Casación No. 48283 Jhon Albeiro Galindo Badillo LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP8208-2017 Radicado 48283 Acta 404 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Casación No. 48283 Jhon Albeiro Galindo La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Albeiro Galindo Badillo contra la sentencia del 28 de marzo de 2016, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó el fallo condenatorio del 8 de febrero del mismo año emitido por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Conocimiento de esa ciudad, por el delito de inasistencia alimentaria. 1 16 HECHOS: Fueron reseñados en el fallo de primer grado, así: “ Fruto de la relación entre JHON ALBEIRO GALINDO BADILLO y Diana Marcela Serrano López nacieron los menores J.S.G.S. y J.A.G.S. Tiempo después, la pareja decidió separarse, quedando el padre obligado a cancelar alimentos a sus hijos por la suma de $200.000 pesos mensuales con el respectivo aumento anual; igualmente debía suministrar el 50% de los gastos de salud, educación y vestuario.

No obstante, desde el mes de diciembre de 2011 el señor GALINDO BADILLO se sustrajo de su deber asistencial.” ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 16 de abril de 2013, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, a JHON ALBEIRO GALINDO le fue imputado el delito de inasistencia alimentaria dispuesto en el artículo 233 del Código Penal. 2.

El 6 de mayo siguiente, la Fiscalía Tercera Local de Bucaramanga radicó escrito de acusación por la conducta mencionada en contra del prenombrado, el cual fue materializado en audiencia del 2 de octubre de 2013 ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Conocimiento de la citada población. 3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 8 de febrero de 2016, condenó al acusado como autor responsable del punible imputado a la pena principal de 33 meses de prisión y multa de 20.437 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al igual que a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en proveído del 28 de marzo de 2016 la confirmó. LA DEMANDA: La defensa propuso dos cargos contra la sentencia de segundo grado, así: 1. Al amparo de la causal segunda de casación, el censor deprecó la nulidad de la actuación por haberse clausurado el debate probatorio sin practicarse el testimonio del procesado debidamente decretado, en contravía de lo preceptuado en los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia, 8, 20, 131 y 177 de la Ley 906 de 2004.

Explicó que el Juez cognoscente en audiencia del 5 de febrero de 2016, previa argumentación sobre la inasistencia del procesado y la posibilidad de prescripción de la acción, declaró cerrada la etapa probatoria sin la práctica de la única prueba de descargo, lo cual generó un perjuicio irremediable para la defensa, pues tal testimonio era indispensable en orden a desvirtuar la capacidad económica para sufragar alimentos por parte del enjuiciado.

Indicó que el diligenciamiento se extendió en el tiempo por causas atribuibles a la Fiscalía, y por ello el Juez no podía so pretexto del fenómeno extintivo de la acción penal, denegar el derecho a presentar pruebas de descargo, menos cuando la no comparecencia de su representado a las audiencias obligadas se justificaba en el cambio de residencia en razón de su búsqueda de trabajo.

Así las cosas, el proceder del Fallador trasgredió el derecho de defensa y en consecuencia cercenó la oportunidad de desvirtuar los señalamientos efectuados en la acusación, decisión que por demás no pudo recurrir. 2. En segundo lugar, por la senda de la causal tercera de casación, el libelista reprochó la sentencia por violar los artículos 7, inciso 2, 380, 381, 382, 402 y 404 del Código de Procedimiento Penal, en tanto confirmó el fallo condenatorio sin prueba de la responsabilidad del incriminado.

Desde esa perspectiva, cuestionó la credibilidad de los testimonios de cargo, esto es, de Diana Marcela Serrano López, madre de las presuntas víctimas, y María Estella Cruz, abuela, al advertir en sus narraciones contradicciones internas y externas. En particular recalcó (i) referencias relacionadas con la existencia del acta de conciliación donde consta la obligación alimentaria, (ii) inconsistencias atinentes al período de sustracción al pago de la obligación asistencial, la actividad económica del acusado, los ingresos de éste y gastos de los menores, (iii) la falta de fiabilidad de las declarantes al asistirles un interés en la actuación, y (iv) la ineptitud de sus versiones al no tener conocimiento certero acerca de la actividad laboral del acusado y el lugar donde la desempeña. De igual forma, reprochó la aplicación del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en tanto se prevé para la regulación o fijación de la cuota alimentaria y no para configurar responsabilidad en materia penal, pues de ser así, excluiría el elemento normativo “sin justa causa” que condiciona la tipicidad del punible y el cual, pretendió descartar con el testimonio del imputado que no fue practicado.

En ese orden de ideas, consideró que no se demostró más allá de toda duda razonable la existencia del delito y la responsabilidad de su defendido. CONSIDERACIONES: 1. Para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a comprobar la satisfacción de alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además debe señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, a fin de demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, pues de lo contrario el libelo resulta inadmisible. 2.

En el presente evento, el censor en su primer cargo, demandó la nulidad de la actuación al tenor de la causal segunda de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que si bien no exige formas específicas en su proposición y desarrollo, sí debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, que permitan evidenciar con claridad y precisión las irregularidades sustanciales advertidas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes.

En tal sentido, según lo señala el principio de taxatividad consagrado en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, por esta vía se puede proponer errores sustanciales referidos a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez y por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso.

Así, si se trata de la vulneración del debido proceso, le corresponde al demandante determinar en cuál de los específicos momentos que conforman la actuación se presentó el irremediable defecto, con la acreditación de que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda alternativa distinta a invalidar las diligencias y es por eso que, debe indicar con precisión el momento procesal al cual debe retrotraerse el proceso en el evento de prosperar la nulidad propuesta.

En el caso de la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, desconocimiento del principio de imparcialidad o haber sido deficiente la actividad probatoria, le corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos asuntos demostrando la trascendencia directa que el error refleja en el fallo y que de no haberse presentado, el resultado habría podido ser distinto al señalado en la sentencia, de manera que se impone enmendar el diligenciamiento con la declaratoria de nulidad. 2.1.

En este marco, aparece que el demandante debatió la garantía del derecho de defensa, por haberse impedido, en su criterio sin justa causa y de forma indebida, la práctica del testimonio de su defendido y el cual fuera decretado en audiencia preparatoria, sin explicar por qué tal determinación constituyó una afrenta contra el derecho fundamental.

En esa línea, el demandante olvidó destacar las razones del sentenciador para adoptar tal decisión, pues no obstante señalar que fue el producto del afán de la judicatura para impedir la ocurrencia de la prescripción de la acción penal, tal advertencia ocurría ante la negativa repetida del acusado a comparecer a juicio a rendir declaración, según su propio deseo.

Luego, si el Juzgador descartó la práctica de testimonio del procesado no fue bajo un argumento caprichoso o infundado sino en respuesta a la negativa repetida del citado a asistir a las diligencias, pues a pesar de que fue notificado personalmente de la última de las citaciones, simplemente no atendió el llamado ni aportó justificación al respecto como se observa en el registro de la actuación. En audiencia del 5 de febrero de 2016, la judicatura analizó la posibilidad de aplazar la continuación del juicio oral ante la inasistencia del procesado testigo, y luego de revisar la actuación, las convocatorias a juicio y las razones por las cuáles no se ha culminado, la encontró improcedente ante la negativa del citado a presentarse de forma voluntaria al proceso.

