Casación No. 48234 Jairo Fernando Hernández Ballesteros LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP8207-2017 Radicado 48234 Acta 404 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO FERNANDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS contra la sentencia del 17 de marzo de 2016, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó parcialmente el fallo del 24 de octubre de 2013 emitido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la ciudad, y lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo.

Casación No. 48234 Jairo Fernando Hernández Ballesteros 1 13 HECHOS: Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: “Hacia junio de 2007, en una ocasión en que JAIRO FERNANDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS se quedó en la casa donde vivía su hijastra J.E.H.C., nacida el 15 de abril de 1995, en compañía de sus abuelos maternos Nicolás Hernández y Robertina Caro, localizada en la calle 6ª nº 1-07 barrio Julio Rincón de Soacha, el primero le pidió a la niña que durmiera con él para calentarle la espalda y, cuando estaban acostados, empezó a tocarle los senos y la vagina, la menor se encogió y le llamó la atención para que se quedara quieto pero aquél la volteó y como vio que estaba llorando le dijo que era para que tuviera experiencia, le quitó la sudadera y los cucos a la fuerza, la lanzó hacía la cama y se arrojó encima, enseguida se bajó los pantaloncillos y le introdujo el pene en la vagina, mientras le expresaba que no fuera boba y que cesara el llanto, A pesar que la ofendida manifestaba que le dolía, siguió penetrándola hasta que ella logró zafarse y detuvo la agresión. Al otro día le hizo saber que si le contaba a alguien lo sucedido se la llevaría a vivir con él y su mamá. Como al mes y medio, HERNÁNDEZ BALLESTEROS retornó y estuvo jugando tejo con unos amigos hasta altas horas.

Aunque J.E.H.C. se había acomodado en la cama de su abuela para pasar la noche, por exigencia del primero y no obstante ella se opuso, se vio obligada nuevamente a compartir habitación con él. Esta vez intentó hacerse la dormida y después de resistirse, empero, otra vez el mencionado la haló con violencia y la accedió carnalmente dejando rastros de semen en su pene, en la cama y en los órganos genitales de la niña. Esta se hizo hacia el lado de los pies y despertó a la mañana siguiente con los ojos rojos por el llanto pero no quiso poner al tanto a la abuela por temor y para no generar problemas en la familia, a sabiendas de que el abusado dejaba su arma de fuego bajo la almohada.

En otra oportunidad, durante diciembre de ese año, aquél le expresó que le iba a llevar un celular y arribó a la vivienda. Después de hablar hasta tarde con Norma Alicia Argüelles, tía política de la afectada, volvió a hacerle lo mismo penetrándola tres veces y, como consecuencia, quedó embarazada.” ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 18 de marzo de 2010, ante el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, a JAIRO FERNANDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS le fue imputado el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

El 14 abril de 2010, la Fiscalía 30 Seccional de Bogotá, radicó escrito de acusación en contra del imputado por las conductas reseñadas, el cual fue materializado en audiencia del 6 de octubre de 2010, ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de la capital. 3. El 21 de noviembre de 2011 el Juzgado cognoscente no decretó la preclusión solicitada por la Fiscalía con fundamento en las causales 1 y 3 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción pena e inexistencia del hecho investigado, por tal motivo las diligencias pasaron al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que adelantó el juicio oral y público dentro del cual, en curso de los alegatos de conclusión, la Fiscalía solicitó condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, con las circunstancias de agravación de los artículo 2 y 6, del artículo 211 del Código Penal. 4.

Mediante sentencia del 24 de octubre de 2013, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, condenó a JAIRO FERNANDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS a la pena principal de 98 meses de prisión como autor responsable delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo. 5. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 17 de marzo de 2016 la modificó en su numeral primero para declarar al encartado autor de acceso carnal violento en lugar de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, manteniendo la sanción de 98 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

LA DEMANDA: El defensor, inicialmente solicitó se declaré la prescripción de la acción penal, fenómeno que encontró consolidado antes de la emisión del fallo de segunda instancia, en tanto desde la formulación de imputación hasta la emisión de la sentencia trascurrieron 6 años y 27 días, término superior a la mitad de la pena impuesta por el delito atribuido, esto es de 98 meses de prisión. Posteriormente, censuró la sentencia de segundo grado, al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 225 de la Ley 559 de 2000[footnoteRef:1] “relacionado con la retractación”. [1: Si bien el demandante señala que es el artículo 225 de la Ley 906 de 2004, la trascripción que de la norma hace corresponde con el artículo del estatuto penal sustantivo. ] Acotó que la presunta víctima, quien era menor para el momento de los hechos pero mayor cuanto testificó en juicio, se retractó de la versión incriminadora y de forma clara manifestó que no fue accedida por el enjuiciado, por el contrario advirtió que éste le colaboraba con los gastos de estudio y que su manifestación inicial obedeció a la presión de su abuela Robertina Caro de Hernández (q.e.p.d.) y otras dos personas debido a situaciones creíbles para la defensa.

En tal sentido destacó que la “retractación no altera ni el carácter antijurídico de la conducta ni la culpabilidad del agente” pero “es indicativa de que no se requiere de la aplicación de la pena.” En consecuencia solicitó “casar la sentencia impugnada, a efectos que en decisión de reemplazo proceda a otorgar la prescripción de la acción penal, y como consecuencia ordenar la preclusión de la actuación adelantada; caso contrario absolver de todos los cargos a mi asistido y en su defecto declarar inocente al ciudadano señor JAIRO FERNANDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS” CONSIDERACIONES: 1.

Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.

Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches, de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. En razón de ello, para que la demanda sea admitida es necesario que la pretensión del impugnante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, resulta inadmisible. 2.

En el presente caso ocurre lo anterior, toda vez que adicional a que el demandante ni siquiera indicó y menos explicó la finalidad pretendida con el recurso, ni la necesidad de que la Sala intervenga en procura del mismo, no acreditó la ocurrencia de error alguno que, cometido por el sentenciador, resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se halla amparado el fallo de instancia. 2.1.

Así, de manera innominada y como si se tratara de una postulación propia de instancia, deprecó la prescripción de la acción penal, cuando no sólo le correspondía advertir tal fenómeno ante el Tribunal –lo que no hizo y en principio le resta interés jurídico en su proposición- sino proponerlo a través de un cargo separado y principal, al haberse presuntamente configurado antes de la emisión de la sentencia de segundo grado, para lo cual debió acudir a la causal segunda de casación y postular el mismo con sujeción a las exigencias de la causal primera, específicamente por falta de aplicación de las normas que regulan la extinción de la potestad punitiva del Estado por el paso del tiempo.

Nada de lo anterior mencionó, simplemente el censor refirió que la acción penal prescribió al trascurrir más de la mitad del tiempo que fue tasado como pena principal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, postulación que por demás no aparece correcta. En efecto, según el artículo 83 del Código Penal «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo», termino que en los casos tramitados al amparo de la ley 906 de 2004, se interrumpe, según lo señala su artículo 292 «… con la formulación de la imputación», con la variante que «producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.». L o anterior significa que para la determinación del término prescriptivo de la acción no es trascendente la pena debidamente individualizada según lo entiende el demandante, sino la pena en abstracto que contempla cada delito y su límite máximo. En ese orden de ideas, si el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años aludido en la demanda y por el cual se dictó sentencia de primera instancia[footnoteRef:2], tiene como pena máxima 12 años de prisión[footnoteRef:3] según el artículo 208 del Código Penal modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004[footnoteRef:4], la acción penal no se encontraba prescrita al momento de la emisión del fallo de segundo grado, ya que habiéndose formulado imputación el 18 de marzo de 2010, respecto de los hechos criminales cometidos en el mes de junio y agosto de 2007 dicho fenómeno acontecía el 17 de marzo de 2016, y por los cometidos en el mes de diciembre, fecha para la cual estaba vigente el inciso 3º del artículo 83 del Código Penal adicionado por la Ley 1154 de 2007[footnoteRef:5], se extendía hasta el 14 de abril de 2035[footnoteRef:6], habiéndose en todo caso el 17 de marzo de 2016[footnoteRef:7] emitido sentencia de segundo grado y suspendido así el término prescriptivo acorde con el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal. [2: Al respecto, recuérdese que la Corte ha indicado que «cuando la calificación es modificada en la etapa de la causa y acogida por el sentenciador, los delitos que conforman la nueva adecuación y no los imputados en la resolución de acusación, son los que determinan el lapso de prescripción.» CSJ AP 11 Mar. 2013, Rad. 37140] [3: Artículo 208 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. ] [4: Norma vigente para el momento de los hechos.] [5: Diario Oficial No. 46.741 de 4 de septiembre de 2007] [6: En tanto la víctima alcanzó el 15 de abril de 2015 la mayoría de edad] [7: De acuerdo con lo sostenido por la Corte, respecto de los fallos «… proferidos por funcionarios judiciales plurales, la única fecha válida para tener como base, fuente y referente para contabilizar el término de prescripción de la acción penal, se concreta en el momento exacto de la aprobación y firma del proyecto respectivo por los señores Magistrados que integran la respectiva Sala de decisión. No es pues, su desenlace, con la lectura de la providencia, el término que se tiene en cuenta para contabilizar la prescripción, sencillamente porque la misma, ya es un producto judicial elaborado al que se está proveyendo publicidad, como bien se puntualizó, en sentencia CSJ SP, 14 Ago. 2012, Rad. 38.467 » CSJ AP18 Dic. 2013, Rad. 40675. ] En tal virtud, desatinada se ofrece la petición elevada. 3.

De otra parte, respecto al cargo que se enunció al amparo de la causal primera de casación, el libelista con total desconocimiento de la técnica casacional reclamó la absolución de su defendido bajo el entendido que debía acogerse la versión que de los hechos entregó la ofendida en audiencia de juicio oral y por la cual desmentía los accesos carnales sancionados, asunto vedado tratándose de la violación directa por aplicación indebida de la ley sustancial, pues el censor debía admitir los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia, y proponer un debate exclusivamente jurídico, que no hizo.

De modo que, al concurrir el demandante por esta senda le estaba vedado debatir la valoración que del testimonio efectuó el Tribunal y reclamar un mayor peso suasorio a la narración que de los hechos hizo la agredida en oposición a la versionada en entrevistas previas. Además no podía bajo esa comprensión, denunciar la indebida aplicación del artículo 225 de la Ley 599 de 2000, puesto que, de un lado, el Tribunal no la mencionó ni aplicó en su decisión y, de otro, no estaba llamada a regular el asunto pues su aplicación se restringe a los delitos contra la integridad moral. 4.

En este orden de ideas, frente a las evidentes falencias de técnica presentadas en la demanda y sin observar la violación de derechos y garantías fundamentales que permitan superar sus defectos o hacer un pronunciamiento oficioso, la Sala la inadmitirá sin otras consideraciones. 5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO FERNANDO HERNÁNDEZ BALLESTEROS. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria