p L CASACIÓN 48813 DIEGO FERNANDO ÁLVAREZ OBANDOó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP818-2018 Radicación 48813 (Aprobado en acta No. 65) Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado DIEGO FERNANDO ÁLVAREZ OBANDO, contra la sentencia de segundo grado de 22 de junio de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la que profirió el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del concurso de hechos punibles de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ambos agravados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Se investiga a DIEGO FERNANDO ÁLVAREZ OBANDO alias “Diego Panela” con ocasión de su pertenencia a la banda criminal “Los Rastrojos”, organización que inició su accionar en el año 2002 en varias regiones del país, realizando conductas criminales, entre ellas el narcotráfico, siendo aquél encargado de comprar sustancias estupefacientes y transportarlas.

El 8 de abril de 2011, en el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura de ÁLVAREZ OBANDO. Allí mismo la Fiscalía le imputó la posible comisión de los ilícitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes también agravado.

El imputado no aceptó los cargos y fue afectado con medida de aseguramiento privativa de su libertad de forma intramural. Presentado el escrito de acusación el 4 de mayo de 2011 por el citado concurso delictual, correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga adelantar el 15 de junio siguiente la respectiva audiencia. Surtidas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, por sentencia de 11 de abril de 2016 fue condenado como coautor del concurso delictual objeto de acusación, a las penas de veintidós (22) años, cuatro (4) meses de prisión y multa de 2.701 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor, el Tribunal Superior de Buga a través de sentencia de 22 de junio de 2016 confirmó la condena, razón por la cual el profesional insiste con el recurso extraordinario, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Formula un cargo por violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho en sus tres modalidades: 1.- Falso juicio de existencia por suposición, porque no se acreditó que los testigos de cargo —comprometidos con la Fiscalía en programas de colaboración para obtener beneficios—, hubieran sido miembros de las BACRIM, asumiendo así sus cargos y ocupaciones.

Y que el Tribunal tomó tales testimonios para confrontarlos con el ofrecido por testigo de la defensa Harold Eder Hoyos, pero sin que se pudiera estructurar ni un indicio de la responsabilidad de ÁLVAREZ OBANDO, pues no se estableció la fecha, día, mes y año, así, como lugares acordados donde se hubiera confluido con otros a fin de predicarle la coautoría de las conductas endilgadas, tomando como base para la sentencia una imprecisa evidencia de la actividad de narcotráfico en cualquiera de sus modalidades. 2.- Falso juicio de identidad por distorsionar el testimonio de Harold Eder Hoyos y darle un contenido diferente frente al tema que ÁLVAREZ OBANDO, ALIAS “ Diego Panela ” andaba con él, era su lugarteniente y siempre lo acompañaba al confrontarlo con los testigos de cargo, miembros de las BACRIM que realizaban sus actividades en zonas urbanas, porque el contexto cambia en las zonas rurales que no eran del recorrido de Harold “lo cual deja un espacio reducido de posibilidades de que se pudiera dar una atestación concreta sobre los hechos”. 3.- Falso raciocinio al cotejar el testimonio de Harold Eder Hoyos Arias y los testigos de las BACRIM, porque de éstos últimos se tomaron algunos partes como verdaderos, pero otros se les limitó como sospechosos por razón de afecto, amistad, intimidad etc., cuando el juez debía establecer si le creía o no a la prueba en su integridad.

Seguidamente expone de cada testigo lo siguiente: 1. Harold Eder Hoyos dijo que DIEGO FERNANDO no perteneció a “Los Rastrojos”, solo se dedicaba a negocios legales de venta de ganado y que no trabajó para él en negocios de narcotráfico. 2. José Gerardo Bueno Bueno, pagador de esa agrupación delictiva, condición por la cual para el juzgador tenía conocimiento de la actividad del procesado, pese a que él claramente negó haberle hecho pagos a alias “Panela” además, entregó tres USB con toda la información de los integrantes de esa agrupación pero pertenece al programa de protección de testigos de la Fiscalía para gozar de beneficios por colaboración. 3.

José Aníbal Herrera Ballesta, patrullero en zona rural de “Los Rastrojos”, que dijo conocer a “Diego Panela”, como mano derecha de Harold Eder Hoyos, pero declaró bajo la colaboración con la justicia para el desmantelamiento de esa organización. 4. Jonier Perea Hincapié también patrullero rural de esa agrupación al margen de la ley, quien ubicó al procesado como escolta de Harold y encargado de la seguridad al transportar la base de coca, de la cual se adquirían 800 kilos mensuales a un precio de $1.800,oo por kilo. 5.

Jefferson Rolando Rojas Gutiérrez, perito, en relación con el informe de laboratorio de las USB suministradas por Bueno Bueno precisó que sólo fue entregada una parte de la información de esos dispositivos relacionada con “Harold Pato” y “Diego Panela”, aclarando que previo al análisis se les incluyó un bloqueador contra escritura, pero que su contenido se podía modificar antes de ingresar ese programa. 6.

José Giovanny Mendoza Mosquera, ex integrante de “Los Rastrojos” dio cuenta de la forma de operar la organización y cómo “Harold Pato” compraba la coca, las rutas, señalando como su “mano derecha” a alias “Panela”, testimonio que sin embargo es vago y difuso. 7. Johana Betancourth Soto, detective del DAS a través de la cual se introdujo la plena identificación del incriminado, pero tal aspecto fue objeto de estipulación probatoria.

Agrega que pese a lo anterior, no se hizo un reconocimiento en fila de personas para que los testigos señalaran al procesado como responsable de los delitos. 8. César Augusto Pedraza Tangarife, investigador con quien fueron introducidos algunos documentos e indicó cómo se inició el operativo contra la organización criminal y los datos suministrados por los informantes Carlos Alberto Cárdenas, José Gerardo Bueno Bueno, la destrucción de 24 laboratorios de procesamiento de coca, y lo recopilado como hojas de vida, videos y fotos de los integrantes, nóminas etc., declaración que en criterio del defensor se constituye en prueba de referencia ya que no integraba el equipo técnico que analizó tal documentación. 9.

Leonardo Herrera Martínez investigador de la SIJIN quien introdujo declaración de Herrera Ballesta. 10. José Ricardo Castro Triana, que acreditó que “Harold Pato” es investigado por el ilícito de concierto para delinquir. Con base en lo anterior, asegura el libelista que: “las diversas atestaciones provienen de referencias compartidas entre varias personas del programa de protección a testigos de la FGN que se permiten libertades como el ubicarse en todo tipo de tiempo y espacio o de lugar para generar una aparente certeza de los que se dice y lo cierto es que estas personas no pudieron haber presenciado ninguna de estas actividades en manera alguna porque estaban en una ubicación y tarea que jamás les habría permitido entrase (sic) por visión o presencia, son el grupo de personalidades independientes que sirven de testigos de todo, contra todos y para todo”.

Por último, expone que la defensa demostró que “Diego Panela” no pertenecía a “Los Rastrojos”, pues tenía otra actividad personal y profesional, además, logró restarle credibilidad a los testigos de cargo con las declaraciones de Mario Martínez Londoño, María Astrid García Aguado, Willinton Trochez Bernal, Myriam Martínez, Edison Martínez y Julieth Lorena Ramírez, incluso Cesar Augusto Becerra Bañol, miembro de “Los Rastrojos”, dijo no conocer a alias “ Panela ” y Edwin Cárdenas aseveró que si lo conocía porque le compraba las rifas que hacía, pues era “ rebuscador ” y correcto en sus manejos económicos.

Que contrariamente, la Fiscalía no logró acreditar la existencia de la banda criminal, ni la realización de los ilícitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes por parte del acusado, porque sólo se lo sitúa en la misma actividad de Harold Heder Hoyos, sin señalar las circunstancias de tiempo modo y lugar que lo harían coautor de esas conductas.

En consecuencia, solicita que su asistido sea absuelto de los delitos endilgados, y que si en gracia de discusión tenía conocimiento de los hechos, “no los alteró ni participó, tan solo guardó silencio, a título de cómplice por encubrimiento por favorecimiento de su amigo”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Son manifiestas las falencias contenidas en la demanda porque al abogar por la absolución de su defendido el recurrente acude a la par a las tres modalidades de yerro fáctico constituyendo una inviabilidad de orden racional que impide aprehender el estudio del reparo.

En efecto, bajo el mismo modelo de confrontar los testimonios de Harold Eder Hoyos con los que corresponden a varios exintegrantes del grupo “Los Rastrojos” funda coetáneamente un falso juicio de existencia por suposición, un falso juicio de identidad y un falso raciocinio, cuando es claro que cada uno de tales yerros se da al interior de la prueba misma y no a través de su confrontación con otras.

De esa manera confunde las especies de error de índole objetiva y contemplativa, con las de carácter valorativo y apreciativo denotando así contradicción en la gestión impugnaticia que deja al reproche sin la idoneidad necesaria para su admisión. Si se trataba de un falso juicio de existencia por suposición, como lo nominó, debió precisar si los juzgadores erraron porque sin figurar en la actuación presumieron que obraba el elemento de convicción y lo tuvieron en cuenta en su decisión. Aunque denuncia que se dio por demostrado que los testigos de cargo pertenecieron a las BACRIM, no se trataría de una suposición de tal aspecto, sino de otorgamiento de valor suasorio porque cada uno de ellos dio cuenta de cuándo y de qué manera ingresaron al grupo delincuencial, cargo y tareas asignadas, cómo operaban en las zonas de influencia, sus jefes, relatando incluso incidencias de cómo se habían entregado a las autoridades, por lo cual se les otorgó credibilidad por los detalles y coincidencias que reflejaban.

Precisamente por ello para el Tribunal: “los señores CESAR GUSTAVO PEDRAZA TANGARIFE, JEFFERSON ROLANDO ROJAS RODRÍGUEZ, JOSÉ GERARDO BUENO BUENO, JHONIER PEREA HINCAPIÉ y JOSÉ ANIBAL HERRERA BALLETAS declararon que fueron miembros de la banda criminal LOS RASTROJOS, la cual se dedica al narcotráfico y a la ejecución de otros delitos, y que en esa organización el acusado, a quien señalaron en las salas de audiencias, era conocido con el alias de DIEGO PANELA y era el ‘brazo derecho’ del señor HAROLD EDER HOYOS ARIAS alias HAROLD PATO con quien se encargaban de comprar base de coca a los campesinos en cantidad de 600 a 800 gramos mensuales y llevarla a alias CHORIZO, quien a su vez se encargaba de procesar y distribuir la cocaína”.

El baremo por el que opta el defensor en las aludidas pruebas testimoniales para denunciar el yerro fáctico le impide desarrollar en debida forma su demostración, porque cuando postula el falso juicio de identidad por haber distorsionado la declaración de Harold Eder Hoyos, contrario a precisar lo que objetivamente reflejaba esa prueba y lo que de ella se distorsionó en la decisión, sea con agregados que no correspondían a su texto, por cercenamiento de algunos de sus apartes o por la transmutación de su literalidad, la enfrenta a los testimonios de los miembros de esa agrupación criminal, escindiendo a quienes ejercían labores en zonas urbanas de los que cumplían su rol en las zonas rurales, para destacar que los de éstos últimas no merecían credibilidad porque no correspondía al recorrido habitual de Harold Eder Hoyos, transformando así el defensor un aspecto de simple credibilidad estimada por el juzgador, para sembrar un vicio en la aprehensión probatoria.

Ahora, en cuanto al falso raciocinio cuando señala que de los testigos de cargo se tomaron algunas partes como verdaderos y otras no, cuando en su criterio el juez debía establecer si le creía a la prueba en su integridad, desconoce que el aspecto de credibilidad de los deponentes responde a variables como sus calidades personales, las posibilidades que tuvieron de prestar la atención al momento del suceso, la coherencia y verosimilitud de su relato, etc., fiabilidad que también depende de la ausencia de interés en mentir y sus condiciones subjetivas así como con la correspondencia con datos objetivos comprobables, pero ello no implica que todo lo que refiera un testigo deba ser digno de crédito en su integridad, ya que es dable acoger sólo algunos aspectos y desechar otros, sin desdeñar claro está, en uno y otro caso la argumentación necesaria bajo la libre apreciación probatoria.

De manera que tampoco en esta modalidad de error de hecho el defensor dedica espacio a denotar lo que decía cada prueba y lo que se infirió de ellas en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, por qué fueron pretermitidas les reglas de la sana critica, esto es postulados lógicos, leyes científicas o máxima de la experiencia y cuál habría sido una adecuada apreciación de las mismas a fin de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado.

Bajo esta perspectiva, se muestra estéril la enumeración de las pruebas que hace el casacionista, porque en tal presentación omite precisar en qué consistió el error judicial. No refuta las consideraciones judiciales relacionadas con que las manifestaciones de otrora miembros de “Los Rastrojos” por tener múltiples detalles y coincidencias del accionar de esa agrupación denotaba que efectivamente hicieron parte de ella y por eso conocieron a DIEGO FERNANDO ÁLVAREZ OBANDO ya que relataron la forma cómo estaba estructurada, precisando al unísono que “Diego Panela” era el encargado de comprar y trasportar base de coca y dando cuenta incluso de la ruta de tal transporte y que luego se la entregaba a alias “Chorizo” quien la procesaba y distribuía. Y si bien el defensor pone de presente que Harold Eder Hoyos indicó que ÁLVAREZ OBANDO no perteneció a “Los Rastrojos”, pues se dedicaba a negocios legales de venta de ganado, el Tribunal desestimó su declaración toda vez que no resultaba creíble que aquél confeso narcotraficante afirmara que no lo había querido vincular en sus asuntos ilícitos porque cuando se emborrachaba lo contaba todo, pues contrariamente los ex miembros de esa agrupación lo señalaban como lugarteniente o “brazo derecho” de Harold especificando que era quien compraba la base de coca.

Paralelamente, en relación con desestimación que funda el censor en los testigos de cargo provenían del provenían del programa de protección a testigos de la Fiscalía General de la Nación, además de no desarrollar tal postulado, no derrumba la argumentación del Tribunal basada en que no se podía generalizar que fueran mendaces por delatar sin más a otras personas por el simple hecho de obtener beneficios judiciales, porque lo relatado por ellos guardaba coincidencia y coherencia al comprometer directamente a alias “Diego Panela” en la adquisición de base de coca, y su transporte para cumplir los cometidos trazados por la agrupación delincuencial.

Por último, si el demandante estimaba que las conductas del procesado residualmente configurarían un delito de encubrimiento en relación con el accionar de su amigo Harold Eder Hoyos, debió plantear un cargo independiente precisando en error judicial en el proceso de adecuación típica. En suma, el defensor no sujetó su libelo a las reglas establecidas para postular y demostrar el reproche que presentó contra el fallo de segundo grado, y en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar tales falencias.

Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DIEGO FERNANDO ÁLVAREZ OBANDO por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 3