CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 49138 Dannys Beatriz de la Cruz de Azuero y otro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP8192-2016 Radicación n° 49138 (Aprobado Acta n° 376 ) Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada DANNYS BEATRIZ DE LA CRUZ DE AZUERO, en contra del auto proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el cinco de octubre del presente año, a través del cual decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir de la imputación, inclusive, sólo en lo que concierne al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, previsto en el artículo 416 del Código Penal.

HECHOS La Fiscalía acusó a DANNYS BEATRIZ DE LA CRUZ DE AZUERO y a ADOLFO NIEBLES TORRES por los delitos de prevaricato por acción (Art. 413), abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (Art. 416) y empleo ilegal de la fuerza pública (Art. 423), por sus actuaciones en el cargo de fiscal 49 delegado ante los jueces penales del Circuito de Barranquilla (la primera como titular, y el segundo, quien era su asistente, mientras estuvo encargado de dicho despacho), en los siguientes términos: El delito de prevaricado por acción (…), conducta en la cual incurrió cada uno de los imputados prenombrados en razón a que en calidad de servidor público uno y otro emitió decisión manifiestamente contraria a la ley, sesgando la valoración de las pruebas, amén abrogándose jurisdicción ajena a sus funciones, disponiendo dolosamente el restablecimiento del derecho de propiedad al denunciante y pasando por alto situaciones de hecho reguladas, amén imponiendo medida de aseguramiento sin fundamento probatorio sobre la existencia del hecho punible y su correspondiente imputación de responsabilidad penal, vulnerando en forma real y efectiva el bien jurídico de la administración de justicia… El delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (…) conducta en la que incurrió el servidor público por cuanto con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometió acto arbitrario o injusto al disponer el desalojo de los ocupantes o de los poseedores del predio.

El delito de empleo ilegal de la fuerza pública (…), por cuanto además obtuvo el concurso de la fuerza pública para consumar acto arbitrario o injusto. La Fiscalía explicó por qué la decisión de la fiscal DANNYS BEATRIZ DE LA CRUZ, de ordenar la cancelación de las escrituras del inmueble objeto de disputa y disponer el desalojo de los poseedores, es manifiestamente contrario a derecho, bien porque no existían bases probatorias, ora porque el asunto sometido a su conocimiento era de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o de la Jurisdicción Agraria.

De otro lado, concluyó que lo resuelto por ADOLFO NIEBLES TORRES, en calidad de fiscal encargado, sobre la medida de aseguramiento impuesta a los denunciados, es manifiestamente contrario a derecho por desconocer la realidad probatoria. ACTUACIÓN RELEVANTE El 27 de agosto de 2015 la Fiscalía formuló acusación en contra de los procesados, bajo los presupuestos fácticos y jurídicos relacionados en el acápite anterior.

En los mismos términos, el escrito de acusación fue radicado el 29 de octubre del mismo año. Mediante auto del 25 de noviembre de ese año, se decidió que la audiencia de acusación se llevaría a cabo el 15 de enero de 2016 (F. 42). En atención a esta solicitud, el Tribunal fijó el cinco de febrero del año en curso como fecha para agotar dicha audiencia. Un día antes, el procesado ADOLFO NIEBLES TORRES solicitó un nuevo aplazamiento, porque tenía audiencias programas en el despacho a su cargo (F. 62).

En esa misma fecha, el apoderado de las víctimas protestó por los anteriores aplazamientos (F. 64). El 18 de febrero siguiente presentó un nuevo memorial, solicitando la pronta celebración de la audiencia de acusación. El Tribunal accedió a lo pedido por NIEBLES TORRES, y fijó como nueva fecha el 22 de febrero de este año. En la fecha señalada se inició la audiencia de acusación. Los defensores de los procesados recusaron a los magistrados que integran la Sala de decisión. El 25 de febrero el asunto fue recibido en esta Corporación. El 16 de marzo la Sala se abstuvo de resolver sobre la recusación y ordenó remitir lo actuado al Tribunal Superior de Barranquilla, para que allí se resolviera lo pertinente.

El 20 de abril el Tribunal Superior de Barranquilla declaro improcedente la recusación (F. 138 y ss). Resuelto lo anterior, el Tribunal decidió que la audiencia de acusación se llevaría a cabo el primero de junio (F. 153). El 31 de mayo la procesada DENNYS BEATRIZ DE LA CRUZ, de nuevo, solicita el aplazamiento de la audiencia de acusación, bajo el argumento de que para esa fecha tenía programada una cita médica (terapia de rehabilitación).

El primero de junio se instaló la audiencia de acusación, y se constató la ausencia de esta procesada y de su defensor. El Tribunal dispuso como nueva fecha el 27 de junio, y, por solicitud de la Fiscalía y de la delegada del Ministerio Público, ordenó oficiar a la Defensoría del Pueblo para que se designara un defensor público. Se hizo constar que si el defensor contractual de esta procesada acudía a la audiencia podría retomar su cargo sin limitaciones.

El 27 de junio el defensor contractual de la procesada DE LA CRUZ DE AZUERO solicitó un nuevo aplazamiento de la audiencia, porque tenía que acudir a una capacitación de la Defensoría Pública, de carácter obligatorio. El 27 de junio se llevó a cabo la audiencia de acusación. En esta diligencia la procesada de la CRUZ estuvo representada por un defensor público.

La audiencia preparatoria fue programada para el 10 de agosto. Un día antes de la fecha programada, el defensor del procesado NIEBLES TORRES solicitó el aplazamiento de la audiencia, “ por problemas estrictamente personales o calamidad que se me ha presentado al interior de mi hogar…” (F. 223). El 10 de agosto se decidió que la audiencia preparatoria se llevaría a cabo los días 4 y 5 de octubre (F. 237).

El 4 de octubre, antes de que se instalara la audiencia preparatoria, el defensor contractual de la procesada DANNYS BEATRIZ DE LA CRUZ pidió autorización para presentar y sustentar una solicitud de nulidad, bajo los siguientes argumentos: (i) su inasistencia a la audiencia de acusación estaba justificaba, como quiera que la capacitación programada por la Defensoría Pública es de carácter obligatorio;

(ii) el escrito de acusación es copioso, por lo que no era posible que el defensor público que lo reemplazó en la audiencia del 27 de junio tuviera los fundamentos suficientes para ejercer la defensa material de su representada; y (iii) durante la audiencia de acusación el Tribunal no le brindó a las partes la oportunidad de solicitar las nulidades, lo que era un paso obligatorio luego de resuelta la recusación. Luego de una larga intervención, llena de reiteraciones, y en la que incluyó temas notoriamente impertinentes (según se precisará más adelante), el defensor de DANNYS DE LA CRUZ aclaró que la nulidad que no pudo presentar en la audiencia de acusación tiene que ver con el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que “la conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal”.

Lo anterior bajo el entendido de que el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto tiene prevista las penas de multa y pérdida del empleo o cargo público, lo que lo hace querellable, según lo dispuesto en el artículo 74, numeral primero, de la Ley 906. Con esto terminó la sesión del 4 de octubre. Al día siguiente, antes de que el Tribunal resolviera sobre la nulidad solicitada por la defensa de DANNYS DE LA CRUZ, el representante de la víctima presentó un memorial suscrito por ésta, debidamente autenticado ante un notario público, donde expresa su decisión de desistir de la querella frente al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Ante esa situación, el delegado de la Fiscalía General de la Nación le solicitó al Tribunal decretar la preclusión de la instrucción, ante la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal. Cuando se le corrió traslado de esa solicitud a los demás intervinientes, la defensa de DANNYS DE LA CRUZ DE AZUERO manifestó que primero debía decretarse la nulidad de lo actuado, y luego decretarse la preclusión. LA DECISIÓN IMPUGNADA En esa misma fecha (cinco de octubre de 2016), el Tribunal Superior de Barranquilla decidió decretar la nulidad parcial de lo actuado desde la audiencia de imputación, inclusive, sólo en lo que concierne al delito consagrado en el artículo 416 del Código Penal, bajo el argumento de que no se cumplió el requisito regulado en el referido artículo 522.

Señaló, además, que esa decisión se tomaba dentro de la audiencia de acusación, que aún no había terminado, merced a la solicitud presentada por el defensor de la procesada. Frente a este tema, decidió “ declarar que la audiencia de acusación se continúa evacuando, incluso el 5 de octubre de los corrientes ”. Por demás, hizo una amplia disertación sobre las múltiples dilaciones que ha tenido este proceso, que obligaron al Tribunal a designar un defensor público para que reemplazara en la audiencia de acusación al defensor contractual de DANNYS DE LA CRUZ, según se indicó en precedencia. De otro lado, se refirió ampliamente a la interpretación del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, sobre las consecuencias jurídicas de las comas que separan las palabras “incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades”.

