Casación No. 48157 Yimer Andrés Zúñiga Valencia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP8206-2017 Radicado 48157 Acta 404 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por la Fiscal Octava Seccional de Cali contra la sentencia del 4 de marzo de 2016, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad revocó el fallo del 26 de agosto de 2014 emitido por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento y absolvió a YIMER ANDRÉS ZÚÑIGA VALENCIA del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

HECHOS: En la tarde del 16 de agosto de 2011, en la vivienda ubicada en la calle 17 No. 22B-35 del barrio Aranjuez de Cali, lugar de residencia de HÉRICA MARCELA JIMÉNEZ QUINTERO[footnoteRef:1], quien para ese momento contaba con 27 años de edad y aparentemente padece de síndrome de Down, recibió la visita de YIMER ANDRÉS ZÚÑIGA VALENCIA con quien mantenía relaciones comerciales su padrastro.

En esa oportunidad, aprovechando la ausencia de los demás moradores, éstos mantuvieron relaciones sexuales, de las cuales se percató Luz Helena Quintero, madre de la mencionada, cuando llegó a la casa, pues sorprendió a ZÚÑIGA VALENCIA saliendo de una de las habitaciones arreglándose el pantalón, al tiempo que a su hija al interior de aquélla con el cierre de su pantalón abierto, razón por la cual al día siguiente presentó denuncia ante las autoridades por el presunto abuso sexual de su descendiente. [1: Nació el 31 de marzo de 1984, según registro civil de nacimiento que obra a folio 312 del cuaderno del Juzgado. ] ACTUACIÓN PROCESAL: 1.

El 17 de agosto de 2011, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, fue legalizada la captura de YIMER ANDRÉS ZÚÑIGA VALENCIA, a quien se le imputó el cargo de acceso carnal o acto abusivo con incapaz de resistir e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 13 de octubre del mismo año, la Fiscalía Octava Seccional de Cali, radicó escrito de acusación en contra del prenombrado por acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado, de acuerdo con los artículos 210 y 211, numeral 2, del Código Penal, el cual fue materializado en audiencia del 16 de noviembre siguiente ante el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, autoridad que con ocasión del Acuerdo 0046 de 2012, cambio su denominación a 17. 3.

Culminado el juicio oral y público, el Juzgado 17 Penal del Circuito, mediante sentencia del 26 de agosto de 2014, condenó a YILMER ANDRÉS ZÚÑIGA VALENCIA a la pena principal de 192 meses de prisión, como autor responsable del delito acusado, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual. 4.

Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en providencia del 4 de marzo de 2016, la revocó y en su lugar absolvió al procesado del punible en mención. LA DEMANDA: La Fiscalía Octava Seccional de Cali, luego de referir algunas de las pruebas practicadas en juicio y las consideraciones que de las mismas efectuaron los jueces en primera y segunda instancia, atacó esta última, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por “violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación de la norma, específicamente el artículo 210 del C. Penal” [footnoteRef:2] [2: Folio 384 cuaderno 1 ] Indicó que el ad quem demandó unas exigencias que el legislador no precisó en el tipo penal, ya que éste no requiere un grado o nivel de incapacidad por enfermedad mental para su configuración, de ahí que no importa el alcance de retardo mental del sujeto pasivo, pues con independencia de su estado, se requiere que esa circunstancia facilite el acceso.

En tal sentido, consideró que el Tribunal erró al afirmar que la víctima no tenía una incapacidad absoluta para decidir y relativizar su condición. Agregó que, si se analiza con detenimiento el acervo probatorio, en particular el dictamen de la médico legista, la ofendida presenta síndrome de Down y que a consecuencia de él, quienes lo padecen se caracterizan por ser muy afectivos y proclives a necesidades de afecto y tornándose manipulables.

En tal virtud, solicitó se case la sentencia y se emita fallo de carácter condenatorio. CONSIDERACIONES: 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que incumple con los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004. 1.1. En efecto, para que el libelo de casación sea admitido, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo. 1.2.

De igual forma, si se acude a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es por violación directa de la ley, en alguna de sus modalidades: falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, el censor debe admitir los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia, como quiera que el debate en sede de casación en ese ámbito es exclusivamente jurídico, lo cual excluye la posibilidad de exponer motivos de disenso relacionados con la valoración probatoria efectuada en la sentencia. 2.

En este orden de ideas, el libelo presentado no cumple las condiciones enunciadas, pues adicional a que no se anunció la finalidad que se persigue con el recurso, la censora se limitó a expresar su descontento con la conclusión del juez colegiado según la cual no se configuró la conducta ilícita que reprochó a través de su acusación, bajo el entendido que se le exigió demostrar un elemento no descrito en el tipo penal.

En ese sentido, exhibió su descontento con la valoración de las pruebas efectuadas en sede de alzada, e insistió en que a través de prueba pericial se acreditó la incapacidad de la presunta víctima para resistir a las relaciones sexuales, precisamente porque el ad quem descalificó tal situación y razonó que “no se demostró dentro del expediente el estado de retraso mental o de síndrome de Down profundos de la señora HÉRICA MARCELA JIMÉNEZ QUINTERO que le hubieran producido una inconciencia absoluta que le impidiera repeler el asedio sexual o que le haya impedido comprender, sentir o percibir que estaba siendo víctima de un abuso sexual por parte del señor ZÚÑIGA VALENCIA…” [footnoteRef:3], lo cual denota su equívoco en la selección de la causal, pues para acudir a la primera estaba obligada a aceptar la apreciación que de los medios de convicción efectuó el juez en su sentencia y no exponer o exigir una visión diferente de los mismos. [3: Folio 366 cuaderno No. 1] 2.1.

Además, si lo reprochado era una errónea interpretación del artículo 210 del Código Penal, no explicó según le correspondía porqué la hermenéutica dada por el fallador era equivocada, simplemente se ciñó a criticar la acreditación del supuesto normativo relativo a la incapacidad para resistir, punto frente al cual la Corte ha señalado lo siguiente: Recuérdese que el inciso 1° del artículo 210 del Código Penal aquí imputado, tipifica la conducta punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, de esta forma: “El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

La Sala ha dicho que esta hipótesis delictual protege la libertad sexual y sanciona la conculcación a la misma si se comete acceso carnal o actos sexuales en tres hipótesis: (i) con persona en estado de inconciencia, (ii) que padezca trastorno mental, o, (iii) si está en incapacidad de resistir[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 27 jun. 2012, Rad. 38591.] Así las cosas, la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo[footnoteRef:5]. [5: Cfr. Rad. 30546, auto de 25 de noviembre de 2008.] En particular, sobre el alcance de la condición de incapaz de resistir la Corporación ha expresado: «Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo».

(CSJ AP900-2016, Rad. 47150) Interpretación que en el presente caso siguió el sentenciador en su decisión, cuando valoró de acuerdo con las pruebas practicadas si la presunta ofendida por alguna circunstancia no contaba con la capacidad y posibilidad de consentir el acto sexual y concluyó que “no se acreditó con certeza que la supuesta víctima se hallaba en un estado de inconsciencia o perturbación mental que le impidiera oponerse a los deseos sexuales del señor ZÚÑIGA”, en tal virtud cuando se refirió a que no se demostró la incapacidad para resistir de Hérica Marcela Jiménez, no estaba modulando el sentido del tipo penal sino haciendo alusión a su no demostración, lo cual le obligaba a emitir sentencia absolutoria. 3.

Así las cosas, carece de fundamento el cargo elevado y se ofrece desatinado el interés de la Fiscalía tendiente a que en sede extraordinaria de casación se admita su tesis acusadora descartada en la alzada, sin siquiera contraponer sus argumentos a los esbozados en la sentencia objeto de recurso, aspectos que impiden considerar su postulación. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda de casación examinada, mas aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 4.

Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por la Fiscalía Octava Seccional de Cali. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11