AP8180-2024(57932) — Corte Suprema

AP8180-2024(57932)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: por falta de idoneidad formal y material Tesis: «La Sala inadmitirá la demanda bajo examen por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso». CASACIÓN - Principio de congruencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: variación de la calificación jurídica, de acceso carnal abusivo con menor de catorce años a actos sexuales con menor de catorce años agravado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, correlativo ejercicio del derecho a la defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación y la sentencia / DERECHO DE CONTRADICCIÓN - No se vulnera / DERECHO DE DEFENSA - Alcance / DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto: garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción / SENTENCIA - Absolutoria: prevalencia sobre la declaratoria de nulidad / DERECHO DE DEFENSA - Objetivo esencial / CASACIÓN - Vulneración al principio de congruencia: debe ser trascendental para que proceda / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «el demandante alega la violación al debido proceso y al derecho de defensa, como consecuencia de la transgresión al principio de congruencia, por consiguiente, su crítica se centra en que se absolvió por hechos o delitos distintos a los contemplados en la audiencia de formulación de imputación, en la medida que en dicho acto, se imputó un delito distinto, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, el cual fue modificado en la acusación de manera sorpresiva por la Fiscalía, por el punible de acto sexual con menor de 14 años agravado, aunque el debate del juicio oral se dio en el marco del tipo penal imputado, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años, resultando incongruente la sentencia con la imputación. Frente a los cuestionamientos a la actuación procesal y las decisiones de los juzgadores de instancia, se constata que el desarrollo del presente cargo se adecua a una simple opinión personal, desprovista de cualquier técnica casacional. Es más, las irregularidades que afirma que se presentaron en el curso de la actuación no tuvieron ocurrencia, como las referidas a la transgresión del principio de congruencia y el irrespeto de los derechos de la víctima. Revisada la actuación, la Sala constata que los sucesos que fundamentan el cargo por el delito acto sexual con menor de 14 años, fueron ampliamente debatidos durante todo el juicio oral. Y fue a partir del entendimiento de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la defensa que pudo establecer el tema de prueba y se fijaron los límites por los que se dirigió la estrategia defensiva. Es decir, de la formulación de los presupuestos fácticos que configuraron el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, la defensa del procesado entendió de que´ cargos es que se tenía que defender, reflejándose ello en sus actuaciones defensivas en posteriores audiencias. Cierto es que, y tal como lo referenció la segunda instancia, la argumentación del demandante resulta errónea, pues si bien acepta que la fiscal delegada de la época acusó a OS por el delito de acto sexual y no de acceso carnal con menor de 14 años, le critica a la Juez de primer nivel haber vulnerado el principio de congruencia por emitir sentencia por la última conducta punible mencionada; cuando lo cierto es que, precisamente en virtud del mencionado principio previsto en el artículo 448 del C.P.P., le correspondería a la juzgadora pronunciarse respecto del delito por el cual el ente acusador le formuló acusación a O, máxime cuando la conducta punible prevista en el artículo 208 del C.P., resulta más gravosa para el acusado. Asimismo, la Sala advierte que desde el inicio de la actuación, la fiscalía omitió por completo hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes de cara al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por el cual formuló imputación, así como frente al ilícito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, por el cual acusó al investigado, toda vez que, en dichas etapas procesales, se limitó a referirse al contenido de los medios de conocimiento, de los cuales pueden extraerse incluso varios comportamientos que podrían resultar delictivos, sin que se haya endilgado expresamente alguno. […] A pesar de la indeterminación fáctica, tal situación en el presente asunto no constituye una vulneración trascendente del debido proceso por cuanto que, en principio la no precisión de la imputación fáctica, tiene es la potencialidad de afectar el derecho de defensa del procesado y no de la víctima, en tanto es él quien debe tener los hechos claros por los cuales se le vinculó a la actuación penal para así poder controvertirlos concretamente y no como ocurrió en el presente caso, que el defensor del procesado terminó controvirtiendo ampliamente una multiplicidad de hipótesis no imputadas concretamente por parte de la fiscalía, lo cual en sentir del Tribunal y esta Sala, es totalmente desproporcionado. Razón, por tanto, le asiste al Tribunal cuando sostiene que, pese a la multiplicidad de posibilidades de comisión tanto del delito de acceso carnal abusivo como de actos sexuales con menor de 14 años atribuidos al procesado, este ejerció sus derechos de contradicción sin limitaciones. […] Determinación --absolver-- que prevalece pues implica una mayor garantía sustancial, en tanto reivindica el derecho a la absolución como objetivo supremo de la garantía fundamental de defensa y, en consecuencia, como objeto de protección impera frente a la solución procesal frente a un vicio de estructura conceptual. Más aún al tener en cuenta que el fin supremo del derecho de defensa es poder brindar al sujeto pasivo de la acción penal los mecanismos jurídicos para controvertir la hipótesis delictiva propuesta por la fiscalía, --a través de la actividad probatoria encaminada a desvirtuar las pruebas de cargo--, para así obtener la declaración judicial de su inocencia, por consiguiente, no sería lógico nulitar la actuación viciada con el único objeto de salvaguardar el derecho de defensa, cuando de las pruebas practicadas se desprende la obligación de proferir una decisión absolutoria, por lo cual, en este asunto, la mejor garantía resultaría ser decisión favorable en beneficio del acusado. En suma, lo acontecido en el presente asunto es intrascendente para certificar un vicio de estructura conceptual, porque la congruencia no se define a partir de una exacta armonía entre el acto de acusación y el fallo, sino de la presencia de un eje conceptual fáctico-jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, lo cual efectivamente aconteció en el presente caso. En conclusión el cargo primero se inadmitira por ser inidoneo formal y sustancialmente». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Error de hecho y error de derecho: Postulación / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación / CASACIÓN - Principios de claridad y precisión: se vulneran / CASACIÓN - Principio de debida fundamentación: se vulnera / CASACIÓN - Principio de autonomía: se vulnera / CASACIÓN - Principio de no contradicción: se vulnera / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación / FALSO RACIOCINIO - Exigencias técnicas / CASACIÓN - No es un nuevo debate sobre valoración probatoria / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia / FALSO RACIOCINIO - Diferente al falso juicio de existencia / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: solo pueden ser valoradas las practicadas en el juicio oral, con inmediación, confrontación y publicidad / IN DUBIO PRO REO - Aplicación: la duda razonable se resuelve en favor del procesado / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «[..] el demandante asegura que el juzgador violó indirectamente la norma sustancial, sin embargo, omitió precisar la modalidad de error en el cual incurrieron los juzgadores de instancia, si de hecho o de derecho en la apreciación o valoración de la prueba. Su discurso, se limitó a enunciar la causal y a señalar escuetamente que las instancias desconocieron las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Tampoco mencionó la especie de error cometido dentro de las referidas categorías, si de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinios; o de derecho por falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción y, su trascendencia para variar el fallo cuestionado. Las anteriores inexactitudes, atentan también contra los deberes de claridad, precisión y debida sustentación que deben acompañar la fundamentación de la demanda, propios de esta sede, sin los cuales no es posible su estudio de fondo, por no presentarse una propuesta específica de modalidad de error, que obligue el deber de respuesta. Es más, el casacionista entremezcló distintos ataques de distinta naturaleza contrariando los principios de autonomía y no contradicción, los cuales deben ser observados en el desarrollo de la técnica de casación. En concreto, alegó que las notas de audio incorporadas por la defensa, debieron haber sido valoradas por el Tribunal, pues, aunque no fueron reproducidas en juicio, fueron aportadas por el defensor, dejando de lado la lógica que se debe respetar al momento de alegar un supuesto falso juicio de existencia por omisión. Afirmó que las notas de voz presentadas por la defensa y que fueron hechas por el mismo acusado, muestran cómo el menor lo rechazaba desde antes que la madre conociera que el niño fuera abusado en abril de 2012, sin embargo, su ataque se queda en una enunciación, desprovista de la técnica de fundamentación que se debe observar al invocar algún yerro de indebida valoración probatoria. Rechaza que algunas notas fueron valoradas sin tener en cuenta que son posteriores al 17 de abril de 2012 y a la fecha de ocurrencia de los hechos, lo cual es lógico el trato de ésta hacía el enjuiciado al saber que su hijo había sido abusado sexualmente. No obstante, el demandante, ni siquiera cumple con los parámetros mínimos para acreditar un supuesto falso raciocinio. Critica que el Tribunal le haya restado credibilidad al testimonio del menor pasando por alto la entrevista que éste rindió ante la psicóloga del ICBF --KJF-- momento en que le manifestó que no le gustaba que el “papá le manipulara la cola”, lo cual permitía concluir que éste último tenía unos tocamientos con el primero, a quien le resultaba incómodo y le producían fastidio, aspecto éste que no fue valorado y por el contrario fue reemplazado por el criterio del cuerpo colegiado, quedando el ataque en una opinión personal. Refiere que se valoraron indebidamente las pericias rendidas por los médicos JMMA, de la clínica de la mujer, SRP de la ESE MA y JAV, médico legista. Dicho de otro modo, la valoración errónea consistió en desconocer las conclusiones a las que arribaron los distintos profesionales de la salud en cuanto a “que el menor tuvo una lesión en la región anal, una escoriación. Que no era producto de un bolo fecal duro, y que para ese momento no tenía ninguna evidencia de bolo fecal duro”. Sin embargo, omitió precisar la manera en que se desconoció la sana crítica, por parte de los falladores, es decir, principios de la lógica, leyes de la ciencia o máximas de la experiencia. De manera que el enunciado del ataque y su desarrollo no corresponden a la lógica de la especie de error supuestamente pretendido --falso raciocinio--. En el mismo cargo, critica al juzgador no haber tenido en cuenta las contradicciones entre varios testimonios de descargo y el contenido de ciertos correos electrónicos que, en su sentir, acreditan la hipótesis delictiva. Sin embargo, la trascendencia de la afirmación no deja de ser una simple conclusión de índole personal. En síntesis, refiere que, si se hubiese valorado el testimonio dentro de los parámetros racionales de la sana crítica, --sin entrar a precisar la supuesta forma de transgresión-- así como el conjunto con las declaraciones de los médicos legistas, las notas de voz y las contradicciones de los testimonios de la defensa, el Juez plural hubiese llegado a la conclusión que el menor C.A.O.M., fue accedido carnalmente y que la persona con la que permaneció sólo fue su progenitor. Con insistencia ha señalado la Sala que cualquier ataque dirigido a disentir de la estimación judicial de los elementos de juicio, resulta extraño a la casación, dada la libertad que tiene el sentenciador para apreciar el conjunto probatorio, limitado únicamente por los postulados de la sana crítica. Sólo si se constata que arribó a conclusiones impensables o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, es procedente el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, obviamente, con el cumplimiento de los presupuestos de técnica que ello supone. Por consiguiente, el que no se le haya dado a la prueba examinada el alcance pretendido por el censor, no puede ni llega a configurar el error por él planteado, ni tampoco motivo para darle continuación a una controversia discutida y descartada en la alzada, cuando es claro que ésta finiquitó con la decisión de segundo grado. El memorialista desatendió la naturaleza de la causal propuesta, ya que se dedicó a cuestionar el valor probatorio que les otorgaron los falladores a los medios de convicción, propio de una censura por la vía del falso raciocinio, e invocando además errores de índole diversa al inicialmente invocado, --falso juicio de existencia por omisión-- de ahí que, se haya irrespetado el principio de autonomía, dado que no es viable fusionar ataques sobre el mismo medio de prueba. Estas alegaciones desconocen además el principio de corrección material, porque los supuestos yerros enunciados no fueron incurridos por el Tribunal, de donde se concluye que la crítica se sustenta en una simple discrepancia de apreciación, solo que no se le atribuyó el alcance pretendido por el casacionista. El ad quem, no acogió la petición de revocatoria de los recurrentes, pues del análisis cuidadoso de las pruebas practicadas, incorporadas y debatidas en el juicio oral y público, consideró que no se lograba adquirir el conocimiento más allá de toda duda acerca de la real ocurrencia del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, ni de la responsabilidad de OS. Frente a la solicitud de los apelantes referente a que se valorara la totalidad de los registros de audio contenidos en el cd que fuera incorporado en el juicio oral y público mediante el testimonio del perito de la defensa WG, la segunda instancia precisó que, en la audiencia pública no se reprodujo la totalidad del contenido del mencionado cd y, como bien lo refirió el defensor no recurrente, en virtud del principio de inmediación previsto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, únicamente es viable como prueba, aquella que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el Juez de conocimiento. […] En conclusión, el ad quem, no acogió la petición la petición de revocatoria de los recurrentes, pues del análisis cuidadoso de las pruebas practicadas, incorporadas y debatidas en el juicio oral y público, consideró que no se lograba adquirir el conocimiento más allá de toda duda acerca de la real ocurrencia del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, ni de la responsabilidad de OS. La Sala comparte el sentido de la decisión adoptada en la sentencia impugnada, en el entendido que, en el juicio oral se recaudó legalmente prueba directa, indiciaria y de referencia admisible que, al ser valorada en conjunto, permitió establecer que en el asunto en mención no se logró obtener el conocimiento necesario para despejar cualquier tipo de duda acerca del delito acusado con CAOS. Esta´ claro para la Sala, que el demandante, en consecuencia, no argumentó en forma adecuada el reproche al dedicar su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado a las pruebas practicadas en juicio, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación que, como se sabe, no es el escenario para insistir en argumentos debatidos y derrotados en las instancias. Por lo anterior, se rechazará el segundo cargo por ser inidóneo desde lo formal y sustancial. Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada».

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP8180-2024 Radicación No. 57932 (Aprobado Acta No. 293) Bogotá D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Corte expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por el apoderado de víctima contra el fallo dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca del 24 de enero de 2020, que confirmó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá ––Cundinamarca––, dentro del proceso adelantado en contra de CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ por el punible de acto sexual con menor de 14 años.

CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 2 HECHOS Fueron descritos en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: Hacen referencia a que, luego de que los días 2 y 4 de abril de 2012, correspondientes a la Semana Santa, CARLOS ALBERTO ORJUELA SANCHEZ visitó a su hijo C.A.O.M. (de 3 años de edad), en su lugar de residencia en el municipio de Mosquera (Cundinamarca), como consecuencia de que el menor comenzó a quejarse de dolor en su zona anal, cuando pretendía defecar y/o lo logró (no es claro), el 7 de abril siguiente, Cecilia Martínez (progenitora del menor) llevó al niño a la Clínica de la Mujer a fin de que fuera valorado, oportunidad en la que el Dr. Juan Manuel Mosquera Angarita le halló a C.A.O.M., una lesión anal, la cual también fue observada el mismo día por el médico legista Sebastián Rodríguez Pérez de la E.S.E. María Auxiliadora de Mosquera, hallazgo ante el cual, ambos concluyeron la posible ocurrencia de un "abuso sexual"; sin embargo, en el juicio los mismos galenos y otros profesionales de la medicina plantearon también la posibilidad de que el referido hallazgo pudo ser consecuencia del estreñimiento que para la época sufría el menor.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 19 de abril de 2012, ante el Juzgado Penal Municipal de Mosquera (Cundinamarca) con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares, las cuales: i) Se impartió legalidad a la captura por orden judicial efectuada en contra de CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ; ii) El ente acusador formuló imputación en contra del prenombrado, como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (Arts. 208 y 211 numeral 5° del C.P.)2, cargo que aquél no aceptó; y iii) Acogiendo la petición de la Fiscalía, le fue impuesta al procesado, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 3 El 13 de junio de 2012, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Funza (Cundinamarca), la Fiscal 2ª Seccional de ese municipio, presentó escrito de acusación en contra de CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (Arts. 209 y 211 numerales 5° y 7° del C.P.), efectuando su formulación oral, el 3 de agosto de 2012 ante el referido despacho judicial.

Como consecuencia de la supresión del Juzgado Segundo Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Funza (Cundinamarca), pasó la actuación al Juzgado Penal del Circuito del mismo municipio, cuya titular el 14 de febrero de 2013, se declaró impedida para conocer del asunto, debido a que actuó como Juez de segunda instancia de Control de Garantías, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la negativa de otorgarle al acusado la libertad provisional, de manera que, ordenó remitir la carpeta al circuito judicial de Facatativá (Cundinamarca).

Luego del correspondiente reparto, asumió el conocimiento del presente asunto el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, ante el cual, se celebró la audiencia preparatoria durante los días 9 y 25 de abril y 15 y 30 de mayo de 2013. La audiencia de juicio oral se llevó a cabo en 28 sesiones1, siendo la última el 17 de marzo de 2016, en la cual, luego de que las partes expusieran sus alegatos finales, se anunció el sentido absolutorio del fallo, 1 Durante los días 27 de junio, 24 de julio, 16, 17, 18 y 25 de septiembre y 12 de noviembre de 2013; 15, 23 y 24 de enero, 24, 25 y 26 de febrero, 5, 6, 9 y 10 de junio, 30 de julio y 26 de noviembre de 2014; 7 y 8 de abril, 1° y 13 de julio y 15 de diciembre de 2015 y, 14, 15, 16 y 17 de marzo de 2016.

CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 4 procediéndose el 23 de mayo de 2016, a dar lectura a la correspondiente sentencia, por cuyo medio, la Juez Segundo Penal del Circuito de Facatativá (Cundinamarca) absolvió a CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

La Fiscalía y el apoderado de la víctima interpusieron recurso de apelación contra la decisión proferida por el a-quo. El 24 de enero de 2020 la Sala Penal del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó en su totalidad la decisión de primera instancia. EL apoderado de víctima interpuso y sustentó en el término de Ley el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Primer cargo.

El casacionista invoca la causal segunda de casación por desconocimiento del debido proceso y afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a la víctima. Después de referenciar los distintos derechos de las víctimas y la obligación estatal de asegurar que alcancen verdad, justicia y reparación y sobre todo, de garantizarles la posibilidad de acceso a la justicia, el demandante afirma que en el caso concreto, el principio de congruencia fue infringido ya que se absolvió por hechos o delitos distintos a los contemplados en la audiencia de formulación CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 5 de imputación, en la medida que en dicho acto, se imputó un delito diferente, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, el cual fue modificado ––por el delito de acto sexuales con menor de 14 años agravado–– en la acusación de manera sorpresiva por la Fiscalía, aunque el debate del juicio oral se dio en el marco a la referida conducta, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años, resultando incongruente la sentencia con la imputación. En ese orden de ideas, el principio de congruencia fue vulnerado cuando “al menor víctima” se le comunica una serie de hechos que hacen parte de la imputación, pero se adelanta el proceso por dicha situación fáctica y se absuelve por un delito distinto, en razón a que la fiscalía simplemente modificó la imputación efectuada en la formulación de la acusación. Asimismo, afirma que el delito no fue formulado con precisión y claridad, con lo cual se vulneró el debido proceso de la víctima en aspectos sustanciales, pues el debido proceso en cuanto a claridad y precisión de los hechos no es exclusivo del interés del procesado, sino también de los intereses y derechos de la víctima.

Solicita se decrete la nulidad a partir de la formulación de acusación. Segundo cargo. El casacionista invoca la causal tercera de casación, por el manifiesto desconocimiento de las reglas de CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 6 producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Inicia precisando que las notas de audio incorporadas por la defensa, debieron haber sido valoradas por el Tribunal, pues, aunque no fueron reproducidas en juicio, fueron aportadas por el defensor, “introducidas al juicio como documento y por tal razón no tenían que ser objeto de contradicción pues la defensa fue quien las aportó, no la fiscalía y si ello es así, pues no podría ejercer la defensa contradicción de su propia prueba”.

Por lo tanto, al ser prueba documental, debe analizarse en su integridad y no de manera parcializada. En concreto, el demandante refiere que las notas de voz presentadas por la defensa y que fueron hechas por el mismo acusado ––algunas con varios meses de anterioridad al 7 de abril de 2012–– muestran cómo el menor lo rechazaba desde antes que la madre conociera que el niño fuera abusado en abril de 2012.

Es así como en la “nota de voz 100” pese a que el menor fue objeto de manipulación por parte del padre ya que éste último le informa al primero que le tiene un juguete para que acceda ir con él, C.A.O.M., manifiesta que no quiere ir, lo que demuestra el rechazo que sentía el niño hacía su progenitor. Agrega que las “notas 110, 111, 113” entre otras, frente a las cuales el Tribunal afirmó que servían para demostrar el odio de la madre hacía el procesado, fueron valoradas sin tener en cuenta que dichas notas son posteriores al 17 de abril de 2012 y a la fecha de CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 7 ocurrencia de los hechos, lo cual es lógico el trato de ésta hacía el enjuiciado al saber que su hijo había sido abusado sexualmente.

Critica que el Tribunal le haya restado credibilidad al testimonio del menor pasando por alto la entrevista que éste rindió ante la psicóloga del ICBF ––Kelly Johana Figueroa–– momento en que le manifestó que no le gustaba que el papá le manipulara la cola. Por lo tanto, en sentir del casacionista, no cabe ninguna duda que la apreciación del menor, unida al rechazo hacía el padre, si permitían concluir que éste último tenía unos tocamientos con el primero, a quien le resultaba incómodo y le producían fastidio, aspecto este que no fue valorado y por el contrario fue reemplazado por el criterio del cuerpo colegiado.

Afirma que se valoraron indebidamente las pericias rendidas por los médicos Juan Manuel Mosquera Angarita, de la clínica de la mujer, Sebastián Rodríguez Pérez de la ESE María Auxiliadora y Javier Alexander Vergara, médico legista. La valoración errónea consistió en pretender que la prueba dijera algo distinto a lo que tenía que decir. “Los tres médicos, cuya pericia no fue desvirtuada, concluyeron que el menor tuvo una lesión en la región anal, una escoriación. Que no era producto de un bolo fecal duro, y que para ese momento no tenía ninguna evidencia de bolo fecal duro.

Que teniendo en cuenta las circunstancias en que había ocurrido la visita y lo manifestado por el menor, concluyeron los tres profesionales de la medicina que la lesión era compatible con un abuso sexual. Esas pruebas, en esencia no podían dar certeza de los hechos por si solas, pero si a ellas se les analiza con las notas de voz anteriores a la fecha de los hechos donde ya presentaba el menor CAOM rechazo hacia su progenitor, así como con el testimonio de CAOM no sólo vertido en juicio sino en las declaraciones previas a las que hizo referencia la psicóloga KELLY JOHANA FIGUEROA, el hecho se va poniendo mucho más claro”.

(subraya fuera del texto original) CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 8 Para el demandante, los testimonios de Pedro Daza, Luz Mary Fajardo, Daniel Orjuela, Gustavo Martínez y el acusado Carlos Alberto Orjuela Sánchez, son contradictorios con los correos electrónicos aportados y entre sí. Los cuales estaban encaminados a acreditar que dichas personas estuvieron los días 2 y 4 de abril de 2012 con el procesado y que en ningún momento éste estuvo solo con el menor, sin embargo, tal coartada quedó desvirtuada en juicio puesto que, “el acusado manifestó al momento de la captura, como consta en la actuación que vivía solo.

En el juicio señaló que vivía con Pedro Daza, y con Mery Fajardo, si ello es así, estos últimos jamás estuvieron el día de los hechos con Gustavo Alberto Orjuela, quien afirma que ese día estuvo con Carlos Alberto Orjuela Sánchez, pero negó haber visto a Pedro Daza, y Mery Fajardo esos días y allí entra entonces Daniel Orjuela y un correo electrónico en el que consta que ella tampoco, como lo afirmó, estuvo con Carlos Alberto Orjuela Sánchez”.

En síntesis, refiere que, si se hubiese valorado el testimonio dentro de los parámetros racionales de la sana crítica, así como el conjunto con las declaraciones de los médicos legistas, las notas de voz y las contradicciones de los testimonios de la defensa, el Juez plural hubiese llegado a la conclusión que el menor C.A.O.M., fue accedido carnalmente y que la persona con la que permaneció sólo fue su progenitor.

Solicita casar la sentencia de segundo grado y en su lugar proferir decisión condenatoria contra el procesado. CONSIDERACIONES CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 9 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso.

Respecto del primer cargo, el demandante alega la violación al debido proceso y al derecho de defensa, como consecuencia de la transgresión al principio de congruencia, por consiguiente, su crítica se centra en que se absolvió por hechos o delitos distintos a los contemplados en la audiencia de formulación de imputación, en la medida que en dicho acto, se imputó un delito distinto, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, el cual fue modificado en la acusación de manera sorpresiva por la Fiscalía, por el punible de acto sexual con menor de 14 años agravado, aunque el debate del juicio oral se dio en el marco del tipo penal imputado, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años, resultando incongruente la sentencia con la imputación. Frente a los cuestionamientos a la actuación procesal y las decisiones de los juzgadores de instancia, se constata que el desarrollo del presente cargo se adecua a una simple opinión personal, desprovista de cualquier técnica casacional.

Es más, las irregularidades que afirma que se presentaron en el curso de la actuación no tuvieron ocurrencia, como las referidas a la transgresión del principio de congruencia y el irrespeto de los derechos de la víctima. Revisada la actuación, la Sala constata que los sucesos que fundamentan el cargo por el delito acto sexual con menor de 14 CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 10 años, fueron ampliamente debatidos durante todo el juicio oral.

Y fue a partir del entendimiento de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la defensa que pudo establecer el tema de prueba y se fijaron los límites por los que se dirigió la estrategia defensiva. Es decir, de la formulación de los presupuestos fácticos que configuraron el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, la defensa del procesado entendió de qué cargos es que se tenía que defender, reflejándose ello en sus actuaciones defensivas en posteriores audiencias.

Cierto es que, y tal como lo referenció la segunda instancia, la argumentación del demandante resulta errónea, pues si bien acepta que la fiscal delegada de la época acusó a ORJUELA SÁNCHEZ por el delito de acto sexual y no de acceso carnal con menor de 14 años, le critica a la Juez de primer nivel haber vulnerado el principio de congruencia por emitir sentencia por la última conducta punible mencionada; cuando lo cierto es que, precisamente en virtud del mencionado principio previsto en el artículo 448 del C.P.P., le correspondería a la juzgadora pronunciarse respecto del delito por el cual el ente acusador le formuló acusación a ORJUELA, máxime cuando la conducta punible prevista en el artículo 208 del C.P., resulta más gravosa para el acusado.

Asimismo, la Sala advierte que desde el inicio de la actuación, la fiscalía omitió por completo hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes de cara al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, por el cual formuló imputación, así como frente al ilícito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, por el cual acusó al investigado, toda vez que, en dichas etapas procesales, se limitó a referirse al contenido de los medios de conocimiento, de los cuales pueden CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 11 extraerse incluso varios comportamientos que podrían resultar delictivos, sin que se haya endilgado expresamente alguno. “Fue tal la indeterminación fáctica en el presente caso, que contrario a lo señalado por el apoderado de la víctima recurrente, en el juicio oral y público, no sólo se debatió si ORJUELA SÁNCHEZ le introdujo el pene o el dedo en el ano a C.A.O.M., lo cual en efecto correspondería a un acceso carnal y no a un acto sexual, sino si aquél efectuó a su hijo casi que cualquier acto que pudiera considerarse como de connotación sexual, pues como lo puso de presente la a quo, además de las otras hipótesis referentes a tocamientos erótico sexuales y besos en la zona anal del menor que fueron "imputadas fácticamente", en la vista pública algunos testigos hicieron referencia a que ORJUELA SÁNCHEZ le habría realizado una felación a C.A.O.M. (acto que no podía ni puede ser tenido en cuenta por no haber sido siquiera mencionado en la audiencia preliminar), siendo así evidente que para las partes no era clara la situación fáctica sobre la cual debía recaer el proceso”.

A pesar de la indeterminación fáctica, tal situación en el presente asunto no constituye una vulneración trascendente del debido proceso por cuanto que, en principio la no precisión de la imputación fáctica, tiene es la potencialidad de afectar el derecho de defensa del procesado y no de la víctima, en tanto es él quien debe tener los hechos claros por los cuales se le vinculó a la actuación penal para así poder controvertirlos concretamente y no como ocurrió en el presente caso, que el defensor del procesado terminó controvirtiendo ampliamente una multiplicidad de hipótesis no imputadas concretamente por parte de la fiscalía, lo cual en sentir del Tribunal y esta Sala, es totalmente desproporcionado.

Razón, por tanto, le asiste al Tribunal cuando sostiene que, pese a la multiplicidad de posibilidades de comisión tanto del delito de acceso carnal abusivo como de actos sexuales con menor de 14 años atribuidos al procesado, este ejerció sus derechos de contradicción sin limitaciones. “Si bien, no se desconoce que este tipo de irregularidad puede llegar a tener la virtualidad de afectar los derechos de las víctimas, en este evento, se tiene que, además de que el recurrente no cumplió con la carga de CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 12 argumentar la concreta trascendencia de la misma de cara a la defensa de los derechos de C.A.O.M., a fin de acreditar la procedencia del derecho de nulidad, pues no resulta acertado alegar llanamente que existió una “deficiente labor en el manejo de la evidencia y que no se valoraron "los resultados de unos exámenes practicados que podían haber sido de utilidad en el proceso”, al haberse pronunciado la Juez de primer nivel respecto a la totalidad de las hipótesis delictivas ya mencionadas que fueron objeto de debate en el juicio oral, las cuales comprenden casi que todas las posibilidades de comisión tanto del delito de acceso carnal abusivo como de actos sexuales con menor de 14 años, contrario a “afectarse” los derechos del menor víctima, los mismos terminaron siendo ampliamente garantizados”.

“Ahora, a pesar de que ante la referida vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de ORJUELA SANCHEZ correspondería decretar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación por cuanto la irregularidad acaecida se presentó a parte de ese acto procesal, en tanto le impidió al procesado conocer en concreto los hechos por los cuales se le vinculo a la actuación penal; atendiendo a que la nulidad es una sanción extrema y que, en este caso, se advierte que, analizadas las pruebas practicadas en el juicio oral, de manera individual y en conjunto, se impone la absolución de ORJUELA SANCHEZ por el delito por el cual se le acusó”.

Determinación ––absolver–– que prevalece pues implica una mayor garantía sustancial, en tanto reivindica el derecho a la absolución como objetivo supremo de la garantía fundamental de defensa y, en consecuencia, como objeto de protección impera frente a la solución procesal frente a un vicio de estructura conceptual. Más aún al tener en cuenta que el fin supremo del derecho de defensa es poder brindar al sujeto pasivo de la acción penal los mecanismos jurídicos para controvertir la hipótesis delictiva propuesta por la fiscalía, ––a través de la actividad probatoria encaminada a desvirtuar las pruebas de cargo––, para así obtener la declaración judicial de su inocencia, por consiguiente, no sería lógico nulitar la actuación viciada con el único objeto de salvaguardar el derecho de defensa, cuando de las pruebas practicadas se desprende la obligación de proferir una decisión absolutoria, por lo cual, en este asunto, la mejor garantía resultaría ser decisión favorable en beneficio del acusado.

CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 13 En suma, lo acontecido en el presente asunto es intrascendente para certificar un vicio de estructura conceptual, porque la congruencia no se define a partir de una exacta armonía entre el acto de acusación y el fallo, sino de la presencia de un eje conceptual fáctico-jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, lo cual efectivamente aconteció en el presente caso.

En conclusión el cargo primero se inadmitira por ser inidoneo formal y sustancialmente. En cuanto al cargo segundo, el demandante asegura que el juzgador violó indirectamente la norma sustancial, sin embargo, omitió precisar la modalidad de error en el cual incurrieron los juzgadores de instancia, si de hecho o de derecho en la apreciación o valoración de la prueba.

Su discurso, se limitó a enunciar la causal y a señalar escuetamente que las instancias desconocieron las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Tampoco mencionó la especie de error cometido dentro de las referidas categorías, si de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad o falsos raciocinios; o de derecho por falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción y, su trascendencia para variar el fallo cuestionado.

Las anteriores inexactitudes, atentan también contra los deberes de claridad, precisión y debida sustentación que deben acompañar la fundamentación de la demanda, propios de esta sede, CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 14 sin los cuales no es posible su estudio de fondo, por no presentarse una propuesta específica de modalidad de error, que obligue el deber de respuesta.

Es más, el casacionista entremezcló distintos ataques de distinta naturaleza contrariando los principios de autonomía y no contradicción, los cuales deben ser observados en el desarrollo de la técnica de casación. En concreto, alegó que las notas de audio incorporadas por la defensa, debieron haber sido valoradas por el Tribunal, pues, aunque no fueron reproducidas en juicio, fueron aportadas por el defensor, dejando de lado la lógica que se debe respetar al momento de alegar un supuesto falso juicio de existencia por omisión. Afirmó que las notas de voz presentadas por la defensa y que fueron hechas por el mismo acusado, muestran cómo el menor lo rechazaba desde antes que la madre conociera que el niño fuera abusado en abril de 2012, sin embargo, su ataque se queda en una enunciación, desprovista de la técnica de fundamentación que se debe observar al invocar algún yerro de indebida valoración probatoria.

Rechaza que algunas notas fueron valoradas sin tener en cuenta que son posteriores al 17 de abril de 2012 y a la fecha de ocurrencia de los hechos, lo cual es lógico el trato de ésta hacía el enjuiciado al saber que su hijo había sido abusado sexualmente. No obstante, el demandante, ni siquiera cumple con los parámetros mínimos para acreditar un supuesto falso raciocinio.

CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 15 Critica que el Tribunal le haya restado credibilidad al testimonio del menor pasando por alto la entrevista que éste rindió ante la psicóloga del ICBF ––Kelly Johana Figueroa–– momento en que le manifestó que no le gustaba que el “papá le manipulara la cola”, lo cual permitía concluir que éste último tenía unos tocamientos con el primero, a quien le resultaba incómodo y le producían fastidio, aspecto éste que no fue valorado y por el contrario fue reemplazado por el criterio del cuerpo colegiado, quedando el ataque en una opinión personal.

Refiere que se valoraron indebidamente las pericias rendidas por los médicos Juan Manuel Mosquera Angarita, de la clínica de la mujer, Sebastián Rodríguez Pérez de la ESE María Auxiliadora y Javier Alexander Vergara, médico legista. Dicho de otro modo, la valoración errónea consistió en desconocer las conclusiones a las que arribaron los distintos profesionales de la salud en cuanto a “que el menor tuvo una lesión en la región anal, una escoriación. Que no era producto de un bolo fecal duro, y que para ese momento no tenía ninguna evidencia de bolo fecal duro”.

Sin embargo, omitió precisar la manera en que se desconoció la sana crítica, por parte de los falladores, es decir, principios de la lógica, leyes de la ciencia o máximas de la experiencia. De manera que el enunciado del ataque y su desarrollo no corresponden a la lógica de la especie de error supuestamente pretendido ––falso raciocinio––.

En el mismo cargo, critica al juzgador no haber tenido en cuenta las contradicciones entre varios testimonios de descargo y el contenido de ciertos correos electrónicos que, en su sentir, acreditan CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 16 la hipótesis delictiva. Sin embargo, la trascendencia de la afirmación no deja de ser una simple conclusión de índole personal.

En síntesis, refiere que, si se hubiese valorado el testimonio dentro de los parámetros racionales de la sana crítica, ––sin entrar a precisar la supuesta forma de transgresión–– así como el conjunto con las declaraciones de los médicos legistas, las notas de voz y las contradicciones de los testimonios de la defensa, el Juez plural hubiese llegado a la conclusión que el menor C.A.O.M., fue accedido carnalmente y que la persona con la que permaneció sólo fue su progenitor.

Con insistencia ha señalado la Sala que cualquier ataque dirigido a disentir de la estimación judicial de los elementos de juicio, resulta extraño a la casación, dada la libertad que tiene el sentenciador para apreciar el conjunto probatorio, limitado únicamente por los postulados de la sana crítica. Sólo si se constata que arribó a conclusiones impensables o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, es procedente el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, obviamente, con el cumplimiento de los presupuestos de técnica que ello supone.

Por consiguiente, el que no se le haya dado a la prueba examinada el alcance pretendido por el censor, no puede ni llega a configurar el error por él planteado, ni tampoco motivo para darle continuación a una controversia discutida y descartada en la alzada, cuando es claro que ésta finiquitó con la decisión de segundo grado. CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 17 El memorialista desatendió la naturaleza de la causal propuesta, ya que se dedicó a cuestionar el valor probatorio que les otorgaron los falladores a los medios de convicción, propio de una censura por la vía del falso raciocinio, e invocando además errores de índole diversa al inicialmente invocado, ––falso juicio de existencia por omisión–– de ahí que, se haya irrespetado el principio de autonomía, dado que no es viable fusionar ataques sobre el mismo medio de prueba.

Estas alegaciones desconocen además el principio de corrección material, porque los supuestos yerros enunciados no fueron incurridos por el Tribunal, de donde se concluye que la crítica se sustenta en una simple discrepancia de apreciación, solo que no se le atribuyó el alcance pretendido por el casacionista. El ad quem, no acogió la petición de revocatoria de los recurrentes, pues del análisis cuidadoso de las pruebas practicadas, incorporadas y debatidas en el juicio oral y público, consideró que no se lograba adquirir el conocimiento más allá de toda duda acerca de la real ocurrencia del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, ni de la responsabilidad de ORJUELA SÁNCHEZ.

Frente a la solicitud de los apelantes referente a que se valorara la totalidad de los registros de audio contenidos en el cd que fuera incorporado en el juicio oral y público mediante el testimonio del perito de la defensa Willintong Gónzalez, la segunda instancia precisó que, en la audiencia pública no se reprodujo la totalidad del contenido del mencionado cd y, como bien lo refirió el defensor no recurrente, en virtud del principio de inmediación previsto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, únicamente es viable como prueba, aquella que haya sido producida o incorporada en forma CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 18 pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el Juez de conocimiento.

El Juez Colegiado precisó que si bien en el juicio oral y público, C.A.O.M., de 6 años y 8 meses de edad para ese momento, manifestó que su padre, a quien no veía hace mucho tiempo “se portaba mal” con él, en razón de lo cual, “se lo llevaron a un lugar y no lo volvimos a ver” y aquél le tocó “la colita” y “el pipi”, lo cual le causaba “mucho fastidio” porque “se sentía muy feo” e indicó que nadie le ha hablado mal de su progenitor, ni le han dicho que éste se portaba mal con él, para el ad-quem, su testimonio no es del todo creíble ni tiene per se la potencialidad de acreditar la ocurrencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por el cual se acusó a ORJUELA SÁNCHEZ, por las siguientes razones: Declaración de C.A.O.M., poco espontánea.

El Tribunal señaló que la declaración de C.A.O.M., desde el inicio se mostró poco espontánea, al indicar frente a la pregunta de si sabía que es la verdad, que “es contar todo lo que a uno le hacen”, lo cual ponía en evidencia una cierta predisposición en su relato, aspecto este que no fue mínimamente rebatido por los censores. Asimismo, dijo que, en el asunto en mención, llamaba la atención que si bien C.A.O.M., afirmó reiterativamente que, debido al transcurso del tiempo, no recordaba a su padre y que no sabe cómo es físicamente, ni cual es su nombre, refirió que aquél es “alto y tiene cabello negro”.

Además de lo anterior, precisó el Juez Colegiado que a pesar de que el menor no pudo referirse a lo que hizo recientemente en la audiencia de juicio oral y a que, de acuerdo con lo ya señalado, los hechos habrían tenido ocurrencia en la Semana Santa del año 2012, momento para el cual C.A.O.M., contaba con apenas 3 años de edad, CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 19 el niño afirmó que “con el paso del tiempo” su padre empezó a “portarse mal” con él, específicamente “el sexto día que yo me quedé con él”, lo cual consistió en que lo pellizcaba y que “me tocaba las partes que no tocaba que me tocara”, señalando que aquel lo regañaba, que no jugaban juntos y que no le gustaba ver televisión con él. De lo anterior, para el Tribunal dichas contradicciones resultaban relevantes, en tanto, tienen la virtualidad de generar duda acerca de la real capacidad de rememoración del menor, “no sólo debido al amplio tiempo transcurrido hasta la realización de la sesión de juicio oral, esto es, casi 4 años, sino en razón a la cortísima edad que aquél tenía para el momento de la supuesta ocurrencia de los hechos (3 años de edad), pues de acuerdo con la psicóloga Adriana Patricia Espinosa Becerra, quien declaró en la vista pública, “la memoria de un niño de 3 años es completamente incipiente”, como quiera que, "se encuentra en pleno desarrollo" esto es, “su cerebro está terminando de construir esas redes neuronales que permiten tener el soporte morfo-anatómico de la generación de este tipo de fenómenos, que se ubican en el lóbulo frontal”, lo cual les permite tener a los niños de esa edad únicamente “un poco de memoria retrógrada”, consistente en que "pueden identificar lo que ocurre en el mismo día, pero no pueden hacer traslación de información de semanas o meses atrás”, razón por la cual, “lo común es que un adulto tenga sus primeros recuerdos desde cuando tenía 5 ó 6 años de edad”.

De lo anterior, además precisó: “de acuerdo con una sentencia del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en materia penal en la cual se hace referencia a ciertos estudios científicos, desde los 2 años de edad, los niños pueden fijar en su mente sucesos que les resultan impactantes; lo cierto es, que en el presente asunto, resulta poco probable que, luego de pasados casi 4 años, en la audiencia de juicio oral, C.A.O.M., estuviera en capacidad de recordar los supuestos tocamientos que le hizo su progenitor en su cola y en su pene y menos con esa especificidad temporal, máxime cuando.

Cecilia Martínez y Mercedes González (madre y abuela del menor), en la vista pública, fueron coincidentes en afirmar que, desde el año 2012 al parecer por recomendación de un profesional de la psicología, aquéllas se encargaron de hacer todo lo posible para borrar de la mente de C.A.O.M. cualquier recuerdo que tuviera de ORJUELA SÁNCHEZ, al punto de que le botaron todos los juguetes y la ropa que el acusado le compró, dejaron de visitar los lugares a los que el niño iba con él y lo habrían sometido a terapia psicológica, a más de que, la primera aceptó que, luego de la supuesta ocurrencia de los hechos, fue ella quien le dijo a su hijo "que el papá estaba en la cárcel" y que no lo iba a volver a ver CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 20 "porgue se había portado mal", misma expresión que utilizó C.A.O.M., para indicar que por esa razón a su padre "se lo llevaron a un lugar y no lo volvimos a ver", a pesar de que aquél negó que le hubieran dicho eso, situaciones que ponen de relieve que es posible que las manifestaciones del menor no correspondan a un recuerdo suyo” Afirmaciones de C.A.O.M., son contradictorias a lo demostrado en el juicio mediante varios testimonios.

Adicionalmente, para la segunda instancia las afirmaciones del menor respecto que el procesado lo regañaba, lo pellizcaban y que ni jugaban juntos, son contradictorias a lo demostrado en el juicio mediante los testimonios de personas que conocían y eran cercanas a la madre denunciante, como también del señor ORJUELA SÁNCHEZ. “le asiste razón a la a quo en cuanto a que las afirmaciones de C.A.O.M., respecto a que ORJUELA SÁNCHEZ era muy malo con él, que lo regañaba, que lo pellizcaba y que no jugaban juntos, son contrarias a lo demostrado en el juicio oral y público mediante los testimonios tanto de las personas que conocían y/o eran cercanas a Cecilia Martínez (madre del menor) y al acusado, específicamente, Edilberto Castillo Cuadrado (exvigilante del conjunto en donde ellos residían), Luz Yaneth Espitia (esposa de un tío de la denunciante), Gustavo Martínez (abuelo paterno del menor), Pedro Alexánder Daza (amigo del procesado), Mery Janeth Fajardo (amiga del acusado) y Daniela del Pilar Orjuela Fandiño (hija del procesado), así como de las profesionales que tuvieron contacto con la expareja y que no tienen ningún interés en mentir, esto es, María del Pilar Fonseca (psicóloga de Salud Sura), Miryam Patricia Maglioni Hazzi (Comisaria Primera de Familia de Mosquera) y Martha Lucrecia Pinilla Sánchez (psicóloga de la referida Comisaría)”.

“En efecto, el primer grupo señaló que ORJUELA SÁNCHEZ era un padre afectuoso con C.A.O.M., que jugaban continuamente y que tenían una muy buena relación y, el segundo que, Cecilia Martínez les manifestó que el acusado era totalmente pemisivo" con C.A.O.M., pues jugaba con aquél incluso hasta altas horas de la noche y no le fijaba reglas y que lo consideraba buen padre porque cuidaba y trataba bien a su hijo, al tiempo que afirmó que, no se presentaron hechos de maltrato intrafamiliar contra el menor y que ORJUELA SÁNCHEZ y G.A.O.M., se querían mucho; aspectos que encuentran cierta corroboración en el audio 010 del 16 de noviembre de 2011 (fecha para la cual los padres del menor ya estaban viviendo separados), extractado del celular del procesado y reproducido en la vista pública durante el testimonio de aquel, en el que se evidencia el cariño que tenía C.A.O.M., hacia su progenitor al pedirle que no se fuera para su casa, todo lo cual refuerza la conclusión de que es probable que lo declarado por el menor en el juicio oral no corresponda a una vivencia suya” CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 21 Los tocamientos a los que aludía el menor podrían no ser de connotación sexual.

El tribunal explicó por qué en su criterio no es del todo cierto que los tocamientos a los que aludía el menor fuera necesariamente de connotación sexual en el evento de considerar que lo manifestado por C.A.O.M., es producto de la rememoración de un evento realmente ocurrido. Al respecto dijo: “no resulta claramente demostrado que los tocamientos en los genitales relatados por aquél fueran necesariamente de connotación sexual, toda vez que, es apenas entendible que, debido a la corta edad que tenía el menor para la época de ocurrencia de los supuestos hechos, las personas encargadas de su cuidado tuvieran contacto con sus partes íntimas, entre ellas, su padre ORJUELA SÁNCHEZ.

Ahora, si bien, C.A.O.M., refirió que le causó “mucho fastidio” que su progenitor le tocara la cola y el pene, tal situación por sí sola no es indicativa de un comportamiento lascivo, pues no resulta aventurado pensar que al menor no le agradaran esas conductas, aun si estaban dirigidas a su cuidado, pues incluso la misma Cecilia Martínez (madre del menor), en la vista pública, manifestó que, ante la dolencia en la región anal que manifestó su hijo en la Semana Santa de 2012, el niño se rehusó agresivamente a que lo tocara y lo revisara, en una muestra de rechazo, ante lo cual, finalmente ella tuvo que obligarlo a que se dejara.” Nótese que el Tribunal para concluir que las opiniones periciales no tenían la potencialidad de determinar con certeza la real ocurrencia de alguna conducta de carácter libidinoso efectuada en el cuerpo de C.A.O.M., por parte de su progenitor, llevó a cabo un juicioso y detallado análisis para sustentar dicha determinación. “En primer lugar, con los dictámenes rendidos por los referidos galenos no fue posible determinar específicamente qué tipo de lesión se le halló en la CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 22 zona anal a C.A.O.M., en tanto, los médicos Juan Manuel Mosquera Angarita y Sebastián Rodríguez Pérez no fueron coincidentes al describir la misma, pues indicaron que se trataba de una "excoriación profunda a las 12 horas del reloj en región de mucosa anal” y de una “fisura en (la) región anal a las 12 horas de aproximadamente 8 mm.”\ respectivamente y, si bien el menor fue valorado nuevamente por el médico legista Javier Alexánder Vergara, ello ocurrió hasta el 24 de mayo de 2012, momento para el cual, no le halló a aquél ninguna lesión”.

En segundo lugar, no se estableció fehacientemente por parte de los médicos Juan Manuel Mosquera Angarita y Sebastián Rodríguez Pérez la causa de la lesión anal hallada por aquéllos a C.A.O.M., toda vez que, como bien lo adujo la a quo, a pesar de que el primer galeno mencionado reconoció que como motivo de consulta de su hijo. Cecilia Martínez (progenitora del menor) le refirió "(dolor en el ano", el cual relacionó "con deposiciones de consistencia dura", es decir, con un posible estreñimiento, sintomatología que aquélla y Mercedes González aceptaron en el juicio que en ese momento sufrió C.A.O.M., que se determinó que de dicha sintomatología también tuvo conocimiento el segundo médico al tener acceso a la respectiva historia clínica y debido a que la madre del menor le hizo igual referencia y que, en el juicio oral y público, ambos galenos afirmaron que, de acuerdo con su experiencia profesional, es viable que la lesión hallada por ellos hubiera sido producida por estreñimiento; en el mismo escenario, aquéllos aceptaron que no descartaron que la misma tuviera la referida causa u otra diferente a un "abuso sexual", a más de que, señalaron que no le realizaron tacto rectal a C.A.O.M., el cual hubiera permitido establecer “si había presencia de otras fisuras, de otras excoriaciones, de otras lesiones en la tegión anal" y, a su vez, "descartar ( ) que (hubiera) algún material introducido dentro del recto", lo cual también podría explicar la presencia de la lesión en la mucosa anal de aquél. Es del caso resaltar que, la manifestación de los doctores Juan Manuel Mosquera Angarita y Sebastián Rodríguez Pérez respecto a que el estreñimiento puede causar lesiones en la región anal de los niños, encuentra corroboración, en los testimonios de los galenos Ricardo Mora Izquierdo (médico y psiquiatra forense y ex Director Nacional del I.N.M.L.) y Ernesto Rodríguez Uribe (pediatra), quienes afirmaron que en los menores las deposiciones duras son "la causa más frecuente de lesiones en mucosas anales y tejidos perianales”.

Ahora, si bien, en el juicio oral y público, el perito Javier Alexánder Vergara señaló que, en el informe de relación médico legal que emitió el 9 de abril de 2012, dictaminó que "la excoriación profunda" que le halló a C.A.O.M. el Dr. Juan Manuel Mosquera Angarita podía corresponder a un signo de manipulación reciente a ese nivel y manifestó que no es viable que dicha lesión haya sido producida por el estreñimiento de que sufría el menor, porque "al pasar el bolo fecal lo que produce son lesiones en espejo", esto es, "tanto en un meridiano como en el otro" y no una única lesión ubicada "en todo el centro" del ano, como la encontrada al menor víctima; tales afirmaciones del profesional forense no resultan confiables ni concluyentes, en tanto, desde el inicio de su testimonio se mostró dubitativo acerca de la determinación de la causa de la lesión. CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 23 En efecto; i) No obstante que el perito manifestó que la base de su opinión pericial del 9 de abril de 2012 fue la historia clínica suscrita por el galeno Juan Manuel Mosquera Angarita y que en la misma se indica que Cecilia Martínez relacionó el dolor anal de su hijo con deposiciones de consistencia dura, afirmó que, como médico legista, "por una probable causa física, no voy a descartar un delito sexual", sino que por el contrario, esta última es la hipótesis de la que parte para efectuar sus conclusiones, como en este caso, lo cual pone en evidencia que no descartó que el estreñimiento fuera la causa de la lesión, tal y como lo terminó afirmando; ii) Además de que, contrario a lo alegado por los recurrentes, el legista no indicó tajantemente que una deposición dura siempre genere lesiones espejo, sino que "por lo general" o "habitualmente" ocurre así aquél inicialmente aceptó que es posible que la excoriación descrita por su homólogo fuera producto del estreñimiento del menor, al tiempo que afirmó que incluso la misma podía tener otras causas, que no es posible predicar que una lesión unitaria como la encontrada a C.A.O.M., sea producto únicamente de "un abuso sexual" y que en todo caso no pudo confirmar su ocurrencia y, iii) Para rendir su relación médico legal, el Dr. Javier Alexánder Vergara partió de suposiciones que fueron desvirtuadas en el juicio oral y público, pues indicó que en este caso "se prendió la alarma" de la ocurrencia de un "abuso sexual" debido a que el médico pediatra Juan Manuel Mosquera Angarita "encontró solamente una excoriación" y a la experiencia que éste debe tener en la valoración de menores, cuando lo cierto es, que como ya se indicó, dicho profesional aceptó que, precisamente por su experiencia, la lesión anal hallada a C.A.O.M.. podría tener como causa el estreñimiento referido por la progenitora de aquél. En tercer lugar, se estableció que para el 7 de abril de 2012, la lesión encontrada en la región anal de C.A.O.M., era reciente, de lo cual es viable inferir que no pudo ser causada durante las últimas visitas en que ORJUELA SÁNCHEZ compartió con aquél (2 y 4 de abril de 2012), a más de que, contrario a lo alegado por los censores, en razón a los hallazgos encontrados en la ropa interior del menor así como a la sintomatología que presentó, resulta más probable que fuera producida por una deposición dura de aquél. Lo anterior, por cuanto, el Dr. Juan Manuel Mosquera Angarita, quien fue el primer galeno que valoró al menor, afirmó que la "excoriación profunda" que le encontró a C.A.O.M. en la mucosa anal el 7 de abril de 2012, "tenía signos de sangrado reciente" y que encontró en la ropa interior del menor "estigmas de deposición con pintas de sangre" ante lo cual, si bien manifestó que no podía determinar con exactitud el tiempo de evolución de la "excoriación profunda", es viable concluir que había sido ocasionada hacía poco tiempo, en razón no sólo a que aquél afirmó que encontró en la lesión signos de sangrado reciente y que las acompañantes y cuidadoras de C.A.O.M. (madre y abuela materna) no dieron cuenta de que en los días anteriores a la consulta el menor hubiera sangrado, sino a que, de acuerdo con los testimonios atendibles de los profesionales de la medicina Ricardo Mora Izquierdo y Ernesto Rodríguez Uribe, la descripción de dicho sangrado hace referencia a que era inferior a 24 horas y los "estigmas de deposición con pintas de sangre" que fueron hallados en la ropa interior de C.A.O.M. indican que hacía poco había defecado y sangrado.

Igualmente, se tiene que, según el perito Ricardo Mora Izquierdo, los hallazgos de sangrado reciente en la "excoriación profunda" de la región CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 24 anal y de "pintas de sangre" en "los estigmas de deposición" encontrados en los pantaloncillos de C.A.O.M., aunado al antecedente de deposiciones duras de aquél, referido por su progenitora. permiten reforzar la conclusión de que es posible que la lesión anal del menor fuera consecuencia del estreñimiento sufrido por él. Asímismo, dicho profesional, señaló que, de haberse causado la "excoriación profunda" con 3 días de anterioridad a su hallazgo, esto es, el 4 de abril de 2012, última fecha en que C.A.O.M., estuvo con su progenitor, para el momento de la valoración efectuada por el médico Juan Manuel Mosquera Angarita, dicha lesión tendría que haber presentado "algún signo de cicatrización", atendiendo a que "las mucosas cicatrizan muy rápidamente", indicando que, además de que tal aspecto no fue referido por su homólogo, de lo cual es posible concluir que no lo observó, dicha cicatrización sería incompatible con las evidencias de sangrado reciente en la lesión anal y "en la salida del bolo fecal.

A las manifestaciones efectuadas por el Dr. Ricardo Mora Izquierdo se les otorga atendibilidad, debido a la idoneidad profesional de aquél y a su experiencia como médico y auditor forense, calidad esta última en la cual actuó en este caso al emitir su dictamen, pues su labor consistió en el estudio crítico científico de los informes base de opinión pericial emitidos por los médicos Juan Manuel Mosquera Angarita, Sebastián Rodríguez Pérez y Javier Alexánder Vergara, en desarrollo de la cual, se pronunció sobre la posible causa de la lesión hallada a C.A.O.M., así como respecto al proceso de cicatrización que presenta la mucosa anal, teniendo en cuenta para ello, que de acuerdo con la anamnesis plasmada en los referidos documentos, la progenitora del menor refirió que el dolor en la región anal de su hijo estaba relacionado con deposiciones de consistencia dura y que la última visita que tuvo C.A.O.M. con su progenitor fue el 4 de abril de 2012, concepto pericial que además de ser razonable y encontrar adecuado respaldo probatorio, no fue mínimamente desvirtuado en el juicio oral, a más de que, no es cierto lo señalado por los recurrentes, en cuando a que era del resorte de aquél, evaluar en su totalidad las afirmaciones de las familiares del menor, consignadas en el correspondiente acápite de los informes.

En cuarto lugar, contrario a lo señalado por los recurrentes, en el juicio oral y público, los galenos Juan Manuel Mosquera Angarita, Sebastián Rodríguez Pérez y Javier Alexánder Vergara manifestaron "que no entrevistaron a C.A.O.M.", sino que el motivo de la valoración del menor fue referido por Cecilia Martínez (progenitora) y, en la primera ocasión, también por Mercedes González (abuela materna), de manera que, no es cierto, como lo afirma el apoderado de la víctima, que G.A.O.M. dio a conocer a aquéllos que el acusado "le realizaba tocamientos en la cola y en el pene" y que a él "le (dolía ( ) porque el papá le hacia duro".

Si bien, le asiste razón al Fiscal recurrente respecto a que el médico Juan Manuel Mosquera Angarita afirmó que durante la valoración que le realizó a G.A.O.M. el 7 de abril de 2012, le hizo una única pregunta, al parecer, dirigida a determinar si alguien le había tocado indebidamente sus nalgas, ante lo cual, aquél contestó "espontáneamente" que el papá de tal situación no es viable inferir que el menor hizo referencia a un comportamiento lascivo ejecutado por el acusado, toda vez que: i) No se estableció específicamente cómo se le formuló dicho interrogante a G.A.O.M. y, si éste lo entendió, pues en la historia clínica el leferido galeno anotó que le preguntó "si alguien ha estado manipulando su región glútea" lo cual a pesar de que fue ratificado por aquél en el juicio oral y público en varias oportunidades, indicando que CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 25 ese fue el interrogante que le planteó al menor, al mismo tiempo señaló que le preguntó "si alguien (…) habla tocado su zona o/glútea" y que lo indagó sobre "si le habían manipulado la zona glútea aspecto que resulta relevante, teniendo en cuenta que el léxico referido por el profesional de la medicina no era el acorde para un menor como G.A.O.M., quien contaba con apenas 3 años de edad y, ii) Aún en el evento de considerar que el menor entendió la pregunta efectuada por el galeno y que, como se observa, al parecer ésta simplemente hacía referencia a si alguien le había tocado sus nalgas, la respuesta de C.A.O.M. solamente daría cuenta de una conducta de natural ocurrencia entre un padre y un hijo de la edad de aquél, como ya se indicó. En quinto lugar, tampoco es cierto, como lo afirma el apoderado de la víctima, que ante el médico de la Clínica de la Mujer, jugando con unos muñecos, C.A.O.M., efectuó una representación de la supuesta conducta sexual de que fue víctima por parte de ORJUELA SÁNCHEZ, como quiera que, el Dr. Juan Manuel Mosquera Angarita, en el juicio oral y público, manifestó que, si bien, durante la consulta, C.A.O.M., estuvo entretenido con sus juguetes, no realizó "ningún juego ( ) alterado", afirmando que fue Mercedes González (abuela materna), quien le indicó que el menor "ha tenido últimamente algunos juegos", respecto de los cuales, a pesar de que fueron calificados por el profesional como de "probable contenido sexual" no se tiene suficiente claridad en qué supuestamente consistieron, pues el médico afirmó inicialmente que aquélla le refirió que el menor toma un muñeco, lo pone boca abajo" y luego de que le "golpea" la región glútea, "le pregunta al muñeco si está bien" y, después señaló que lo que le dijo la familiar del menor fue que C.A.O.M. colocó al muñeco en la referida posición y "después de manipular" la región glútea, es que le realiza dicha pregunta.

Ahora, tal aspecto no pudo ser dilucidado en el juicio oral y público, por cuanto, si bien, Mercedes González (abuela materna) declaró sobre el referido juego que supuestamente vio que realizó su nieto C.A.O.M. y aceptó que acerca del mismo le comentó al Dr. Juan Manuel Mosquera Angarita, su manifestación no es coincidente con la del mencionado profesional, como quiera que, aquélla afirmó que, en las horas de la tarde del jueves 5 de abril de 2012, el menor cogió un muñeco de bebé que estaba encima de la cama de ella, "lo volteó, ( ) le molestó la colita" lo cual consistió en que "le movió dos veces el dedo del corazón, y después "se echó el muñeco al hombro ( ) le pegó tres palmadas y le dijo "y ahí de que le diga a su mamá ( ) ahí de que le diga a su mamá" a más de que, tales afirmaciones también son diferentes a las efectuadas por Cecilia Martínez (madre del menor) al respecto, pues en la vista pública, ésta indicó que su madre Mercedes González le contó que el juego que habría observado que efectuó C.A.O.M., consistió en que le mete el "dedíto en la cola al muñeco y le pregunta sí está bien"; contradicciones que resultan relevantes, especialmente por cuanto, de acuerdo con esta última, la expresión del menor consistente en preguntarle al muñeco si estaba bien, fue lo que supuestamente le generó la sospecha de que su hijo había sido "abusado" por parte de ORJUELA SÁNCHEZ, toda vez que, esa misma pregunta le hacía el acusado después de que sostenían relaciones sexuales anales (sic), sin embargo, como se observa, tal situación no encuentra corroboración por parte de la presunta testigo directa de ese "juego".

De otro lado, a pesar de que el médico Sebastián Rodríguez Pérez indicó que, luego de que le tomara las correspondientes muestras de fluidos a C.A.O.M., observó que aquél efectuó una representación con dos de sus CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 26 muñecos, los cuales tenían figura humana, tampoco fue posible establecer en qué habría consistido la misma, toda vez que, en la historia clínica suscrita por dicho profesional y que ratificó en el juicio oral, se indica que previamente a identificar los muñecos, uno como su padre y el otro como "el bebé", C.A.O.M., efectuó un "acercamiento por (la) parte posterior del muñeco más grande al menor(,) toca (la) región glútea del muñeco y refiere que sí está bíen" mientras que, en la vista pública, el galeno señaló que observó que el menor, después de colocar los muñecos "uno detrás del otro(,) ( ) los golpea", procede a identificarlos de la referida manera y dice "le luele, le luele".

Adicionalmente, se tiene que, como bien lo adujo la a quo, resulta relevante que el "juego" de C.A.O.M., lo observó el galeno no como consecuencia de una expresión espontánea del menor, sino debido a que, según el profesional de la medicina, Cecilia Martínez le dijo a aquél "muéstrale al doctor qué hacen los muñecos", a lo que éste respondió jugando con los mismos, lo cual, contrario a tener la virtualidad de generar confiabilidad en cuanto a que C.A.O.M., fue víctima de alguna conducta de carácter sexual por parte de ORJUELA SÁNCHEZ, genera incertidumbre al respecto, en razón a que, según el testimonio atendible de la psicóloga Adriana Patricia Espinosa Becerra, este tipo de situaciones permiten tener como hipótesis tanto que "haya facilitado a través de estas herramientas, la expresión de una situación que ( } es susceptible de investigación" como "que haya recibido instrucciones previas el niño para hacer manifestaciones de esta índole", no siendo viable inclinarse sin más por la última, atendiendo no sólo a que, como se indicó, no se tiene conocimiento cierto respecto a qué tipo de juego realizó C.A.O.M., sino debido a que después de que efectuó el mismo, de acuerdo con el Dr. Sebastián Rodríguez Pérez, aquél continuó interactuando con los muñecos "normalmente", esto es, sin representar nuevamente un comportamiento que pudiera llegar a considerarse de tipo sexual, lo cual evidencia que C.A.O.M. simplemente respondió a un estímulo de su progenitora para realizar la interacción con los muñecos, aspecto sobre el cual la Sala se referirá más adelante.

Y en sexto lugar, como se advirtió desde el inicio, a pesar de que les asiste razón a los censores, en cuanto a que los médicos Juan Manuel Mosquera Angarita, Sebastián Rodríguez Pérez y Javier Alexánder Vergara concluyeron que era posible que C.A.O.M. hubiera sido víctima de "abuso sexual" por parte de su progenitor, tal opinión pericial no tiene valor persuasivo, teniendo en cuenta los aspectos ya referidos que aquéllos pasaron por alto al momento de su intervención con el menor, la ausencia de precisión sobre lo ocurrido durante su contacto con aquél y, sobre todo porque, como lo afirmaron los dos últimos galenos, su conclusión pericial prácticamente se basó en lo conceptuado previamente por el Dr. Juan Manuel Mosquera Angarita, quien a su vez aceptó que le dio plena credibilidad a todo lo que le manifestaron Cecilia Martínez y Mercedes González (madre del menor) respecto a la sospecha de que C.A.O.M., hubiera sido vulnerado sexualmente por el acusado, al punto que aquél galeno, e Incluso el Dr. Sebastián Rodríguez Pérez, indicaron que, de no ser por los señalamientos de las familiares del menor, habrían considerado otras causas de la lesión que evidenciaron en la zona anal de C.A.O.M. Es del caso indicar que, a pesar de que el médico Juan Manuel Mosquera Angarita manifestó que remitió a C.A.O.M., al médico legista para que se descartara o confirmara la mencionada conclusión, lo cierto es, que como ya CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 27 se señaló, quienes así actuaron no cumplieron con tal labor, pues Sebastián Rodríguez Pérez no valoró al menor, sino que se limitó a tomar muestras de fluidos de sus partes íntimas y Javier Alexánder Vergara lo examinó pero mucho tiempo después, sin que ninguno procediera a interrogar a C.A.O.M. sobre la ocurrencia de los supuestos hechos delictivos, considerando que podían revictimizarlo y, si bien, ambos sugirieron en sus respectivos informes que el menor debía ser valorado por parte de psiquiatría forense y, según el investigador Gustavo Lozano Palacios, la Fiscalía ordenó la realización de dicha pericia, finalmente la misma no se llevó a cabo, sin que se tenga conocimiento de la razón de ello.

Ahora bien, frente a lo señalado por los recurrentes, el Tribunal manifestó de que no es cierto que el médico Alejandro Cañizo Gutiérrez valoró a C.A.O.M. con motivo del dolor anal que presentó para la Semana Santa del 2012, pues aquél manifestó que se enteró de que el menor supuestamente había sido abusado por su padre únicamente por lo que al respecto le contó Cecilia Martínez algún tiempo después. También referenció el Juez de Segundo nivel, que se demostró que no era cierto lo afirmado por el apoderado de la víctima en cuanto a que mediante la intervención efectuada por la psicóloga del I.C.B.F. Kelly Johanna Figueroa el 9 de abril de 2012, era posible tener por acreditado que C.A.O.M. fue víctima de algún vejamen de carácter sexual por parte de ORJUELA SÁNCHEZ.

“Lo anterior, por cuanto, dicha intervención de la profesional no tiene la calidad de valoración de entrevista psicológica y, por lo tanto, no constituye una prueba pericial, toda vez que, si bien, en el informe suscrito por ella se indica que efectuó una valoración de ese carácter a C.A.O.M., en el juicio oral y público, Kelly Johanna Figueroa expresamente se retractó de lo plasmado en ese documento, afirmando que, en realidad utilizó una proforma que simplemente llenó sin seguir el protocolo Michigan allí señalado, el cual ni siquiera conocía: que no entrevistó ni valoró al menor, pues no era su función y no estaba capacitada para ello; que la información sobre los hechos que aparece en el documento fue aportada por Cecilia Martínez (madredel menor) y, que las conclusiones que allí plasmó respecto a que era muy posible que C.A.O.M. hubiera sido víctima de abuso sexual por parte de su progenitor y que aquél estaría presentando estrés postraumático en razón de esa situación, surgieron únicamente porque el objetivo misional del I.C.B.F., es restablecer los derechos de los menores y debido a que les dio plena credibilidad a los juicios y opiniones de la progenitora de C.A.O.M., especialmente a que la última creía que ORJUELA CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 28 SÁNCHEZ era homosexual y que, como le gustaban las relaciones sexuales anales y la pornografía, era muy probable que hubiera ejecutado un comportamiento desviado con el menor”.

“Ahora, a pesar de que es cierto, como lo indicó el apoderado de la víctima, que la psicóloga Kelly Johanna Figueroa afirmó que, durante el contacto que tuvo con C.A.O.M., luego de que jugaran con los muñecos de pajaritos que él llevaba y de que ella le proporcionara unos de figura humana, a fin de que mostrara lo que supuestamente le habría sucedido, aquél realizó un "juego" consistente en que colocó boca abajo al muñeco que identificó como él y encima al que hacia de su progenitor, ante lo cual, dijo "asá hace mi papá." (sic) y, después puso al muñeco grande a tocarle y a besarle la cola al pequeño, procediendo a manifestar "a mí no me gusta porque cuando mi papá me hace así me duele la cola"; tal situación no tiene la virtualidad de acreditar con certidumbre que C.A.O.M. fue víctima de alguna conducta de carácter sexual por parte de ORJUELA SÁNCHEZ, como quiera que, el menor no solamente efectuó un "juego" y unas manifestaciones bien distintas a las que indicaron la madre y la abuela de C.A.O.M. y el Dr. Sebastián Rodríguez Pérez que aquél realizó con anterioridad, dando cuenta de los hechos de que habría sido víctima, lo cual genera duda al respecto, sino que tal representación nuevamente la realizó el menor como consecuencia de que Cecilia Martínez le dijo previamente "muéstrale a la doctora cómo hacen los muñecos" y "cómo juegas con tu papá" y, no de manera espontánea, luego de lo cual, según lo indicado por la profesional de la psicología, aquél no quiso seguir "jugando" con dichos muñecos, sino que lo hizo con unas fichas que llevó”.

“Además, resulta dudoso que C.A.O.M. le haya manifestado específicamente a la psicóioga Kelly Johanna Figueroa, "a mí no me gusta porque cuando mi papá me hace así me duele la cola", por cuanto, dichas expresiones no son concordantes con la edad y el lenguaje de aquél, como quiera que, de acuerdo con la misma profesional, el menor inicialmente manifestó "asá hace mi papá" (sic) dicción que es coincidente con lo indicado por el Dr. Sebastián Rodríguez Pérez respecto a que el niño le dijo al muñeco "le luele, le luele"y con lo declarado por la propia progenitora del menor, quien manifestó que para esa época su hijo no tenía "un lenguaje fluido" aunque se hacía entender a más de que, la referida psicóioga aceptó que no filmó el momento en que C.A.O.M. efectuó el mencionado "juego' y que el aparte del informe en el que registró lo sucedido con el menor, el cual leyó y corresponde a la manifestación ya señalada, lo elaboró después de terminar su intervención, de manera que, no existe certidumbre sobre lo manifestado por el menor al respecto”.

Y en el mismo sentido agregó: “Al margen de las anteriores deficiencias, como ya se indicó, resulta de especial relevancia que C.A.O.M. efectuó los referidos "juegos" ante el Dr. Sebastián Rodríguez Pérez y la psicóioga Keily Jofianna Figueroa como respuesta a un estímulo de su madre y que tal situación se dio posteriormente a que, en presencia del menor, Cecilia Martínez realizó manifestaciones relativas a un "juego sexual" que C.A.O.M. habría realizado con anterioridad y a su preocupación porque al parecer su hijo fue víctima CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 29 de "abuso sexual" por parte de su progenitor más cuando en la última ocasión, la denunciante hizo referencia a la defectuosa relación que tenía con ORJUELA SÁNCHEZ y, de manera explícita, a temas sexuales relacionados con aquél, de los cuales infería la comisión del ilícito; toda vez que, según lo declarado en el juicio oral y público, no sólo por la propia psicóioga Kelly Johanna Figueroa sino por su homóloga Adriana Patricia Espinosa Becerra, teniendo en cuenta la etapa de aprendizaje en que se encontraba C.A.O.M. conforme a su edad, la cual es llamada popularmente de "esponja", aquél tenía la capacidad de captar toda la información que recibía de su entorno y de replicarla mediante el "modelamiento de conducta'' o "juego' efectuado con los muñecos así como de haber aprendido algunas de las expresiones de su progenitura respecto a las actividades sexuales a que aquélla fiizo referencia e incluso de haber sido víctima de manipulación, al punto que aquéllas afirmaron que por la forma en que se llevaron a cabo dichas intervenciones con C.A.O.M. y especialmente porque los "juegos" fueron efectuados por aquél por solicitud de su madre, es muy posible que el menor haya sido inducido a hacer la referida representación o que se le hayan implantado falsos recuerdos respecto a las supuestas conductas sexuales de que fue víctima por parte de ORJUELA SÁNCHEZ, máxime cuando, Cecilia Martínez manejó el mismo "discurso ( ) en reiteradas ocasiones” De lo anterior, el ad-quem determinó que las afirmaciones de las referidas psicólogas eran plausibles, debido a sus conocimientos científicos en materia del desarrollo mental de los menores de edad, a su concordancia y porque es cierto que en el juicio oral y público se acreditó que, en repetidas ocasiones, Cecilia Martínez habló delante de C.A.O.M,. sobre lo que supuestamente habría ejecutado ORJUELA SÁNCHEZ en contra de él, pues desde la primera valoración que le realizó al menor el Dr. Juan Manuel Mosquera Angarita el 7 de abril de 2012 y, previamente a que éste lo interrogara, en presencia de C.A.O.M., la denunciante hizo referencia a los aspectos ya referidos, situación que indebidamente se repitió aún después de iniciada la acción penal, esto es, cuando el menor fue valorado por parte del médico legista Javier Alexánder Vergara el 24 de mayo de 2012, de manera que, como lo indicaron las profesionales, resulta probable que C.A.O.M. haya dado cuenta de hechos de los cuales no fue víctima y, que incluso, tal situación se haya presentado en la audiencia de juicio oral y público, por las dudas ya señaladas que surgen respecto de su versión en ese CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 30 escenario, la cual, es de resaltar, dista de todas las anteriores en cuanto a que el menor afirmó que adicionalmente el acusado le tocó el pene.

Dicha conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que en las oportunidades en que los galenos Juan Manuel Mosquera Angarita y Javier Alexánder Vergara tuvieron contacto con el menor en razón de sus funciones, a pesar de que indicaron que C.A.O.M., estuvo jugando durante la consulta y de que el primero al parecer le preguntó si alguien le había tocado sus nalgas y éste respondió que su papá, contrario a lo que sucedió ante los profesionales de la E,S,E, María Auxiliadora de Mosquera y del I.C.B,F, de Facatativá; el menor no representó ningún 'juego" que pudiera ser considerado de contenido sexual, lo que pudo deberse a que ninguno de ellos señaló que en ese momento Cecilia Martínez le dijo a su hijo que procediera a hacerlo, de lo cual es posible inferir una vez más que las representaciones que realizó C.A.O.M. con los muñecos ante el médico Sebastián Rodríguez Pérez y la psicóloga Kelly Johanna Figueroa obedecieron únicamente al estímulo o a la orden de su progenitora y no a una revelación del menor sobre un hecho verdadero, máxime cuando resulta bastante sospechoso que, en el juicio oral y público, sin explicación alguna, la denunciante negó rotundamente que fue ella quien le dijo a C.A.O.M. que efectuara los referidos "juegos" a pesar de que, como se vio, los últimos profesionales fueron enfáticos en afirmar lo contrario y que, como lo señala el propio Fiscal recurrente, aquéllos no tienen ningún interés en mentir.

Otro aspecto a resaltar, fue el establecido por las instancias en cuanto a que el Dr. El Dr. Juan Manuel Mosquera y la psicóloga Kelly Johanna en juicio oral negaron haber dicho a la madre lo siguiente; el primero el haber manifestado a la madre del menor que la lesión anal de este último no pudo haberse producido con la materia fecal de aquel y la segunda haber manifestado a la progenitora y abuela que su hijo era agresivo con ellas porque era su manera de recriminarles el que permitieron que el estuviera en compañía del procesado.

Igualmente, se tiene que, si bien, en la vista pública, Cecilia Martínez afirmó que el Dr. Juan Manuel Mosquera Angarita le manifestó que la lesión anal que le halló a C.A.O.M. no pudo haberse producido con la materia fecal de aquél y que, la psicóloga Kelly Johanna Figueroa le aseveró que su hijo era agresivo con ella y con la abuela materna, porque era su manera de recriminarles el que permitieron que él estuviera en compañía de ORJUELA SÁNCFIEZ y fuera vulnerado sexualmente; en el mismo escenario, los CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 31 referidos profesionales negaron dichas situaciones, indicando, el primero, como ya se señaló, que en ese momento ni siquiera consideró que la lesión anal del menor hubiera podido ser causada por el estreñimiento que presentaba y, la segunda, que la mencionada conclusión sobre la agresividad de C.A.O.M. hacia Cecilia Martínez y Mercedes González, la efectuó la progenitora del menor, sin que si quiera le hubiese preguntado al respecto, pues incluso no valoró ese aspecto todo lo cual le resta credibilidad al testimonio de Cecilia Martínez y, refuerza la duda sobre la verdadera ocurrencia de los hechos delictivos.

En conclusión, el ad quem, no acogió la petición la petición de revocatoria de los recurrentes, pues del análisis cuidadoso de las pruebas practicadas, incorporadas y debatidas en el juicio oral y público, consideró que no se lograba adquirir el conocimiento más allá de toda duda acerca de la real ocurrencia del ilícito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, ni de la responsabilidad de ORJUELA SÁNCHEZ.

La Sala comparte el sentido de la decisión adoptada en la sentencia impugnada, en el entendido que, en el juicio oral se recaudó legalmente prueba directa, indiciaria y de referencia admisible que, al ser valorada en conjunto, permitió establecer que en el asunto en mención no se logró obtener el conocimiento necesario para despejar cualquier tipo de duda acerca del delito acusado con CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ.

Está claro para la Sala, que el demandante, en consecuencia, no argumentó en forma adecuada el reproche al dedicar su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado a las pruebas practicadas en juicio, con lo cual desnaturaliza el recurso de casación que, como se sabe, no es el escenario para insistir en argumentos debatidos y derrotados en las instancias.

CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 32 Por lo anterior, se rechazará el segundo cargo por ser inidóneo desde lo formal y sustancial. Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y las reglas que ha definido la Sala (CSJ, AP 12 dic. 2005, Radicado 24322, entre otros).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de víctima dentro del proceso adelantado en contra CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ por el punible de acto sexual con menor de 14 años. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia conforme se indicó en las consideraciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente de la Sala CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 33 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 81537D02A40A274E667181EDF4992C1736666C71D94263EAE78341804CBF21E7 Documento generado en 2025-04-03 CUI 25430600066020120015701 Número Interno 57932 Auto Inadmisorio de Casación CARLOS ALBERTO ORJUELA SÁNCHEZ 34