Finalmente, decidió no pronunciarse frente al desistimiento de la querella ni resolver la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía, bajo el argumento de que al decretar la nulidad de lo actuado desde la imputación perdió competencia para resolver sobre estos temas. LA IMPUGNACIÓN El defensor de DANNYS BEATRIZ DE LA CRUZ DE AZUERO interpuso el recurso de apelación. En un extenso alegato, donde entremezcla toda suerte de temas (prácticamente sin control del director de la audiencia), plantea que en este caso debió declararse la nulidad parcial de lo actuado a partir de la imputación, en lo que concierne al delito consagrado en el artículo 416 del Código Penal, por no haberse cumplido el requisito regulado en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 (conciliación pre- procesal), pues con ello quedarían sentadas las bases para la demanda administrativa que planea interponer para lograr la reparación de perjuicios causados a su representada con la imputación de dicho delito.

Frente a este punto, considera que el Tribunal, “ de manera disfrazada” accedió a su pretensión. De otro lado, plantea que el Tribunal, además, debió decretar la preclusión de la instrucción por este delito, conforme lo solicitó la Fiscalía, una vez conocido que la víctima desistió de la querella, lo que constituye una causal objetiva de terminación anticipada de la actuación. Por tanto, considera que el Tribunal se equivocó al declarar que no tenía competencia para resolver la preclusión solicitada por la Fiscalía, como también lo hizo cuando ordenó la ruptura de la unidad procesal, pues el tema bien pudo resolverse de una vez por todas en esa audiencia, con lo que se evitaría alargar aun más el proceso.

LOS NO RECURRENTES El representante de la Fiscalía y el apoderado de la víctima coinciden en que no hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado durante la audiencia de acusación. Al efecto, el delegado del ente acusador, coadyuvado por el apoderado de la víctima, resalta las maniobras dilatorias de la defensa y plantea que en la audiencia de acusación se brindó la oportunidad de ley para alegar las nulidades, sin que el apoderado de DANNYS DE LA CRUZ haya hecho solicitudes sobre el particular, lo que hace improcedente que a esa altura procesal pretenda revivir una etapa ya superada.

Por su parte, el apoderado de NIEBLES TORRES, aunque acepta que no tiene interés jurídico por tratarse de un asunto que sólo atañe a la procesada DE LA CRUZ, expresa su “ solidaridad ” con el defensor de ésta y plantea sus puntos de vista sobre la justificación que tenía su colega para no asistir a la audiencia de acusación y la interpretación que, en su sentir, debe hacerse del artículo 329 de la Ley 906 de 2004.

En sentido semejante se pronunció NIEBLES TORRES, quien aprovechó la oportunidad para cuestionar el hecho de que hayan sido procesados por la Fiscalía y se refirió a un sinfín de temas ajenos al aspecto objeto de decisión. CONSIDERACIONES Aunque se trata de un asunto que no reviste mayor complejidad, la indebida dirección de la audiencia por parte del Tribunal, y el notorio abuso del discurso por los sujetos procesales, especialmente por parte del defensor de la procesada DANNYS DE LA CRUZ, hizo prácticamente inentendible lo sucedido en las sesiones del cuatro y cinco de octubre del año en curso.

El Tribunal enfrentó la siguiente situación: el defensor de la procesada solicitó la anulación de la audiencia de acusación bajo el argumento de que no tuvo la oportunidad de alegar la nulidad parcial, frente al delito consagrado en el artículo 416 del Código Penal, por el incumplimiento del requisito de “ procedibilidad ” previsto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004.

El Tribunal dijo que era procedente solicitar la nulidad parcial por el incumplimiento del requisito en mención, aunque su falta de claridad propició un largo discurso del defensor de la procesada DE LA CRUZ, quien se refirió a una cantidad de temas impertinentes y reiteró varias veces las mismas ideas. Al final de la sesión del 4 de octubre, el director de la audiencia le aclaró a este sujeto procesal que podía referirse a la nulidad que supuestamente no pudo ventilar durante la audiencia de acusación, lo que, por sustracción de materia, hacía irrelevante el debate sobre la posible anulación de dicha audiencia, precisamente porque a la parte se le estaba dando la oportunidad que echaba de menos. Así, el Tribunal incurrió en el error de no delimitar el tema de debate, lo que constituye una regla elemental en materia de dirección del proceso (audiencia), pues tardó más de una hora para aclarar que no le estaba otorgando al defensor la posibilidad de argumentar la nulidad de la audiencia de acusación, sino que lo estaba facultando para presentar sus argumentos sobre la posible nulidad parcial frente al delito de que trata del artículo 416 del Código Penal, por el incumplimiento de lo previsto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004.

También erró el Tribunal al no establecer el orden lógico en que debían resolverse los temas, porque si no existían reparos sobre la posibilidad de ventilar la nulidad parcial atrás descrita, no tenía ningún sentido que las partes hicieran largas intervenciones sobre la viabilidad de anular la audiencia de acusación para que la defensa pudiera alegar la nulidad frente al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

Antes de que el Tribunal decidiera sobre la nulidad invocada por la defensa, el apoderado de la parte civil introdujo un nuevo tema, que debió incidir el orden de la audiencia. En efecto, allegó un memorial suscrito por la víctima, debidamente autenticado, donde manifiesta que desiste de la querella por el delito consagrado en el artículo 416, esto es, aquel frente al cual la defensa de DANNYS DE LA CRUZ estaba solicitando la nulidad parcial por incumplimiento del ya referido requisito, y la Fiscalía, ante esa situación, solicitó la preclusión por esa conducta punible en particular.

Así, aparentemente el juzgador tenía ante sí tres posibles soluciones: (i) decretar la nulidad de la audiencia de acusación, para que el defensor de la procesada DE LA CRUZ alegara una nulidad que ya se le había permitido presentar y sustentar; (ii) decretar la nulidad parcial frente al delito consagrado en el artículo 416, por el incumplimiento del requisito de “procesabilidad” atrás referido, o (iii) pronunciarse frente al desistimiento de la querella, presentado por la víctima, y sobre la preclusión solicita por el delegado de la Fiscalía. Aunque el desistimiento de la querella y la consecuente solicitud de preclusión por parte de la Fiscalía fueron posteriores a la solicitud de nulidad, el fallador tenía la obligación de resolver esas solicitudes antes de analizar las que le antecedieron, porque: (i) la querella, en los eventos regulados en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, constituye un límite a la posibilidad de intervención judicial en los conflictos sociales;

(ii) el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto tiene asignada una pena distinta a la de prisión (multa y pérdida del empleo o cargo público), por lo que es querellable, en los términos del artículo 74 de la Ley 906 de 2004; (iii) el ordenamiento jurídico faculta a la víctima para desistir de la querella; (iv) cuando el desistimiento de la querella se produce luego de la formulación de imputación, el legislador estableció con precisión el trámite que debe adelantar el juez: “ escuchar el parecer de la Fiscalía y determinar si acepta el desistimiento ” (Art. 76);

(iv) en este caso, la Fiscalía dijo expresamente que ante el desistimiento de la querella debía decretarse la preclusión; y (v) por tanto, de aceptarse el desistimiento, cesaría la posibilidad de que el Estado interfiriera judicialmente en el conflicto asociado a ese delito en particular. Además, es importante considerar que el pronunciamiento sobre el desistimiento de la querella y la respectiva solicitud de preclusión permite resolver de forma definitiva la situación jurídica de la procesada frente al delito consagrado en el artículo 416 del Código Penal, situación que no es posible frente a la decisión que tomó el Tribunal (anular parcialmente la actuación y disponer la “ruptura de la unidad procesal”), resultando más dilatoria del trámite, porque obliga a decidir en otro escenario judicial lo que podía ser resuelto de forma inmediata en esa audiencia. Por lo tanto, le asiste razón al impugnante en cuanto reclama un pronunciamiento inmediato sobre el desistimiento de la querella y la consecuente solicitud de preclusión que expuso el fiscal.

Sin embargo, es marcadamente improcedente lo que plantea en el sentido de que además de la preclusión, que pondría fin al proceso en lo que atañe el delito querellable, se debe declarar la nulidad parcial a partir de la formulación de la imputación, en lo concerniente a dicha conducta punible, pues de esa manera él podría entablar una acción administrativa para procurar el resarcimiento de los daños que, en su sentir, le han sido causados a su defendida con la imputación de un delito sin que se hubiera agotado el requisito de la conciliación. En palabras simples, el defensor de la procesada pretende que se adelante un trámite innecesario al interior del proceso penal, porque ello podría favorecerle para instaurar una demanda ante otra jurisdicción. Una solicitud en tal sentido no sólo desconoce los fines del proceso como escenario para decidir sobre la responsabilidad penal del procesado, a la mayor brevedad posible, sino que, además, se aúna a los comportamientos que han contribuido a la notoria dilación de este trámite.

Por lo expuesto, se revocará el auto proferido el cinco de octubre del presente año, a través del cual el Tribunal Superior de Barranquilla decretó la nulidad parcial de lo actuado a partir de la imputación, inclusive, y se remitirá la actuación para que el funcionario de primera instancia, sin dilaciones, se pronuncie frente al desistimiento de la querella presentado por la víctima y la preclusión solicitada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación. De otro lado, la Sala hizo un recuento pormenorizado de los aplazamientos de las actuaciones y, en general, de los factores que han incidido en la dilación del trámite, en orden a que el Tribunal afine la dirección del proceso, bien para evitar que continúe la sistemática cancelación de audiencias, ora para garantizar que los sujetos procesales se refieran únicamente a los temas pertinentes.

Al efecto, debe considerarse que la garantía del debido proceso no incluye la posibilidad de que las partes o intervinientes abusen del discurso, en el sentido de referirse a temas impertinentes o incurrir en repeticiones innecesarias, disponiendo a su antojo del tiempo judicial, con las graves consecuencias que ello tiene para la solución del caso y, en general, para que la justicia sea pronta y eficaz.

Adviértase como, por ejemplo, el defensor de la procesada DANNYS DE LA CRUZ, para sustentar la solicitud de nulidad en la sesión del cuatro de octubre, mezcló las razones que servían de sustento a su pretensión con una serie de temas impertinentes, que van desde revivir debates ya superados (las razones por las cuales los magistrados debieron declararse impedidos, los fundamentos de la recusación, la acción de tutela que impetraron en su momento), hasta emitir su opinión sobre la dinámica del sistema acusatorio en Colombia.

Sumado a ello, “ invitó ” al fiscal a que intercambiaran los roles, se refirió a la actitud que él hubiera asumido si fuera el representante del ente acusador, describió cómo ha sido su actuación en otros procesos, donde ha fungido como apoderado de las víctimas, entre otros. Ello sin dejar de considerar que al sustentar el recurso de apelación destinó parte de su tiempo a decirle a los magistrados que podría denunciarlos, o que tiene planeado presentar una demanda administrativa para que su representada sea resarcida por los daños que le han sido causados con la imputación, y una serie de temas que pueden ser relevantes en otros escenarios, pero que no tienen nada que ver con el objeto de debate.

Ello no afectó únicamente el trámite surtido en el Tribunal. Esta Corporación tuvo que destinar un tiempo considerable para estudiar un registro plagado de temas impertinentes y de cruces de sátiras entre las partes, para tratar de extraer de ese galimatías las razones atinentes al asunto objeto de controversia. Lo anterior no está orientado a coartar la posibilidad de que las partes argumenten sus pretensiones.

Precisamente se está haciendo un llamado para que las presenten con claridad y precisión, lo que tiene mucha más posibilidad de beneficiar los intereses que representan, que si las mezclan con asuntos impertinentes, con improperios a su contraparte o con enfrentamientos inaceptables con el director de la audiencia. Es ese, y no otro, el verdadero sentido de la oralidad, como forma de comunicación del sistema regulado en la Ley 906 de 2004, esto es, delimitar con precisión los temas de controversia y permitirle a las partes e intervinientes que presenten con claridad y precisión sus argumentos, para que el Juez, bajo esas mismas reglas, tome las decisiones oportunamente.

Valga la anterior aclaración, porque el defensor de NIEBLES TORRES anunció que podría tardarse varios días sustentando la solicitud de preclusión que recientemente presentó, por lo que el director del proceso debe estar atento no sólo a la procedencia de la solicitud, sino además al uso racional del tiempo judicial, para evitar situaciones como las descritas en los párrafos precedentes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Revocar el auto proferido el cinco de octubre del presente año, a través del cual el Tribunal Superior de Barranquilla declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir de la imputación, inclusive, frente al delito consagrado en el artículo 416 del Código Penal.

Segundo: Devolver la actuación al Tribunal de origen para que, sin dilaciones, se pronuncie frente al desistimiento de la querella presentado por la víctima y la preclusión de la instrucción solicitada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación. Contra la presente decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2