Casación No. 48408 Johan Alberto Cárdenas Gaviria LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP8211-2017 Radicación nº 48408 Acta 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de Johan Alberto Cárdenas Gaviria en relación con la sentencia del 21 de abril de 2016, por medio de la cual el Tribunal Superior de Sincelejo modificó parcialmente la dictada el 28 de enero del mismo año por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

HECHOS: Del 6 al 8 de enero de 2011, el menor J.E.F.P[footnoteRef:1], residente en el municipio de Corozal, Sucre, se desplazó junto con el grupo de teatro instruido por JOHAN ALBERTO CÁRDENAS GAVIRIA, al municipio de Galeras con el fin de presentarse en el festival de la Algarroba. Durante la primera de esas noches, cuando pernoctaban en el colegio de la localidad que les fue facilitado como hospedaje, CÁRDENAS GAVIRIA aprovechó para acariciar el cuerpo del menor hasta sus partes íntimas. [1: Quien nació el 22 de diciembre de 1998] Similar episodio se presentó el 28 de febrero de 2011, día en que el menor fue citado por el procesado en la casa denominada “la embrujada” ubicada en el barrio “el Tendal” del municipio de Corozal, donde aquél efectuó tocamientos en el cuerpo del menor con la amenaza que de no acceder, le contaría a sus amigos que en el Colegio de Galeras había mantenido relaciones sexuales con él. El 20 de abril de 2012, J.E.F.P, por petición de JOHAN ALBERTO CÁRDENAS GAVIRIA, acudió a la misma vivienda y bajo la promesa de revelar los vejámenes sexuales con sus amigos, fue encerrado por el instructor, quien le acarició y besó en su cuerpo, echó gel en su pene y en el propio, para concluir en penetración anal mutua.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 5 de julio de 2012, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Corozal, fue legalizada la captura de JOHAN ALBERTO CÁRDENAS GAVIRIA, a quien le fueron imputados los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, y acto sexual abusivo con menor de 14 de años, agravado en razón de la “posición o cargo que le particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositaren él su confianza”, en concurso homogéneo y sucesivo –artículos 209, 210 y 211, numeral 2, del Código Penal-, y por los cuales le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 12 de octubre siguiente, la Fiscalía Novena Seccional del Corozal, radicó escrito de acusación en contra del prenombrado por las referidas conductas, el cual se materializó el 29 de abril de 2013 ante el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de la misma municipalidad. 3. Culminada la fase de enjuiciamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 28 de enero de 2016, condenó al acusado a la pena principal de 261 meses de prisión como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual. 4.

Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo en providencia del 21 de abril de 2016, la modificó exclusivamente para descartar la circunstancia de agravación imputada, esto es, la contenida en el numeral 2, del artículo 211, del Código Penal, en consecuencia encontró responsable al enjuiciado de las conductas típicas de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con actos sexuales abusivos con 14 años, cometido en forma sucesiva, e impuso como pena principal 214 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual lapso.

LA DEMANDA: El libelista reprochó la sentencia de segundo grado al amparo de la causal tercera de casación, por infringir indirectamente la ley sustancial “a consecuencia de errores en la estimación de las pruebas en las que se sustentó la sentencia condenatoria, los cuales produjeron la exclusión de los artículos 7, 380, 381 y 382 del Código de Procedimiento Penal, incurriendo en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y omitir la valoración de pruebas determinantes para determinar la veracidad de los hechos analizados en la sentencia”[footnoteRef:2] [2: Folios 409 y 410 de la carpeta de segunda instancia.] El demandante cuestionó que el ad quem encontrara acreditada la responsabilidad de su defendido más allá de toda duda razonable y explicó que el Juzgador confundió “una dudosa notitia criminis con la prueba” a la cual le confirió mérito suasorio para tener por probados los hechos allí descritos, incluso afectando su contenido, pues de acuerdo con el informe ejecutivo FPJ-3 de la Policía Judicial, aquéllos fueron narrados de forma distinta a la plasmada en la decisión. Aclaró que de acuerdo con los consignados en este documento, el relato que el menor hizo a su madre de los presuntos hechos criminales estuvo ausente de cualquier alteración anímica y tuvo un interés de retaliación, lo cual resulta incompatible con las señales de abuso sexual.

Asimismo, indicó que dichos signos no fueron visibles en la valoración que por psicología se practicó, la cual además careció de rigor científico, al observarse yerros tales como que el evaluado era niña. Tampoco fueron advertidos errores en el testimonio del presunto ofendido, lo cual acarreó que los juzgadores cometieran falso juicio de identidad al no contemplar su actitud.

En similar sentido, manifestó que fue equívoca la valoración de los dictámenes médicos legales practicados, ya que de acuerdo con éstos, el ano del examinado presentaba un tono normal y sin signos de dilatación, por eso improcedente resultaba concluir su manipulación sexual, en tanto que la entrevista de otro menor que dijo ser abusado no fue practicada en el juicio, razón por la cual no resulta admisible tenerla como medio de convicción. En tal virtud, consideró que debe darse aplicación al principio del in dubio pro reo al no poderse condenar con fundamento exclusivo en el testimonio de J.E.F.P, pues las demás pruebas aparecen como de referencia, lo cual impone que “ por causa de los errores in procedendo (….) la sentencia sea calificada como injusta” y proceda a la absolución del enjuiciado.

CONSIDERACIONES: 1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.

Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches, de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. Es por ello que para que la demanda sea admitida, la pretensión del impugnante debe dirigirse a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, resulta inadmisible. 2.

En el presente caso la inadmisión se impone, toda vez que adicional a que el demandante ni siquiera indicó y menos explicó la finalidad pretendida con el recurso, ni la necesidad de que la Sala intervenga en procura del mismo, no acreditó la ocurrencia de error alguno que, cometido por el sentenciador, resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se halla amparado el fallo de instancia. Por ejemplo, no obstante haber expuesto la causal bajo la cual acude en casación y denunciar la existencia de errores en el proceso de apreciación probatoria, no exhibió de forma clara y contundente en qué consistieron éstos en alguna de sus categorías, de hecho o de derecho, y además, faltó al principio de corrección material porque presentó una versión fragmentada de los argumentos que sirven de soporte a la condena para a partir de esa realidad impostada, estructurar la demanda de casación. 2.1.

Así, de forma precaria hizo objeciones respecto de la valoración que dice se efectuó de la noticia criminal como prueba, aspecto que no corresponde con lo consignado en la sentencia, pues la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo enmendó tal consideración de la denuncia al abordar uno de los tópicos que impetró el defensor a través del recurso de apelación. Al respecto expuso: “En lo que sí le asiste razón al defensor es en que la noticia criminal no es per se prueba de los hechos, debiendo la Fiscalía investigar si lo todo dicho por el denunciante es verdad, y acusar sólo por los hechos que encuentre demostrados con probabilidad de verdad; y al juez corresponde fallar solamente con base en las pruebas practicadas e incorporadas en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad e igualdad de las partes.

Lo anterior adquiere relevancia por cuanto en el juicio no se probaron todos los hechos que aparecen en la denuncia. Así no se probó que en las fiestas de la Algarroba, celebradas en el municipio de Galeras los días 5 ( sic), 7 y 8 de enero de 2011, el procesado, luego de acariciar los testículos, pene y piernas de J.E.F.P. echara a éste vaselina en el pene, se echara la misma sustancia en el ano y enseguida se montara encima del menor para que éste lo penetrara.

Esto no lo dijo el menor. Lo dijo su madre, pero esto es prueba de referencia inadmisible, porque ella no lo percibió, sino que lo contó porque lo oyó a su hijo. Tampoco se probó por la misma razón, que en esa ocasión o en cualquier otra, JOHAN le chupara el pene al niño. ”[footnoteRef:3] [3: Página 18 de la providencia] Lo anterior es clara muestra que la denuncia precisamente fue descartada por el ad quem como un elemento de conocimiento respecto de la responsabilidad del implicado y por consiguiente, no se constata el mínimo asidero a la propuesta del recurrente. 2.2.

Incluso, esa falencia se verifica en el reparo acerca de la entrevista que se dijo fue recibida a otro menor, ya que el Juez colegiado descartó su estimación al ser prueba de referencia inadmisible. En este sentido, manifestó: “Llama la atención de la judicatura que el juzgado hubiera valorado como prueba la entrevista del menor N.V.B.[footnoteRef:4], rendida fuera del juicio y, por lo mismo, constitutiva de prueba de referencia inadmisible. [4: A pesar de ser una trascripción se omite el nombre del entrevistado por ser menor de edad y porque de acuerdo con ésta se expusieron actos de contenido sexual, en atención a lo dispuesto en los artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, 33 y 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia. ] Dicha entrevista, no fue relacionada en el escrito de acusación, no fue descubierta en la audiencia de formulación de acusación, ni fue pedida y admitida como prueba en la audiencia preparatoria, y en el juicio se coló como un elemento probatorio de la Fiscalía, cuando ésta introdujo con el investigador JULIO BRICEÑO PAYARES, los informes FPJ-3 y FPJ-11.

Mal hubiera hecho la Fiscalía en pedir la aludida entrevista como prueba o el juez en admitirla como tal, toda vez que las entrevistas no son pruebas en sí misma, sino actos de investigación que solamente pueden ser utilizados para refrescar la memoria del testigo o refutar su credibilidad, o excepcionalmente, como prueba de referencia, en los eventos en que el testigo no estuviere disponible (…) Como la entrevista de N. no fue descubierta ni utilizada para ninguno de los fines establecidos en la ley, es obvio que no podía ser admitida como prueba por el juez en el juicio oral, ni valorada en la sentencia. Su carácter de prueba de referencia inadmisible impedía hacer juicios de valor sobre la misma.”[footnoteRef:5] [5: Página 23 de la providencia.] Entonces, contrario a lo aseverado por el casacionista, es claro que los dos elementos reseñados, no fueron analizados en la sentencia de segunda instancia y por ello, resulta insostenible predicar su indebida apreciación. 2.3.

Al igual que se muestra la queja expuesta frente a la valoración psicología, de la cual el órgano jurisdiccional negó trascendencia al no ofrecer información relevante a la construcción de la verdad procesal porque la profesional que asistió al juicio no recordaba si quiera su práctica, así en palabras del sentenciador “el comportamiento de la perito en el interrogatorio y la forma de sus respuestas dejan ver que no sabía qué persona había sido examinada por ella o si ésta presentaba alguna alteración emocional…”[footnoteRef:6].

En ese orden de ideas, las críticas que expone se tornan baladíes pues aun de considerarse que son fundadas en nada cambian el contexto de la decisión. [6: Página 22 de la providencia. ] 2.4. Ahora, en lo concerniente al falso juicio de identidad frente al testimonio del menor -el cual es el eje central de la determinación condenatoria-, las observaciones que presenta el recurrente no corresponden con su naturaleza en tanto no señaló cómo fue mutado su contenido.

En este aspecto, debe recordarse que el falso juicio de identidad exige para su demostración, no sólo que se identifique el medio de prueba sobre el cual recayó, sino acreditar de manera objetiva que en el fallo se distorsionó su contenido material para hacerle decir algo que en realidad no dice, porque (i) hace una lectura equivocada de sus palabras;

(ii) lo adiciona o (iii) le mutila apartes relevantes, lo cual demanda un ejercicio comparativo entre lo sostenido por el Tribunal y la probanza a fin de evidenciar la distorsión, sus efectos en la determinación adoptada y la forma de corrección de la misma, puntos que de forma alguna desarrolló el censor pues genéricamente manifestó que no se evaluó la actitud desapasionada del menor al rendir declaración. 2.5.

Finalmente, respecto de las pericias médico legales, el profesional del derecho no argumentó un error en concreto que avale la intervención de la Corte, su alegato se ciñó a la referencia vaga y sin contenido de no haberse considerado el hallazgo del examen genital, que por demás sí fue estimado en la sentencia de esa forma sólo que integralmente, pues además de referir el “tono anal normal, forma anal normal.

No hay signos clínicos de contaminación venérea al momento del examen” se remitió a las conclusiones plasmadas y sostenidas en audiencia, según las cuales dicha evidencia era coherente con el relato de los hechos, dado que la experticia se practicó trascurridos más de 15 días de los actos delictivos, tiempo en el cual el cuerpo pudo recuperarse de las lesiones, si éstas se causaron, pues pudieron no darse por el uso de lubricante que disminuye la fricción, elemento que de acuerdo con el testimonio del menor, se empleó. 3.

Así las cosas, no se aviene con la técnica casacional ninguno de los reproches elevados por el defensor, al observarse que a través de ellos lo único que exhibe es su interés en rescatar su tesis defensiva cuando no fue admitida por los Jueces, a modo de alegato de instancia, en abierta contraposición a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Por lo anterior el desarrollo del cargo se ofrece insuficiente y carente de técnica, razón por la cual sin observarse la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos, la Sala la inadmitirá la demanda de casación presentada. 4.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

No admitir la demanda de casación presentada por la defensa de JOHAN ALBERTO CÁRDENAS GAVIRIA. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. 3. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 14