Casación 48639 José Antonio y Luis Esteban Copete Mosquera LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP8218-2017 Radicación nº 48639 Acta 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de LUIS ESTEBAN COPETE MOSQUERA, contra la sentencia del 6 de mayo de 2016 por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la dictada por el Juzgado 20 Penal del Circuito de la misma ciudad el 18 de diciembre de 2015 en contra del acusado en mención y su hermano José Antonio Copete Mosquera, que los condenó al primero como cómplice y al segundo a título de autor del delito de homicidio agravado del cual fueron víctimas Martín Alonso Mazo Madrigal, Inés Lina Hoyos, Juliana Mazo Hoyos y la menor A.D.

HECHOS: En horas de la madrugada del 14 de julio de 2013, en el interior de la casa ubicada en la calle 35 número 108B-47, barrio Villa Laura, de la ciudad de Medellín, donde residía el núcleo familiar conformado por Martín Alonso Mazo Madrigal, Inés Lina Hoyos, su hija Juliana Mazo Hoyos y su nieta A.D. de 6 años, éstos fueron ultimados con arma corto contundente (machete), por José Antonio Copete Mosquera, quien se encontraba desde horas de la noche consumiendo bebidas alcohólicas con el padre de familia.

Luis Antonio Copete Mosquera, hermano del agresor, le ayudó a salir de la mentada residencia por la parte posterior y ya en su vivienda, colindante con el sitio de los hechos, acompañó la tesis de su congénere según la cual habría sufrido un accidente de tránsito que lastimó su pierna y justificaba las manchas de sangre, y lo llevó a un centro asistencial a fin de que recibiera atención médica.

De igual forma, el 15 de julio siguiente, a través de mensajes de texto vía teléfono celular, indagó acerca del paradero de un machete ubicado en su residencia y solicitó a su prima que lo guardara. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 18 de julio de 2013, ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, fue legalizada la captura de José Antonio y Luis Esteban Copete Mosquera, a quienes se les formuló imputación como posibles coautores del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 103, 104, numeral 6 y 7, y 31 del Código Penal), e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 11 de octubre de 2013, la Fiscalía 12 Seccional de Medellín radicó escrito de acusación por los punibles precitados en contra de los imputados, el cual se materializó en audiencia del 27 de noviembre siguiente ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de esa ciudad. 3. Agotada la etapa de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 18 de diciembre de 2015, condenó a José Antonio Copete Mosquera a la pena principal de 50 años de prisión, como autor material del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo (cuádruple homicidio) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, y a Luis Esteban Copete Mosquera, a quien le degradó el grado de responsabilidad a cómplice, razón por la cual lo sancionó a 25 años de prisión y 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.

Interpuesto recurso de apelación por la defensa de Luis Esteban Copete Mosquera y el Representante del Ministerio Público, únicamente respecto de la responsabilidad atribuida a éste, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, confirmó el fallo en providencia del 6 de mayo de 2016. LA DEMANDA: El defensor de Luis Esteban Copete Mosquera, en procura de obtener la efectividad del derecho material y el restablecimiento de la presunción de inocencia, postuló tres cargos en contra del fallo de segunda instancia así: 1.

Principal Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por incurrir en indebida aplicación de los artículos 103, 104, numerales 6 y 7, y 30 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación de los artículos 7 y 29 del mismo estatuto y 381 del Código Procesal Penal. Indicó el censor que no obstante el Tribunal reconoció que la participación de su defendido fue posterior a la ejecución de la multiplicidad de homicidios y se concretó en el auxilio que prestó a su hermano para “huir” de la residencia de los Mazo, de manera injustificada le atribuyó responsabilidad como cómplice de los hechos sin prueba incriminadora de su intervención en las fases de ideación, ejecución o consumación de las conductas punibles o de la existencia de un móvil específico para la comisión de los hechos delictivos.

Explicó que si en la sentencia se dio por sentado tan sólo esa contribución posterior, no aparece demostrado un acuerdo previo o concomitante, pues la ayuda blindada para el desplazamiento al centro médico giró en torno a la solidaridad entre consanguíneos, y la petición de borrar mensajes pudo obedecer a una confesión posterior de su hermano, siendo natural su deseo de encubrirlo.

