Revisión 50154 Harold Sorye Campo Orozco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP8202-2017 Radicación 50154 Acta 404 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala decide lo relativo a la admisión de la demanda de revisión presentada a través de apoderado por HAROLD SORYE CAMPO OROZCO, contra la sentencia proferida el 1 de abril de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en virtud de la cual confirmó la emitida en primera instancia por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la citada ciudad, que lo condenó a la pena de 452 meses de prisión, como autor del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego.

HECHOS En el fallo del Tribunal se resumen de la siguiente manera: “El aquí procesado fue capturado el 29 de abril de 2010, luego de que por parte del Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se impartiera orden de captura por hechos sucedidos el 17 de octubre de 2009, fecha en la que según lo indicó la Fiscalía en su escrito de acusación, él llegó hasta la carrera 34 con calle 50 del barrio el Retiro de Cali y sin mediar palabra alguna disparó su arma de fuego contra el niño Jimmy Alexander Ortiz Viáfara, quien para entonces contaba con 13 años de edad, herida que le produjo el deceso minutos más tarde en un centro asistencial de esta ciudad.” LA DEMANDA El actor, al amparo de la causal tercera consagrada en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, relacionada con el surgimiento de hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates que establezcan la inocencia del condenado, solicitó “se adelante la REVISIÓN de la sentencia o decisión de condena de primera y segunda instancia, que se haya (sic) debidamente ejecutoriada, por cuanto todo indica la INOCENCIA de mi defendido”[footnoteRef:1]. [1: Folio 33] En ese sentido indicó que, en ejercicio de las facultades defensivas, una vez fue dictado el fallo condenatorio, logró obtener elementos materiales probatorios transcendentes que demuestran que el autor del hecho ilícito atribuido a HAROLD SORYE CAMPO OROZCO, es Fabio Nelson Vélez Vélez.

Para probar ello, aportó entrevistas recaudadas en el año 2016 de: (i) Víctor Manuel García Ochoa y Gratiniano Muñoz, quienes dice, observaron al autor del disparo que segó la vida del menor, (ii) el sentenciado Harold Sorye Campos y su padre, José Diomar Campo Valencia, que no sólo aportan información sobre la ubicación del primero al momento de los hechos, sino la forma como se enteraron del responsable del punible, (iii) Carlos Alberto Ramos, quien ratifica que el acusado se encontraba dándose una ducha al momento del incidente y (iv) del propio Fabio Nelson Vélez Vélez, quien acepta su responsabilidad.

El defensor expuso que de esos elementos resulta no sólo relevante la narración que de los acontecimientos se efectuó, sino los posibles móviles que llevaron a que el único testigo que soportó la condena: Jhonatan Javier Molina Aguilar mintiera y le atribuyera de forma falaz la comisión de los hechos a su prohijado, cuando ni siquiera estuvo en el sitio de aquéllos.

A lo anterior, el apoderado acompañó informe de campo de investigador privado con el cual se reconstruye la escena del crimen elaborada a partir de las entrevistas recaudadas e incorpora planos topográficos de la fijación al lugar de los mismos, todo con el propósito de demostrar la injusticia que se cometió al haberse sancionado a una persona inocente.

En ese contexto anotó que no obstante esos medios de convicción no fueron llevados a juicio y que fueron conocidos por él después que asumió la labor de defensor, sí logran desestimar los argumentos de las providencias emitidas en primera y segunda instancia, en tanto no sólo desvirtúan el testimonio de Jonathan Javier Molina Aguilar y las pruebas incorporadas al juicio a través de los testigos de acreditación (entrevista y álbum fotográfico), sino que revelan la verdad de lo acontecido y el culpable del suceso fatal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La demanda presentada a nombre de HAROLD SORYE CAMPO OROZCO será inadmitida, toda vez que no satisface las exigencias que precisa el Código Procesal Penal para propiciar su aceptación y habilitar el trámite de la acción de revisión instaurada. 2. La Sala ha sostenido de manera reiterada que la revisión no es una instancia más del proceso, donde se pueda reabrir el debate probatorio que se dio en las fases normales de la actuación, de modo que la inconformidad que les asista a los sujetos procesales respecto del trámite o de los juicios que se emitan por parte de los funcionarios judiciales acerca de los hechos materia de juzgamiento, ha de exponerse por medio de los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, al interior del correspondiente proceso penal.

