48351 Javier y Jorge Eliécer Bautista Osorio CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP8209-2017 Radicación n° 48351 Acta 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de JAVIER y JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO, contra el fallo de 28 de marzo de 2016 del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual revocó el dictado el 11 de diciembre de 2014 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, y condenó al primero como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y al segundo, del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.

HECHOS A inicios de 2010, con ocasión de un percance de salud de Myriam Afanador que le obligó a desplazarse a un centro de salud junto con su esposo Genry Murillo, sus menores hijas, entre ellas L.F.M.A.[footnoteRef:1], quedaron al cuidado de Mariana Osorio, vecina y madrina de matrimonio de aquéllos, en su vivienda ubicada en la Finca Bella Vista, Vereda los Aljibes del Municipio del Carmen de Chucurí. En la noche, JAVIER OSORIO BAUTISTA, hijo de la cuidadora y padrino de confirmación de L.F.M.A., aprovechó para hacerle tocamientos en sus partes íntimas e introducir sus dedos y el pene en su vagina.

Posteriormente, un día cuando la niña realizaba tareas en la misma finca, el prenombrado, en un cuarto deshabitado, la accedió carnalmente. [1: Quien nació el 12 de agosto de 1997] El 8 de diciembre de 2010, día del matrimonio de Javier Bautista Osorio y primera comunión de la hermana menor de la agredida, en horas de la noche, durante el festejo que se realizaba en la Finca Bella Vista, JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO, requirió a la menor para que le alcanzara unos limones, razón por la cual ésta se desplazó hasta una “elba”[footnoteRef:2] dispuesta en la parte posterior de la vivienda, y allí fue accedida carnalmente por JORGE ELIÉCER. [2: Así denominan al lugar los testigos, siendo este un cobertizo separado de la casa empleado para secar el cacao. ]

ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Vicente de Chucurí, el 16 de noviembre de 2012, se efectuaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra de JAVIER BAUTISTA OSORIO.

El 17 de noviembre de 2012 en audiencias preliminares celebradas ante el mismo Juez, se legalizó la captura de JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO, formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. El 11 de diciembre siguiente, la Fiscalía Única Seccional de San Vicente de Chucurí radicó escrito de acusación en contra de los prenombrados por las conductas típicas imputadas, que se materializó en audiencia del 8 de agosto de 2013, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma localidad. 3.

Culminada la fase de juzgamiento, el Juzgado cognoscente en sentencia del 11 de diciembre de 2014 absolvió a los acusados de los cargos atribuidos. 4. Impugnada la sentencia por la Fiscalía y el Representante Judicial de la Víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga la revocó, y en su lugar condenó a JAVIER BAUTISTA OSORIO como autor responsable de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 212 meses de prisión, mientras a JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO lo halló penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, e impuso la pena principal de prisión de 192 meses.

A cada uno, le fijó la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la privativa de la libertad y les negó los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. LA DEMANDA: La defensa acusó la sentencia condenatoria, al amparo de la causal tercera de casación “por violación indirecta de la ley por aplicación indebida de los tipos penales deducidos e inaplicación del postulado del in dubio pro reo, producto de errores de hecho en cuanto se desconoció la sana crítica, específicamente las leyes de la ciencia y el principio lógico de razón suficiente”[footnoteRef:3] [3: Folio 371 de la carpeta. ] El censor, luego de referir en extenso las consideraciones del ad quem, cuestionó las pruebas fundamento de la decisión, en particular, el testimonio de la víctima, la valoración psicológica y la experticia médico legal, ya que en su sentir no daban cuenta de la ocurrencia de los hechos o la responsabilidad de sus defendidos.

En ese orden, tachó de falaz el testimonio de la agredida, en tanto en las versiones que entregó no se auscultó la presencia de fallas en el proceso de rememoración, específicamente respecto de la fecha de los hechos o el orden de las agresiones sexuales, tampoco los motivos para sindicar conductas delictivas imaginarias a personas cercanas y que en su criterio respondían al maltrato y abandonó de sus padres.

De igual forma, haciendo uso de un cuadro comparativo de signos, sostuvo que la presunta víctima no presentaba ninguno de los síntomas clásicos del abuso sexual, además que de acuerdo con opiniones de expertos los niños son propensos a la mentira, por manera que no debe apoyarse la sentencia en su dicho. A lo anterior agregó aspectos circunstanciales que hacen inverosímil su versión, así: (i) ¿era posible que en un lapso de 10 minutos JORGE ELIÉCER ejecutara el acceso?, (ii) la no existencia del árbol de limón que describió o (iii) que el acto se realizó durante una fiesta en un lugar ubicado a menos de dos metros de los invitados y sin nada que obstaculizara la visibilidad.

Sobre la valoración psicológica, anunció su falta de idoneidad en tanto no se efectuó un análisis exhaustivo de diferentes variables para determinar la veracidad de las manifestaciones de L.F.M.A., el cuál demandaba el empleo de técnicas especializadas, entre ellas, el CSVA –SVA, que trascribió profusamente. En tercer lugar, no compartió la interpretación de los informes médico legal sexológicos, porque la evidencia de un desgarro antiguo no es indicativo de una penetración vaginal y puede ser una conclusión inexacta en ausencia de un adecuado, necesario y obligatorio uso de técnicas que así lo determinen, tales como las dispuestas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Colombia u otras organizaciones expertas en el tema, en particular, el diagnóstico diferencial que consiste en la constatación de una serie de condiciones médicas que pueden explicar tal alteración del himen.

A partir de lo anterior, encontró posible que los hallazgos de las experticias no consultaran con la realidad, pues no se evaluó la incidencia que pudieron tener los problemas de locomoción de L.F.M.A. En ese contexto, llamó la atención en que no hay suficientes elementos de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de sus defendidos, ya que no se acreditó más allá de toda duda razonable, la conducta típica atribuida y la responsabilidad penal, razón por la cual debe darse aplicación a la garantía del in dubio pro reo consagrada en los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia y 7 del estatuto procesal penal.

En consecuencia, solicitó casar el fallo y que se confirme el dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí. CONSIDERACIONES 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su trámite, en razón a que incumple con los requisitos materiales previstos en el artículo 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004. 2.

En efecto, para que el libelo de casación sea admitido, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar la satisfacción de alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, todo con el fin de demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues de lo contrario el libelo resulta inadmisible. 3.

En el presente caso el censor bajo un único cargo, atacó la sentencia condenatoria al considerar que se trasgredió de forma indirecta la ley sustancial como consecuencia de errores en la apreciación de las pruebas al violarse los principios de la sana crítica, al incurrirse en falsos raciocinios, no obstante, sin atender la técnica que impone tal aseveración se limitó a destacar su apreciación particular de las probanzas.

En efecto, olvidó el libelista que para endilgar un error de tal entidad, está obligado a enseñar lo que objetivamente expresa cada uno de los medios probatorios cuestionados, las inferencias extraídas por el juzgador de ellos y el mérito suasorio otorgado; luego, indicar la regla de la experiencia, el principio de la lógica o de la ciencia ignorados, así como el que resultaba correctamente aplicable, para finalmente demostrar la trascendencia del reproche en la sentencia. Lo anterior supone que el demandante distinga cuál de los anteriores componentes fue el que descuidó el sentenciador, así que cuando señale la violación a las reglas de la experiencia explique porqué la pauta que fija tiene la pretensión de generalidad y universalidad dentro de un contexto temporo- espacial determinado[footnoteRef:4], o cuál principio de la lógica, entiéndase formal[footnoteRef:5], se contrarió: identidad, contradicción, tercero excluido o razón suficiente [footnoteRef:6], o la ley de la ciencia que fue construida por el conjunto de conocimientos mediante la observación y el razonamiento, de carácter general y cuya veracidad sea verificable y demostrable a través de la practica social o científica[footnoteRef:7]; circunstancia que no se constata en el presente asunto, pues de manera ambigua y sin diferenciación alguna se dispuso a negar valor suasorio a las probanzas reseñadas en su libelo. [4: Cfr. CSJ.

SP, 28 sep. 2006. Rad. 19888 ] [5: Cfr. CSJ SP, 5 Jun 2013 rad, 34134.] [6: Cfr. CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 44041] [7: Cfr. CSJ AP 25, febr. de 2015, rad. 44772; CSJ AP, 5 de May. de 2006, rad. 41044] 3.1. En ese sentido, el abogado descalificó la valoración probatoria efectuada por el ad quem bajo consideraciones netamente subjetivas y a las cuales pretendió conceder respaldo en la enunciación y trascripción de material bibliográfico.

Así debatió la credibilidad del testimonio de la víctima bajo el sofisma que era la respuesta al maltrato de la ofendida y falta de atención por sus padres, puntos que no fueron siquiera insinuados, discutidos y menos probados al interior del plenario; también, por la vía de que se trataba de una invención propia de una de las fases del desarrollo de la niñez en la cual los niños se encuentran impelidos a mentir, sin exhibir los soportes de tal aseveración, planteamiento que además no resultaba aplicable al caso en tanto el Tribunal no le confirió veracidad al dicho de la infante de manera automática y en razón de su edad, como se observa del siguiente aparte: “De esta manera, las pruebas demuestran que la menor L.F.M.A. fue contundente en señalar que Javier Bautista Osorio y Jorge Eliécer Bautista Osorio, como las personas que la agredieron sexualmente, a quienes conocía, sabía dónde vivían, que el primero de ellos era su padrino de confirmación, y el segundo, hijo de los padrinos de su papá y tenía un hijo, e inclusive los describió físicamente.

Respecto de los hechos, si bien no entró en detalles e incurrió en imprecisiones relacionadas con el orden cronológico en que ocurrieron estos, en juicio manifestó que había sido abusada primero por Jorge y luego por Javier, y en la entrevista ante la sicóloga de la Comisaría de Familia indica que el primero fue Javier y luego Jorge, lo cierto es que en todas sus intervenciones, como en juicio (año 2014), en la entrevista ante la Comisaría de Familia (año 2012) e inclusive en los relatos dados a los médicos legislas (año 2011), siempre adujo que eran tres sus agresores y nunca varió su versión en la forma cómo ocurrieron los abusos sexuales.

Fue reiterativa en señalar que Jorge Eliécer Bautista Osorio la había accedido el 8 de diciembre de 2010, en la fiesta de matrimonio de Javier; que él la envió a traer unos limones a la “elba” y allí le tapó la boca y tuvo relaciones sexuales con ella. En el caso de Javier, no titubeó en expresar que la agredió un día que tuvo que quedarse en la casa de los papás de éste, porque su mamá se enfermó y las dejó en este lugar.

No se puede desechar de tajo el testimonio de ésta solo porque lo es o por que incurre en ciertas imprecisiones, pues, conocido es, que tratándose de esta particular pieza pueden influir en alguna alteración de la misma línea de lo expuesto, pero será el juzgado quien ha de otorgar su valor mediante el juicio sobre la apreciación pertinente; factores como el paso del tiempo, la edad, su entorno sociocultural, en fin.

Aquí se trata de una niña de raigambre campesina, con ciertas dificultades de lenguaje, como se evidenció en juicio, a lo que se suma que el relato es por agresiones sexuales que causa impacto por lo traumático de la vivencias y no son fáciles de exteriorizar ya que experimenta sentimientos de vergüenza, culpa e inclusive de no grata recordación, por lo que es entendible la negación a rememorar lo sucedido, y comprensible que la lleve a no referirse con fluidez a esos sucesos, a mezclar detalles de unos y otros eventos, y omitir información relevante sobre los hechos, entre otros.

Así pues al analizar conjuntamente su versión con las demás pruebas allegadas, las de cargo y hasta cierto punto las de descargo, ratifican sobre la oportunidad de ocurrencia de los hechos y otorga veracidad a su dicho.” 3.2. De igual modo, el ataque que emprendió el defensor contra la valoración psicológica no pasa de ser una crítica desprovista de técnica, ya que no es claro si con eso pretendía demostrar la violación de alguna ley de la ciencia, pues en particular nada se enunció, o si lo alegado se remitía a la no valoración de la entrevista conforme con el protocolo CBCA[footnoteRef:8] y SVA[footnoteRef:9] que anuncia en su postulación y el cual la Sala ha descartado, porque «no goza de aceptación en la comunidad científica nacional e internacional, la cual la ha descartado por la disparidad de criterios que existen en torno a su aplicación y por el enorme subjetivismo que conlleva»[footnoteRef:10] Así, los argumentos que expone no evidencian la desatención de alguno de los criterios de la sana crítica, sino la apreciación personal acerca de cómo debió resolverse el asunto. [8:  Criteria-Based Content Análisis o Análisis de Contenido Basado en Criterios.] [9: Statement Validity Assessment o Evaluación de la Validez de la Declaración.] [10: CSJ SP. 9 de dic. de 2010, rad. 34434, reiterada en CSJ AP 5030-2014. ] 3.3.

Finalmente, el resultado del examen médico sexológico el profesional del derecho lo desestimó, bajo el entendido que no se efectuó un diagnóstico diferencial que abarcara el estudio de aspectos físicos, médicos y de vida sexual de la agredida que determinaran con certeza si el hallazgo encontrado en el examen genital tuvo como causa el acceso carnal, cuando esta última conclusión no fue consignada en la experticia sino que a ella llegó el Juzgador al advertir presente “… un desgarro antiguo (es decir, clínicamente su evolución es superior a los diez (10) días) ” [footnoteRef:11] que servía para para confirmar la versión de la menor. [11: Folio 140 de la carpeta ] Entonces, no fue que en dicho informe de base pericial, que fue introducido por el médico legisla al juicio se hubiese estimado de manera definitiva que el hallazgo encontrado era producto exclusivamente de una acción delictual, sino que a esta tesis arribó el Juez al advertirla concordante con los demás elementos de convicción obrantes en el proceso.

En tal virtud, los reproches que propone el censor carecen de fundamentos que expliquen la presencia de un error trascendente cometido por el Juez que desvirtué la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia, por el contrario, de la demanda se observa la particular apreciación de las pruebas que el censor considera procedente en aras de validar su tesis defensiva.

En esas condiciones, ninguno de los reparos anunciados al amparo de la causal tercera de casación cumple con la técnica del yerro que propone. 4. No obstante, teniendo en cuenta que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Sala, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad, dispuesto en la sentencia C-792 de 2014 de la Corte Constitucional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe adicionar a lo expuesto en precedencia, lo siguiente: 4.1.

No se observa equivocación en el análisis que de las pruebas emprendió el Tribunal, porque estás no sólo demostraban la materialidad de los comportamientos reprochados sino la responsabilidad de los acusados, quienes aprovechando diversas circunstancias, constriñeron a la menor L.F.M.A. para mantener relaciones sexuales. En tal sentido, de acuerdo con el testimonio de la menor, no hay duda que los implicados, cada uno en diferentes fechas, la violentaron sexualmente, así JAVIER BAUTISTA OSORIO cuando era dejada al cuidado de su madre Mariana Osorio, y JORGE ELÍECER BAUTISTA OSORIO, durante la celebración del matrimonio de JAVIER, pues a pesar de las diferencias en cuanto el orden de los sucesos criminales, la menor fue contundente en exponer cada de uno de estos sucesos e individualizar a los agresores.

Que si bien es cierto la defensa destacó algunas inconsistencias en las narraciones entregadas por la ofendida (entrevista ante la Defensora de Familia y testificación en juicio), las mismas no menguaban su credibilidad, toda vez que las referencias sobre la fecha de los accesos eran superables con la información brindada por Myriam Afanador Pelayo y Genry Murillo Grandas, padres de la ofendida, quienes confirmaron las ocasiones en las cuales la víctima estuvo en la finca Bella Vista al cuidado de su madrina Mariana Osorio, al igual que su asistencia a la celebración del matrimonio de JAVIER BAUTISTA OSORIO, donde festejaron también la primera comunión de su otra hija, último punto que ratificaron los testigos de descargo.

Además, el acceso carnal acaecido en el mes de diciembre de 2010 no se refuta con ocasión del sitio de su realización, pues si bien la defensa insinuó que la menor no pudo bajar al “elba” en razón de su condición física, se tiene que en el proceso nunca se mencionó que para esa fecha estuviese en situación de discapacidad, sino que ella bajó no obstante el miedo que tenía para descender escaleras con ocasión de un episodio superado de invalidez temporal.

De igual modo, no resultaba inverosímil que la violación ocurriera durante una fiesta con más de 50 invitados (según lo expusieron los testigos que asistieron), como quiera que sucedió en horas de la noche en el cobertizo denominado “elba” que se ubicaba en la parte posterior de la residencia, a desnivel inferior y cubierto por un techo, según fijación fotográfica incorporada al proceso; tampoco lo hace el debate atinente al margen temporal, en tanto esa afirmación la toma el defensor del testimonio de Myriam Afanador de forma descontextualizada, pues dejó de lado que la deponente también declaró que estuvo a cargo de repartir comida y atender invitados, lo cual significa que no podía estar todo el tiempo al tanto de L.F.M.A. A lo anterior se suma que la versión que de los hechos entregó la niña se reafirma con la testificación de Óscar David Mateus Murillo, quien fue condenado por hechos similares por otra cuerda procesal, al momento de manifestar que JAVIER BAUTISTA le indicó que sí podía tener relaciones con ella por ser proclive a ello, punto concordante con lo dicho por la ofendida al explicar que Óscar al agredirla le hizo tal aseveración. En tal virtud, la Sala comparte la conclusión del ad quem en el sentido que “probado más allá de toda duda razonable está, que Javier Bautista Osorio y Jorge Eliécer Bautista Osorio, accedieron carnalmente a la menor L.F.M.A., cuando era menor de 14 de años, siendo la víctima enfática en señalar la ocurrencia de los hechos, pues, se itera, nunca varió su versión en lo esencial, ratificado por el testimonio de Óscar Mateus Murillo referente a la agresión sexual cometida por Javier; los demás testigos dieron cuenta la oportunidad que tuvieron los agresores para accederla, la confianza existente entre ellos y las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar indicadores que no es un relato ficticio o fantasía; además, se demostró que los acusados actuaron con dolo, y sabiendo que se trataba de una menor de 12 años.” 7.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

No admitir la demanda de casación de origen y procedencia reseñados, presentada por el defensor de JAVIER y JORGE ELIÉCER BAUTISTA OSORIO. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 17