Así lo explicó el Juez en dicha oportunidad: “En este estado de la diligencia, este despacho va a resolver lo siguiente. Si bien el testimonio de Jhon Albeiro Galindo Badillo fue decretado en audiencia preparatoria y además, escucharlo hace parte del derecho a la defensa material, también se impusieron ciertas cargas que no se cumplieron en este caso, es evidente que él acudió a algunas diligencias y habiendo acudido a esas diligencias no informó cuál era el cambio, no informó cuál era su nuevo lugar de residencia y además según el oficio del que le entregó al abogado, allí se dice textualmente que el defensor se comunicó vía telefónica con él, en el que incluso el defensor le manifestó que debía comparecer a esta audiencia, pero éste dice que está por fuera de la ciudad y que no va poder asistir porque está en busca de trabajo, en sana lógica acudiendo al artículo 27 del Código de Procedimiento Penal, esto es el ejercicio de ponderación que debe hacer el juez para efectos de evitar injusticias estamos cerca a la prescripción, el señor Jhon Albeiro Galindo Badillo, incluso contrató un abogado, tuvo un abogado contractual que solicitó en diversas ocasiones aplazamiento, incluso el abogado que hoy lo representa tampoco compareció a una diligencia, lo cual muestra que el señor Jhon Albeiro Galindo Badillo está evadiendo este caso, si nosotros suspendiéramos la diligencia tal como él lo describe en ese oficio que le envió al abogado, está afirmando que se encuentra en otra ciudad, si suspendemos la diligencia va ocurrir lo mismo diciendo que está en otra ciudad, en este oficio no plantea si quiera cuando podría estar en la ciudad, la defensa no informa cuando él podría estar acá en la ciudad para poder recibir su respectiva declaración y en sana lógica, si él se enteró vía telefónica por parte de la defensa que se encontraba, que tenía que comparecer a esta audiencia y él mismo no lo quiso hacer, si bien él tiene derecho a esa defensa material, pues ese acto omisivo hace que sea atribuido exclusivamente a él, si bien las personas pueden ejercer el derecho a la defensa pues tienen que mostrar el ánimo de ejercerlo y muestra de ello es que éste no ha querido comparecer al despacho pese al requerimiento incluso que le hizo el abogado defensor, pese a conocer que la audiencia se había aplazado por esa situación, pese a que el defensor le había informado que tenía que venir el día de hoy y simplemente anunciando que no podía venir porque se encontraba en otra ciudad, sin generar si quiera una propuesta de cuando podía acudir al respectivo juicio oral, en ese entendido este despacho comprenderá que el acusado no quiere comparecer al juicio y si seguimos aplazando estas diligencias vendría inmediatamente la prescripción, de manera que declaro clausurado el debate…” [footnoteRef:1] [1: Audiencia del 5 de febrero de 2015, minuto 15:20 ] Es más, a pesar de haber tomado tal determinación, ante la necesidad de aplazar las alegaciones a fin de garantizar la debida preparación de la defensa técnica, la exhortó para que en la siguiente sesión asistiera junto con el implicado: “ Incluso señor defensor, es la última oportunidad que usted tendría y nuevamente se le impone la carga, de que se comunique con su defendido a efectos de que el lunes tendría la oportunidad de poder recibir su declaración, si ya el no viene el lunes, continuará diremos mostrándose renuente y seguirá en firme el cierre de la clausura (sic) probatoria.”[footnoteRef:2] [2: Audiencia del 5 de febrero de 2016.

Minuto 27:30] Situación que finalmente se concretó en audiencia del 8 febrero, acto en el cual el Juez al momento de instalar la audiencia y verificar la asistencia de las partes, encontró necesario mantener su orden, pues no obstante la defensa respondió a la pregunta: “¿si tiene conocimiento por qué no asiste a la diligencia Jhon Albeiro Galindo Badillo? que “Sí su señoría, él sigue fuera de la ciudad y me entrevisté con la compañera permanente del señor Galindo y le manifestó que, incluso me allegó unos documentos para presentar en audiencia, pero que está por fuera de la ciudad”, ello no resultaba verídico a la luz de la constancia dejada por el Secretario del Juzgado.

Así lo argumentó el a quo: “Este despacho en todo caso, quiere dejar la siguiente constancia, en el sentido que se hicieron diligencias pertinentes para poder ubicarlo y al parecer corresponde a una información distinta de la que está planteando el abogado defensor, la constancia es precisamente del secretario del Juzgado Noveno Penal Municipal de Conocimiento en el que se indica lo siguiente: Me trasladé personalmente el día viernes 5 de febrero de 2016 siendo las 7:00 p.m. con el fin de notificar personalmente al señor Jhon Albeiro Galindo a la dirección aportada por su defensor, en donde me informaron que no se encontraba en ese momento presente.