Es por lo anterior que ha insistido en que tratándose del motivo contemplado en el numeral 3 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es: (i) la existencia de hechos nuevos y (ii) el surgimiento de prueba no conocida al tiempo de los debates que demuestren la inocencia del condenado o su inimputabilidad, le corresponde al accionante no solo enunciar la causal e indicar las pruebas ex novo, sino que dentro del desarrollo de la misma le compete poner de presente con la mayor suficiencia y claridad, que tal prueba de haber sido conocida antes de emitirse el fallo, tenía la virtualidad de modificar la decisión adoptada e inducir por supuesto a proferir una diametralmente distinta, para el caso concreto, mutar la declaración de condena contenida en la sentencia por una de carácter absolutorio.

La Corte al respecto ha manifestado: “[…] variantes en los conceptos de prueba nueva y hecho nuevo: La jurisprudencia de la Corte ha entendido tradicionalmente por prueba nueva todo instrumento o mecanismo probatorio que por cualquier causa no se incorporó al proceso. Y por hecho nuevo toda situación fáctica no conocida en las instancias, o toda variante sustancial de una situación fáctica conocida, que tengan la virtualidad de desvirtuar o dejar en entredicho la verdad declarada en el fallo.

“Frente al nuevo modelo de enjuiciamiento penal, estos conceptos, en su sustancialidad básica, se mantienen, pero en atención a la facultad que tienen las partes que intervienen en el adelantamiento del proceso instancial de descubrir selectivamente los medios probatorios que pretenden hacer valer en el juicio oral, surge un requerimiento adicional a la exigencia de que la prueba no haya sido debatida en el juicio: que el accionante no haya tenido conocimiento de su existencia, o que teniéndola, no haya estado en condiciones de aportarla.

“Si la parte ha conocido la prueba, pero por razones estratégicas o de cualquier otro tipo decide voluntariamente renunciar a su descubrimiento y debate en la audiencia del juicio oral, no tendrá la connotación de nueva, porque lo nuevo para la estructuración de la causal tercera de revisión será únicamente aquello de lo cual no se ha tenido conocimiento que existe, o que se sabe que existe pero que no fue posible aducir al proceso.

“Esta exigencia, además de consultar la dinámica del nuevo modelo de enjuiciamiento penal, que otorga a los protagonistas del proceso autonomía en el manejo de la prueba, reafirma el carácter de acción de la revisión, cuya caracterización impide tener los juicios rescindente y rescisorio como una prolongación del proceso instancial, donde sea válido reabrir espacios de discusión probatoria ya superados […]”.

Y en concreto sobre la prueba nueva puntualizó: “Para el ejercicio de la acción de revisión en el marco del sistema oral, se considera prueba, desde el punto de vista formal, no sólo la que ha sido sometida a debate ante un juez de conocimiento en un juicio oral, sino los llamados en el nuevo modelo de enjuiciamiento medios cognoscitivos, entre los que se encuentra los elementos materiales probatorios y evidencia física, los informes, el interrogatorio a indiciado, la aceptación del imputado y la prueba anticipada”. [footnoteRef:2] CSJ AP4109-2017, Rad. 50208 [2: CSJ AP, 15 oct. 2008, rad. 29626.] 3.

Descendiendo al caso, no obstante que en la demanda se verifican satisfechos los requisitos formales comprendidos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya carecen de la seriedad y novedad exigidas, en el cometido de provocar la constatación de que se estaría frente a la condena de un inocente. 3.1.

La sentencia cuya revisión se persigue encontró plenamente demostrada la responsabilidad penal de HAROLD SARYE CAMPO OROZCO en los hechos objeto de investigación y constitutivos del homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, por los cuales se le sancionó conforme con el testimonio de Jhonatan Javier Molina Aguilar, quien presenció los hechos, por encontrarlo plenamente creíble.

Así lo refirió: “es espontáneo, natural, categórico, reiterativo, consistente; la capacidad objetiva y subjetiva de la (sic) testigo eran óptimas, lo cual no fue refutado en momento alguno por ninguna de las partes interesadas en el proceso, la relación entre el sujeto y el objeto permite asegurar que el señor sí presenció el crimen del menor y que ello ocurrió tal como lo relató pues lo que evocó no tiene ninguna dificultad para ser percibido sensorialmente; pese a lo que manifiesta el apelante no se observó en la (sic) testificante capacidad de daño, ni motivo para causarle alguno al aquí implicado y, finalmente, el contenido de sus afirmaciones se adapta a las características naturales de la prueba testimonial pues entra en el ámbito del ordinario lógico; es posible, en cuanto es susceptible de ser o de existir en el mundo físico, y es perceptible fácilmente por los sentidos.”[footnoteRef:3] [3: Sentencia del Tribunal Superior de Cali. ] 3.2.

Para desmentir lo anterior, la parte accionante pretendió reducir su credibilidad al suponer enemistad entre declarante y condenado, pues según fue revelado en las entrevistas de José Diomar Campo Valencia y Fabio Nelson Vélez Veléz, ello obedecía, para el primero, en el reclamo que CAMPOS le efectuó meses atrás para que no delinquiera más en el sector y, para el segundo, en una disputa de tipo sentimental, hipótesis que además de no encontrar respaldo entre sí o con algún elemento adicional, son contraevidentes con las propias afirmaciones del hallado responsable, quien en su declaración negó conocerlo, en ese sentido mencionó: “Jonathan Javier Molina Aguilar fue la persona que fue a declarar en contra mía el cual dijo que era un testigo presencial de los hechos, no lo conocía, la primera vez que lo vi fue en la declaración que fue a rendir ante la justicia.” [footnoteRef:4]. [4: Folio 65 ] Luego, si el penado no sabía de él antes de la actuación judicial, cómo puede admitirse que haya discutido previamente con aquél al punto de generarle animadversión ya fuese por causa de la defensa de intereses comunales o particulares y que por ello, Jhonatan de manera deliberada lo sindicara como autor del homicidio del menor.

Tampoco lo logra el actor, cuando propone que Molina Aguilar no estaba en el lugar de los hechos bajo la teoría que no fue visto por Víctor Manuel García Ochoa y Gratiniano Muñoz, quienes ahora alegan ser testigos del deceso de Jimmy Alexander Ortiz, ya que las versiones que entregaron estos no son consistentes, según pasa a explicarse. En primer lugar, el relato que entregó Víctor Manuel García Ochoa, quien se identificó como alias “mañe”, no se observa coherente al advertirse en él percepciones distintas del suceso, una, según la cual iba en su bicicleta y tan pronto notó la presencia de Jimmy y alias “plátano” (personas que se dedicaban al hurto en el sector) se situó en una esquina y desde allí escuchó gritos y luego un tiro, después se asomó y observó que Jimmy estaba en el suelo, y otra, de acuerdo con la cual Fabio Nelson Vélez le indicó se hiciera hacía un lado y posteriormente lo vio con un revolver en la mano. Entonces, no es claro si estaba ocultó para el instante de la ejecución del disparo, o si por el contrario lo presenció. Asimismo no es preciso respecto de si “plátano” acompañaba o no al occiso, pues si bien afirmó que por la presencia de dos personas que se dedicaban al hurto se sintió intimidado, entre ellos el prenombrado, igualmente declaró después que “plátano llegó y lo saltó corriendo”[footnoteRef:5] lo cual sugiere que no estaba con Jimmy.

También dudó de la identidad del presunto autor del crimen, ya que inicialmente mencionó a Fabio Nelson, persona que conocía de hace muchos años por ser vecino suyo, pero luego lo particularizó como la persona a quien “le dicen paisa”[footnoteRef:6] de nombre Javier, punto que fue corregido ante la pregunta direccionada de la defensa para enfocarse nuevamente en Fabio Nelson, aspectos que no resultan concordantes no sólo en cuanto al nombre, sino carentes de justificación en tanto si ya había admitido que conocía a este último por años en razón de su vecindad, haya tenido que acudir a un alias para explicar la autoría del hecho. [5: Folio 56 ] [6: Folio 58] Del mismo modo, la información que aportó no se acompasa con lo vertido por Gratiniano Muñoz, quien igualmente se proclamó testigo presencial, y en su declaración relató que por “bulla” salió de su residencia hasta la puerta sin sobrepasar la reja, momento en el cual vio en el frente a una persona que abandonó su casa y disparó, se quedó quieto y sólo después salió a ver qué había ocurrido y “miró a un muchacho en el piso y se acercó otro lo levantó y se lo llevó” [footnoteRef:7], mientras que García Ochoa mencionó respecto del occiso que ” el quedó tirado ahí y al pasar unos 5 15 o 20 minutos ya llego la policía hicieron el levantamiento y todo”[footnoteRef:8], puntos que ni siquiera consultan con lo probado en el expediente porque de acuerdo con las sentencias, el deceso se produjo minutos después en un centro asistencial. [7: Folio 77] [8: Folio 56] Además, a pesar de anunciarse ambos como testigos directos, no se ubican en la escena mutuamente y generan incertidumbre en cuanto a aspectos circundantes al crimen, pues uno refiere escuchar una “bulla” que le motivó a salir, mientras él otro no, y además ponen en vilo la justificación que exhibió Fabio Nelson Vélez para accionar el arma de fuego, ya que no se logra comprender si lo hizo por la sospecha de un hurto a residencia que ocasionó el ruido exterior, o en defensa de la vida y bienes de Víctor Manuel García Ochoa.

Aspectos todos que analizados en su conjunto desestiman que los reseñados testificantes, presenciaran en realidad el hecho. 3.3. A lo anterior, se adiciona que si bien con el libelo se adjuntó entrevista entregada por Fabio Nelson Vélez Vélez por medio de la cual admite que fue el responsable del fatal suceso, la misma no resulta coherente y por ende no infirma la verdad procesal declarada mediante sentencia. Según este elemento, aparece que el declarante en su versión inicial de los hechos afirmó que “ estaba en mi casa y escuche una bulla de que se habían metido los ladrones, cuando salí los vi en la esquina, los vi donde estaban y les hice un disparo y volví y me entre para la casa, eso fue lo puntual que pasó”, además “que no había nadie yo estaba sólo, lo que sí sé era que se encontraban más a la distancia MAÑE y otro vecino que le dicen muelas creo que se llama ALBERTO no sé si me vieron disparar(…)” y que las personas que alertaron el robo “ya no estaban, cuando escuchaban o veían que los ladrones se metían se escondían”[footnoteRef:9], de lo cual se puede inferir que el acto violento investigado fue la reacción a la alerta de vecinos acerca de un posible robo a una vivienda del cual se percató por la bulla exterior. [9: Folio 88 del cuaderno] No obstante al finalizar su exposición, varió tal relato para ahora indicar que obró en defensa de la integridad y bienes de alias “mañe”, en tanto “ellos iban a robar a un muchacho y él iba hacía ellos, él iba y se les devolvió por una calle ahí fue el cuento de que se habían metido los ladrones yo salí e hice el disparo para ahuyentarlos (…) mi intención no fue la de causar la muerte del joven que falleció ese día lo que buscaba era advertirles y ahuyentarlos y de evitar que siguieran causando daños, robos, atracos y de que no fuera a robar o a causarle daño a la integridad de MAÑE o MANUEL, que le iban a robar la bicicleta y a herir o causarle la muerte…”[footnoteRef:10], lo cual desacredita su credibilidad pues en una sola declaración presenta a simple vista dos visiones diferentes de un mismo acontecer que distan sustancialmente entre sí. [10: Ibídem ] Es más, de la misma se observan otras inconsistencias, tales como las atinentes a la identificación de la víctima y su acompañante, pues: (i) no obstante referir que la “iluminación no era muy buena que digamos, había un poste diagonal a donde se encontraran ellos” y que en su salida de la residencia se limitó a disparar hacía los sujetos que estaban en la esquina, luego advierte que sí logró visualizar a uno de los sujetos ubicados en la esquina a alias “plátano”, (ii) a pesar de mencionar a “mañe”, lo hizo de forma dispersa pues indicó que sabía que estaba pero no en dónde, y nunca mencionó el supuesto grito que le proyectó para que no se interpusiera en la trayectoria de su disparo, que se supone no tenía dirección, y (iii) no fue siquiera capaz de brindar información relevante sobre el arma homicida en tanto se restringió a manifestar que era un revolver treinta y ocho, sin conocer el tipo de munición empleada y que la vendió sin recordar a quién. Entonces, si bien este elemento llama la atención al emanar de una persona que se hace responsable por un hecho criminal, tal situación por sí sola no desvirtúa la verdad declarada judicialmente, en tanto le corresponde al funcionario judicial establecer su mérito probatorio teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica. 3.4.

Por otra parte, de la declaración del condenado Harold Sorye Campo se deduce que desde la comisión del acto homicida, éste escuchó rumores sobre el autor del mismo, esto es que lo era alias “el paisa”, su vecino, Fabio Nelson Vélez Vélez, lo cual descarta la novedad en la información ya que pudo emplearla en ejercicio de su derecho defensivo, pues no resulta entendible que conociendo tal sindicación nunca la hubiese ventilado en la actuación a fin de que la investigación igualmente lo cobijara.

Si bien el encausado acotó que no lo hizo porque eran simples murmullos, ello no resulta admisible tratándose de su propia libertad y cualquier persona en su lugar, hubiera revelado ese dato para lograr su exculpación. Por lo demás, el contraste de la entrevista con las demás pruebas aportadas no permite conferir asidero a su versión, porque evidencian imprecisiones relevantes frente a las actividades que desarrolló el fatal día: a pesar que señaló que en esa fecha “habíamos entregado el piso que le habíamos echado mármol, ese contrato lo había cogido un tío que se llama Eliseo, hermano de mi papá, ese día siendo aproximadamente la 5 de la tarde habíamos entregado el trabajo, entonces en ese momento me encontraba en la ducha”[footnoteRef:11], en la declaración de José Diomar Campo Valencia se sostiene que “estaba en la segunda planta arreglándole, pintándole la pieza en la segunda planta de mi hija Suri”[footnoteRef:12].

Asimismo, surgen contradicciones respecto de las personas que lo acompañaban, pues mientras el penado señaló que estuvo con su tío Eliseo y un señor que conoció ese día del cual no recuerda su nombre, su padre exteriorizó que todo el día fue acompañado por su amigo Carlos Alberto Ramos, persona que ni siquiera mencionó el condenado. [11: Folio 63] [12: Folio 70] En este aspecto, es de recalcar que Carlos Alberto Ramos también relató que acompañó al sentenciado esa fecha en dos actividades, en la mañana subiendo material y en la tarde lo asistió para “pintar la pieza de la hermana de Harold” [footnoteRef:13], no obstante, contrario a Harold, no refirió la reparación del piso ni la colaboración del tío Eliseo; y si bien explicó que para el instante del disparo ya había abandonado la residencia y cruzado la calle, según la descripción que de las viviendas se hace en el plano entregado por la defensa, este tuvo que haberse interpuesto en la trayectoria de la bala lo cual supone que alguno de los testigos presenciales y supuesto agresor debió al menos verlo, no obstante nadie lo precisó, sólo aparece la referencia vaga e incierta de García Ochoa, de que se encontraba con “Alberto que nosotros le decíamos ‘Muelas’” [footnoteRef:14].

Por lo demás, el testimonio de Ramos, no puede tenerse como novedoso, pues fue valorado en el juicio y desestimado por los jueces de instancia. [13: Folio 83] [14: Folio 57 ] 3.5. En este contexto, es evidente la falta de seriedad de las declaraciones aportadas en orden a motivar la acción revisora, ya que a pesar del intento que a través de ellas despliega la defensa para afianzar la responsabilidad del homicidio en persona distinta a la condenada, las mismas resultan contradictorias e incoherentes entre sí y se observan como el esfuerzo infructuoso de mostrar una realidad distinta a la revelada procesalmente. 4.

Adicional a lo anterior, si se tiene que la calidad de prueba nueva no se limita a la circunstancia de que el medio probatorio no figure aportado al proceso cuya revisión se pretende o que éste sea posterior a la sentencia, sino de la imposibilidad de someterlo a debate al interior del proceso y dentro de la oportunidad legalmente prevista, en tanto que se creía inexistente o conociéndola el accionante no tuvo la oportunidad de aportarla, tampoco se constata este carácter de los elementos aportados.

En esta línea, si bien las entrevistas adjuntadas fueron obtenidas entre los meses de julio y diciembre de 2016, es decir, casi 5 años después de definido el asunto por la vía ordinaria, lo cierto es que del contenido de las mismas es claro que desde el mismo momento de comisión del injusto pudieron acopiarse ya que se produjeron dentro del círculo cercano al procesado, como quiera que concentran en familiares, amigos y vecinos del sector, quienes en cualquier momento pudieron ser consultados por el suceso y la identidad del responsable, es más el testimonio de Carlos Alberto Ramos Trujillo fue practicado en el juicio, lo cual se traduce en la posibilidad que tuvo la defensa de acopiarlas y aportarlas al proceso en la oportunidades debidas.

Máxime en el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004, donde no obstante que la carga de la prueba corresponde al Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, ello no significa que toda la actividad probatoria deba ser adelantada por la Fiscalía, en tanto se trata de un sistema adversarial en el cual la defensa puede presentar, si busca derrumbar el efecto de la prueba de cargos, evidencia que la desnaturalice o controvierta, y que según los antecedentes mencionados estuvo al alcance de la parte interesada.

Entonces, no es de recibo el pretexto del promotor de la acción para que se entienda satisfecho dicho presupuesto, atinente a que sólo acogió el mandato cuando fue anunciado el sentido del fallo lo que imposibilitó el ejercicio de una defensa técnica efectiva, ya que debe entenderse ésta como una unidad que con independencia de la estrategia que uno u otro defensor despliegue, se encaminó a la declaratoria de inocencia de HAROLD SORYE CAMPO OROZCO solo que con resultados desfavorables, y dentro de la cual se descartó la vulneración de la prerrogativa constitucional, incluso en sede extraordinaria de casación, mediante auto del 13 de septiembre de 2011, radicado 36761, asunto que además no es asunto que concierna a la acción de revisión. A lo anterior se suma que de las pruebas no entregadas y que se deprecan como nuevas, tampoco se deriva con seguridad la absolución del procesado[footnoteRef:15], y por lo mismo es claro que los elementos aportados con el libelo carecen de trascendencia y no debilitan las conclusiones de los falladores parar proferir condena. [15: cfr. CSJ AP5417 – 2015] 5.

En este orden de ideas, la demanda impetrada, e igualmente la causal aducida y sustentada en los términos indicados, no resulta apta para provocar el trámite de una acción revisora con mérito suficiente para establecer la inocencia del condenado, siendo consecuencia de ello su inadmisión. En razón de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión propuesta en favor de HAROLD SORYE CAMPO OROZCO.

Contra esta decisión procede recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA IMPEDIDO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS IMPEDIDO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19