Entonces erró el ad quem al haber atribuido responsabilidad en calidad de cómplice, sin la acreditación de los supuestos que la figura demanda, lo cual a su vez desencadenó en la trasgresión del debido proceso y el desconocimiento de la presunción de inocencia. En consecuencia, solicitó se case la sentencia recurrida y se emita fallo de reemplazo de carácter absolutorio en favor de Luis Esteban Copete Mosquera. 2.

Subsidiarios 2.1. Al tenor de la causal tercera de casación censuró la decisión por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho consistente en falso juicio de identidad por distorsión en la valoración del testimonio de Jader Alexander Romero, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 103, 104, numerales 6 y 7, y 30 del Código Penal, y a la falta de aplicación de los artículos 29 Superior y 7 del Código de Procedimiento Penal.

El casacionista luego de trascribir la prueba anotada y los considerandos que el ad quem le dedicó respecto a su apreciación, cuestionó que el Juzgador no hubiese notado las contradicciones del testificante cuando fue impugnada su credibilidad a través de la declaración previa que rindió ante la Fiscalía en el mes de julio de 2013, lo cual califica como cercenamiento de la prueba al ignorarse los apartes contradictorios.

En ese sentido destacó que el testigo presentó dos relatos, uno durante el juicio, según el cual observó desde su balcón el momento en que tres sujetos, entre ellos a su prohijado (a quien identificó por una cicatriz en la cabeza, punto que no se auscultó en el juicio), salir por la parte trasera de la vivienda de la familia Mazo, y otra, la de la entrevista, donde ya no desde su habitación sino desde la calle los vio pues se acercó a la residencia, e incluso percibió que José Antonio portaba un machete.

En tal virtud, consideró que no era posible conferir veracidad a sus afirmaciones, incluso porque según su testimonio: (i) se encontraba entre dormido; (ii) a una distancia entre 30 y 40 metros, (iii) estaba oscuro y las luces lo encandilaban, y, (iv) no pudo percibir el rostro de quien señala como Luis Esteban ni lo escuchó. En conclusión no se contaba con prueba alguna que denotara responsabilidad del acusado en los hechos y por lo mismo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste.

Acorde con lo anterior, igualmente por este cargo solicitó se case la sentencia impugnada y absuelva a su poderdante. 2.2. Fundado en la causal primera de casación, el defensor recurrió la providencia confirmatoria por violación de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 103, 104, numerales 6 y 7, y 30 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 446 de la misma normativa.

Manifestó el libelista que en la sentencia el compromiso de Luis Esteban fue deducido especialmente de sus comportamientos posteriores a los homicidios, en particular la ayuda en la fuga que prestó a José Antonio, según lo indicado por Jader Alexander Romero, el traslado a un centro médico y la advertencia sobre unos mensajes de texto en una conversación comprometedora, lo cual es claramente indicativo de que no se estaba ante la figura de la complicidad, como fue endilgada, sino del tipo penal del encubrimiento, ya que no se probó de forma alguna un acuerdo previo o concomitante entre los acusados para fraguar los hechos delictivos, sino la finalidad de auxiliar a José Antonio en el escape y luego ponerlo a salvo de la persecución penal.

En ese orden de ideas señaló los diferencias entre la forma de participación criminal y el delito que atenta contra la eficaz y recta administración de justicia, para aseverar que no se tiene prueba de que la conducta de Luis Esteban haya contribuido en la fase ejecutiva de los punibles objeto de juzgamiento o del concierto previo entre los hermanos. Por lo anterior, pretende que se case la sentencia y en su lugar se le condene por el delito de encubrimiento, sin la incriminación de causales de agravación, las cuales desaparecen con la calidad de partícipe, y que además fueron indebidamente empleadas en el proceso de individualización de la pena.

CONSIDERACIONES: 1. Aun cuando en el presente caso pareciera que el censor satisfizo las condiciones establecidas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en tanto tiene interés para promover el recurso extraordinario, advirtió la finalidad pretendida con éste y señaló las causales al amparo de las cuales formuló cada una de sus censuras, de manera principal y subsidiaria, la demanda no resulta admisible porque en desarrollo de cada una de éstas no se ajustó a los parámetros técnicos que determinan los errores que propuso según pasa a explicarse. 2.

En efecto, el defensor al amparo de la causal primera de casación, en los cargos principal y segundo subsidiario, acusó al sentenciador de haber quebrantado de forma directa la ley sustancial, aspecto que le obligaba conforme lo tiene expresado la Corte, a aceptar los hechos tal como los declaró probados el fallador, sin controvertir el mérito asignado por éste a los medios de convicción incorporados a la actuación, de modo que su labor debe estar dirigida a plantear una discusión netamente jurídica, en orden a demostrar la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial.

No obstante, con identidad de argumentos sólo que variando la norma que acusa se dejó de aplicar, cuestionó la responsabilidad que a título de cómplice le fue atribuida a su defendido, bajo la tesis que los sentenciadores en sus decisiones sólo tuvieron por demostrada la participación posterior de Luis Esteban Copete Mosquera en la comisión de los hechos, para brindar ayuda a su hermano, autor de los mismos, en labores de huida de la residencia de las víctimas, traslado a un centro médico y ocultamiento de posible evidencia y no el acuerdo previo o concomitante para facilitar la ejecución de las acciones típicas, lo cual en su sentir, descartaba su participación como cómplice y obligaba a su absolución, o a lo sumó lo hacía responsable del punible de encubrimiento dispuesto en el artículo 446 del estatuto sustancial penal.

Para construir tales hipótesis, el demandante refirió su inconformidad con las pruebas fijadas por los funcionarios judiciales, en tanto lo que para él no constituía prueba del acuerdo previo o concomitante, para las instancias, en particular, la primera sí lo era y así lo sostuvo: “Aquí no cabe plantear, como lo hiciera la defensora de LUIS ESTEBAN que éste estuviera al cobijo del derecho a no incriminar a su colactáneo, y por lo tanto no ceder al plan de ir a denunciarlo como se lo pensaron su prima y el otro viviente Edilberto Miguel Ospina, pero hay umbrales muy finos a veces, que no pueden traspasarse entre el derecho a no delatar a miembros de la propia parentela y el terminar encubriendo alguna acción criminal de un consanguíneo; y en este caso, si cómo lo reconociera Diana Patricia que se dieron las llamadas y mensajes con textos como los de ‘guarde la macheta’ y ‘borre ese registro’, y adicionalmente, como ésta mismo lo sostuvo, que vio a LUIS ESTEBAN aún vestido, lo cual era inusual para sus hábitos y talante, a semejantes horas de aquella madrugada, y para ajustar que éste fue visto lidiando con JOSÉ ANTONIO y acompañado por otro, como lo sostiene Jader Alexander Romero, mal puede plantease un mero ejercicio encubridor, porque esa concomitancia o por lo menos acción subsecuente a la depravada acción de matar, de huir de la escena y el auxiliar al matador, significa una ayuda posterior con conocimiento y acuerdo previo, encuadrable en la figura de la complicidad, según las voces del artículo 30, en su inciso tercero (…).

(…) Aun apareciendo como lo más lógico y probable que la brutal fuerza desplegada para eliminar a punta de machetazos a las cuatro víctimas, requirió la confluencia de fuerzas de varios actores, y siendo claro y admitiendo el despacho que Luis Esteban no fue visto ni antes ni después en la propia escena del crimen, pero estando desvelada una actuación subsecuente al mismo, que comprueban los testimonios como los de Jader Romero, testigo de cargo, en perspectiva integradora con los dichos de Diana Patricia Copete, testigo de favor y de Edilberto Ospina Rivero, y teniendo en cuenta la confirmación a través del testigo técnico Alexander Drago que se hizo, en relación con los mensajes de texto que se cruzaron aquella noche, queda desvelado que hubo una intervención inmediatamente posterior a la ocurrencia del hecho que no puede tenerse como un mero propósito encubridor, sino como una ayuda posterior que dice de previo acuerdo y que estructura la figura de la complicidad pues prestó una ayuda posterior con concierto previo o concomitante a la misma, tanto que contribuyó a su hermano a abandonar la escena lidiando con él al pasar al solar hasta la casa, no siendo irrelevante el tema que estuviese vestido cuando José Antonio hizo acto de presencia en casa como lo constató Diana Patricia, que muestra un alistamiento o preparación” A su turno, el Juez Colegiado compartió dicho criterio (formándose así una unidad inescindible entre las decisiones) y en respuesta al problema jurídico: ¿si las pruebas evacuadas en juicio oral permiten sostener, más allá de toda duda, que este ciudadano prestó una ayuda posterior, a su hermano JOSÉ ANTONIO para la comisión de las conductas punibles y podía por tanto ser condenado en calidad de cómplice…?”, concluyó que sí se encontraba probado.

Así lo sostuvo el ad quem: “Desde luego que dependiendo del grado de credibilidad que se otorgue a ROMERO puede predicarse un mayor o menor compromiso penal de LUIS ESTEBAN COPETE; si atendemos cabalmente su afirmación de haberlo observado cuando huía, en las circunstancias de modo y tiempo que refirió, sin duda los argumentos de la defensa y la agente del Ministerio Público se muestran débiles, pues las actuaciones posteriores de este acusado, lo único que hacen es fortalecer la conclusión del A quo.

Si se repara con detalle en la exposición de este testigo, referenciada además en su ubicación con el documento fotográfico aportado que corrobora la posibilidad de haber observado el lugar por el cual, afirma, vio a los tres sujetos darse a la fuga luego de saltar hasta el suelo desde el segundo piso de la vivienda de los fallecidos, la responsabilidad penal de LUIS ESTEBAN aparece más que probable y si a ello se agrega, que cuando auxilió a su hermano con ocasión de la fractura que se produjo en desarrollo de estos sucesos, mintió en el centro hospitalario respecto de la causa de aquella y se coteja además con los mensajes de texto que cruzó con su prima DIANA respecto a una macheta, mal puede atenderse lo peticionado por las apelantes.” Así las cosas, de la sentencia se observa que el sentenciador no admitió que la participación del procesado recurrente se hubiese limitado a una ayuda posterior y sin acuerdo previo o concomitante, como lo supone el libelista, por el contrario, que de la apreciación de las pruebas se observaba necesariamente satisfecho ese presupuesto y por lo mismo, se concluía más allá de duda razonable su responsabilidad.

Luego, aparece que para los juzgadores, singular y colegiado, a partir de la valoración que de las pruebas hicieron se evidenciaban los supuestos normativos de la complicidad, contrario al criterio que expone el recurrente al indicar que no existía respaldo probatorio, lo cual se traduce en una discusión que supera el ámbito normativo propio de la violación directa de la ley sustancial. 3.

El segundo cargo, o primero subsidiario, tampoco está llamado a la prosperidad en tanto no se verifica el error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento que menciona el libelo, respecto del testimonio de Jader Alexander Romero. Acerca de este tipo de yerro, es oportuno advertir que el aspecto o la parte que se afirma fue omitida en el proceso de estimación de la prueba debe ser sustancial e incidir en el sentido del fallo, pues solo sus partes relevantes son las que los juzgadores están obligados a considerar en la resolución del caso, razón por la cual le corresponde al casacionista mostrar la trascendencia del error en la sentencia y no simplemente enseñar la parte de la declaración que dice es suprimida por los juzgadores, en tanto la insular manifestación acerca de su importancia no colma los presupuestos de técnica exigidos en esta sede.

Por lo anterior es que la transcripción de los apartes traídos en la demanda atinentes al ejercicio de impugnación de credibilidad del testigo, no se traduce automáticamente en la existencia de un error como el pregonado, ya que lo importante finalmente es establecer si al testimonio valorado en su integridad no se le haya escindido un aspecto sustancial que modifique su contenido material.

En efecto, en la sentencia de primer y segundo grado se aprecia que las inconsistencias que subraya el demandante en el libelo fueron observadas por los jueces. Así el de primera, al momento de sintetizar los argumentos de la defensa del acusado recurrente, reconoció que la crítica elevada contra ese testigo consistía en que “se contradijo gravemente frente a lo que había dicho en la entrevista” y en respuesta a ello, lo analizó acorde con la sana crítica y los criterios establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 y le confirió valor suasorio al contrastar su dicho con otros elementos de prueba.

A su vez, el de segunda, también advirtiendo que tal tópico era un argumento de la apelación, según lo señaló “su credibilidad fue impugnada en varias ocasiones”, no le dio la trascendencia pretendida por el recurrente. Luego que no se hubiera hecho mención expresa a los apartes subrayados por el demandante en la decisión, no significa que a la probanza se le hubiera cercenado tales apartes y como consecuencia de esto mutado el contenido, pues aun considerándose las fracciones presentadas en la demanda, se tiene que el testimonio de Romero siempre fue consistente en afirmar que vio a los tres sujetos huir por la parte trasera de la vivienda de las víctimas, entre las cuales identificó a LUIS ESTEBAN COPETE MOSQUERA y a eso se atuvieron los jueces en su determinación. Entonces, lo cuestionado no recae en una mutilación de la prueba que cambie el contenido material del testimonio, sino en un alegato respecto de las razones por las cuales se le asignó mérito suasorio aun cuando fue impugnada su credibilidad, tema sobre el cual la Corte ha señalado que: (…) el hecho de que se impugne o no la credibilidad de un testigo de acuerdo con lo establecido en el artículo 403 de la Ley 906 de 2004 no suprime la ponderación posterior que sobre el medio de prueba efectúa el funcionario judicial.

La impugnación de credibilidad, bien está recordarlo, es una herramienta de la que disponen las partes en el juicio oral para cuestionar la confiabilidad de un testimonio para lo cual pueden valerse de exposiciones anteriores del mismo testigo, conforme lo indica el 347 ibídem. Pero ello no significa, como lo entiende el actor, que el testimonio respecto del cual no se ha ejercido la impugnación de su credibilidad en el juicio oral tiene un mayor valor probatorio, pues, se reitera, haya sido o no impugnado se somete a ponderación del funcionario judicial.

Por lo mismo, tampoco es admisible la opción contraria que se extrae del equivocado raciocinio del libelista, esto es, que el testimonio impugnado en su credibilidad, por ese solo hecho, tiene un valor menguado. Será el funcionario judicial, atendiendo a los parámetros de la sana crítica y a los de valoración para este tipo de prueba, contemplados en el artículo 404 ejusdem, quien determinará la fiabilidad que ofrece el testimonio y si el ejercicio de impugnación de su credibilidad realizado por alguna parte durante el juicio oral afecta o no su poder suasorio.

CSJ AP 5596-2017, Rad. 47190 Así las cosas, el demandante no está habilitado para trasladar debates probatorios concluidos en las instancias a sede de casación, sino para juzgar errores de juicio que puedan derruir la doble presunción de acierto y legalidad del fallo de segundo grado con la finalidad de reparar los agravios causados, los cuales se echan de menos en el libelo. 4.

Por consiguiente, es claro que las censuras elevadas carecen no sólo de la adecuada fundamentación, sino de la trascendencia necesaria para modificar o revocar el fallo cuestionado, razones que dan lugar a inadmitir la demanda que se examina 5. Finalmente, no obstante lo anterior, lo cierto es que se avizora la vulneración al principio de la legalidad de la pena determinada para cada uno de los sentenciados, razón por la cual la Corte encuentra necesario intervenir oficiosamente.

Por tanto, una vez se surta la notificación de la presente providencia y se agote el mecanismo de la insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, las diligencias deben retornar para se dicte el fallo de rigor. Para tal supuesto no resulta necesaria la audiencia de sustentación del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no se admitió el libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ESTEBAN COPETE MOSQUERA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 2. En firme esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso acerca de la vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 18