El día 6 de febrero de 2016, siendo las 3:00 p.m. me volví a dirigir personalmente a la residencia del señor Galindo, en donde me informan que no se encuentra presente. El día 7 de febrero de 2016 siendo las 9 p.m. me volví a dirigir a la residencia del acusado, en donde me informaron que se encontraba presente en el domicilio, a lo cual se le hizo entrega de la citación. En ese orden de ideas es claro que al mismo se le entregó citación según constancia que queda el despacho y él mismo se encuentra en la ciudad y él es quien se ha tornado, digamos, no cumple su propio deber de asistir a este juicio con miras a ejercer su legítimo derecho a la defensa material, por lo tanto, pues entendiendo que quien reclama el ejercicio el derecho a la defensa material, por lo menos debe hacer lo mínimo para concurrir al estrado judicial y como éste se ha mostrado de esa manera omisivo, pues se mantendrá el cierre del debate probatorio.” [footnoteRef:3] [3: Registro de la audiencia del 8 de 2016, minuto 3:30. ] Desde esa perspectiva, no fue que el Juez de manera arbitraria y caprichosa omitiera la práctica del testimonio en desmedró de la garantía constitucional reclamada, sino que dentro de sus facultades de dirección encontró necesario clausurar el debate probatorio ante la actitud adoptada por el testigo.

En este punto, si bien pudiera pensarse que el Juez tenía a su alcance herramientas para lograr la efectiva práctica de la declaración, por ejemplo, las establecidas en el artículo 384 de la Ley 906 de 2004, éstas no resultaban aplicables por la condición del declarante, esto es testigo procesado, a quien le asisten las prerrogativas constitucionales y legales a guardar silencio y no auto incriminarse.

Es más, aun asistiendo el procesado nada certificaba su declaración y por ello, especulativo se torna el argumento del censor, en punto a que por este medio iba a lograr demostrar la incapacidad del procesado para cumplir con la obligación alimentaria. Por consiguiente, sostener de manera simple y llana que con esa prueba se iba a descartar la responsabilidad del procesado en los hechos, constituye un enunciado sin contenido que nada acredita, al igual que afirmar que el testimonio necesariamente debió practicarse porque había sido ordenado, ya que desconoce que la gestión judicial puede verse afectada por situaciones o factores sobrevinientes que conspiran contra su recaudo efectivo, y que no siempre, por tanto, resulta posible cumplir lo ordenado, como ocurrió en el caso.

En síntesis, carece de fundamento el reproche del libelista. 3. Ahora, el segundo cargo, que debió proponerse además cómo subsidiario, tampoco está llamado a prosperar, pues no obstante se ajusta a la causal indicada al debatirse los testimonios que soportan la sentencia condenatoria, el recurrente en concreto no propone ningún yerro que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Cabe reseñar que cuando se acude a la causal tercera de casación, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial, es deber del proponente exponer la modalidad de la infracción: por falta de aplicación o aplicación indebida, la norma de carácter sustancial que se quebrantó y aducir, cuál tipo de error se cometió: de derecho –falso juicio de convicción o de legalidad- o de hecho –falso juicio de existencia o identidad, o falso raciocinio-, debiéndose por cada uno de ellos, revelar cómo se configuró, su trascendencia y forma de corrección. De lo anterior, nada manifestó el demandante, simplemente y a modo de alegato de instancia, se limitó a discrepar de la valoración de las declaraciones de Diana Marcela Serrano López y María Estella Cruz, al considerar que carecían de credibilidad, tema que auscultó el sentenciador en primera y segunda instancia, para descartar tal aseveración, y a atacar la aplicación de la presunción de hecho consignada en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, bajo el equívoco de considerar que fue el sustento de la capacidad económica del enjuiciado, cuando éste punto se encontró demostrado a través de prueba testimonial.

Las anteriores falencias, impiden a la Sala conocer de la propuesta del defensor, como quiera que no es el recurso extraordinario de casación una instancia adicional a la cual se pueda acudir ante la disparidad de criterios con los de la judicatura, dado el resultado adverso de la sentencia. En consecuencia, sin observar la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos o hacer un pronunciamiento oficioso, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones. 4.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JHON ALBEIRO GALINDO BADILLO. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria