto, como le fuera explicado no sólo en la sentencia de primer grado, sino con suficiencia en la de segundo, las inconsistencias en que en su parecer incurrieron los abogados antecesores, no alcanzaban a representar una irregularidad sustancial que afectara los intereses del procesado, en tanto el planteamiento que efectuó el apoderado en la audiencia de formulación de acusación, más allá del empleo de la palabra “agravante” pretendía era obtener claridad de la acusación en punto a por qué se atribuía la incapacidad de resistir de la víctima, como a tal efecto se procedió. Que se hubiese negado algunas de las pretensiones probatorias, tampoco lo acredita, al ser claro que no es obligación del funcionario judicial siempre y en todos los eventos admitir la totalidad, pues ello dependerá de la fundamentación de los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad que se precisen y se encuentren satisfechos, así como ocurrió en el caso de la especie, donde de 10 solicitudes, 5 cumplieron tales condiciones, 3 fueron negadas porque se decretaron a favor de la Fiscalía y 2, por no resultar útiles, aspecto que tampoco demostró el acá demandante respecto de éstas ni de las de carácter documental.

Además, la omisión atinente al testimonio de la hija de Carmen Lili Garcés Cisneros, Yulitza, no fue soportada, ya que nada dijo sobre la imperiosa necesidad de que se hubiese peticionado y decretado como prueba, simplemente acotó que se requería para corroborar aspectos circunstanciales del hecho, cuando con los testimonios de los propietarios de la vivienda y la denunciante, se tenía claridad acerca de ellos.

Sobre la actuación de impugnación de credibilidad del testimonio de la agredida, véase que el libelista no crítica de forma completa la intervención del defensor en esa gestión, incluso reconoce que en ejercicio de tal labor fue posible evidenciar inconsistencias y contradicciones del relato hecho en juicio y lo sostenido en la historia clínica, lo cual permite afirmar que sólo fueron algunas inquietudes las que le despertó el ejercicio de la labor profesional bajo el rasero de considerar que él hubiera estado en una mejor posibilidad de debatir la probanza.

Ahora, que fuese relevado el defensor de confianza por uno Público, dada la renuncia del primero y que el nuevo optara por renunciar a las pruebas de descargo, no se traduce automáticamente en un abandono de la gestión, ya que nada le impedía que asumiera una posición pasiva frente a la práctica de pruebas propias, no así a las de cargo que debatió a través del ejercicio a contrainterrogar.

En ese contexto, se infiriere que su intención no fue abandonar a su suerte al procesado sino reclamar su absolución porque a pesar del esfuerzo que la Fiscalía desplegó no se desvirtuó la presunción de inocencia, pues el único testimonio relevante, de la menor, estaba plagado de inconsistencias y contradicciones, como lo advirtió en sus alegatos de conclusión. Es más, este último togado fue quien recurrió la sentencia condenaría, con los argumentos que ahora recoge el demandante en su libelo, lo cual sugiere que la estrategia que emprendió es compartía incluso por el demandante.

Así las cosas, la proposición carece de fundamento suficiente para dar por acreditado la violación del aludido derecho. 3. Los dos siguientes cargos, que debieron formularse como subsidiarios en atención al principio de autonomía, tampoco evidencian el yerro que se denuncia, bajo los lineamientos técnicos que los regulan, y el censor ni siquiera insinuó cuál fue la norma de derecho sustancial que se quebrantó, ni su modalidad: por falta de aplicación o aplicación indebida. 3.1.

En este orden, el falso juicio de identidad por cercenamiento, no encuentra soporte en la sentencia, ya que no es cierto que omitiera apartes relevantes de la declaración de la menor para hacerle decir cosa diferente a lo sostenido, por el contrario el sentenciador fue consciente de ellos, al extremo que en su decisión reseñó una de tales inquietudes y la respuesta entregada, con la cual aclaró que en la versión plasmada en la entrevista del día de los hechos no había narrado todos los detalles[footnoteRef:1]. [1: Cfr. página 29 del fallo, folio 31 cuaderno Tribunal] De igual forma, el Juzgador de primer grado, con mayor amplitud en su decisión, consignó las razones por las cuales simplemente les restaba valor: “También la defensa cuestiona una epicrisis porque dijo en ella la menor una cosa y después dijo otra, o que en una entrevista se contradice con lo afirmado en otra, pero como se indicó en el sentido del fallo, estas incidencias o cuestionamiento que hace la defensa, se consideran formas de las que el testigo declara y lo cierto es que en la audiencia de juicio oral se le cuestionaron éstos aspectos por la defensa y la víctima rindió sus explicaciones correctas del porqué lo había dicho de esta manera y cómo es que realmente sucedió, es decir, la duda no puede edificarse sobre aspectos incidentales o simples contradicciones que no desvirtúen las afirmaciones mismas o que no contradigan la prueba de forma sustancial para desvirtuar la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, razón que ninguna duda emerge en ese sentido.” [footnoteRef:2] [2: Página 14 de la sentencia, folio 99 cuaderno Juzgado ] Lo cual, permite establecer que en modo alguno se ignoró el contenido de la testificación en los apartes que se resaltó de la declaración, sino que reconociéndolos y confiriéndole valor suasorio, no desacreditaban la versión que incriminaba al encartado. 3.2.

Respecto de los falsos raciocinios, a pesar de que se identificaron las pruebas sobre las cuales se dice recayó, su planteamiento se queda en el simple enunciado, en cuanto no precisó cuál postulado lógico, ley científica o máxima de la experiencia fue desconocida en el fallo, vacío que le impide obviamente acreditar cuál habría sido una consideración correcta de tales pruebas y su trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia. En ese sentido, en los reparos que propuso, de forma indiferente hizo referencia al desconocimiento de dos de tales ítems, principios de la lógica y reglas de la experiencia, sin embargo no explicó cuáles fueron los que empleó el sentenciador de manera errónea y cuáles eran los llamados a gobernar el asunto, además cómo su aplicación hacía que la prueba determinara, en este caso y bajo la tesis de la defensa, la absolución del acusado, aspectos que eran indispensables, para entender su reproche.

Contrario a lo anterior, simplemente enfiló su esfuerzo a mostrar que los falladores erraron al valorar cada una de los testimonios por no habérseles otorgado, el que considera, el real mérito suasorio. En este sentido, el testimonio de J.J.F.M. no aparece contradictorio, por el contrario a pesar de la minucias que reveló la defensa, la declarante fue consistente en predicar desde la misma ocurrencia del hecho, que SAMUEL FRANCO BOHORQUEZ ingresó de manera abusiva a su habitación, y encontrándose desnudo a su lado, mientras ella dormía profundamente, aprovechó para hacerle tocamientos en su espalda, glúteos e incluso entre sus piernas al punto que eyaculó pues se sentía mojada, aspectos que precisamente la llevaron a despertar y sorprenderlo.

Que por lo mismo, salió de su habitación corriendo, encontrándose con Carmen Lili Garcés, quien además tuvo oportunidad de ver que el procesado salía en efecto desnudo del cuarto de la menor tapándose con una toalla, situación que la dirigió a que buscara ayuda en las autoridades ante las manifestaciones de la entonces menor, razón por la cual policiales del sector arribaron a la residencia y luego de llamar a la puerta de la habitación del incriminado, aún desnudo, lo retuvieron.

Relato que no se ve desvirtuado por ninguno de los demás testificantes, sino reafirmado al corresponder con lo sostenido por Carmen Lili Garcés, y César Néstor Aponte y Cecilia Mojica de Aponte, dueños de la vivienda, quienes admitieron que sí fueron alertados por la menor de la incursión del enjuiciado en su habitación a “tocarla”, y corroboraron el ingreso de la policía a la residencia. 4.

En tal virtud, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 5. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de SAMUEL FRANCO BOHÓRQUEZ. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17