GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente AP814-2025 Segunda Instancia n.º 62725 Acta n.º 038 Bogotá D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025). I. VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS, contra la decisión proferida el 28 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual, en el marco de la audiencia preparatoria, inadmitió algunas pruebas al interior del proceso seguido en su contra por el delito de concusión. Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos
2.1.1. ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS, en su condición de Fiscal 70 Seccional adscrito a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Bogotá, tuvo a su cargo la investigación1 seguida contra Jorge Hernando Rico Grillo, Notario 68 del círculo de esta ciudad, por la presunta comisión del delito de enriquecimiento ilícito. 2.1.2.
Al parecer, al interior de la referida actuación, MESA GRANADOS, abusando de su cargo y funciones, constriñó e indujo al notario implicado a pagarle la suma de mil quinientos (1.500) millones de pesos, a cambio de archivar la investigación que adelantaba en su contra. 2.1.3. La anterior solicitud la realizó, presuntamente, a través de los intermediarios Milton Contreras Amell y Luz Marina Campo Hernández, quienes fueron los encargados de establecer contacto con Jorge Hernando Rico Grillo.
Puntualmente, el 9 de junio de 2017, se reunieron con el notario y le advirtieron sobre la existencia de la investigación en su contra, indicándole que tenían un contacto capaz de archivar la indagación y que solicitaba la mencionada suma de dinero. 1 Identificada con el radicado 110016000049200912256. Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 3 2.1.4.
El 13 de junio siguiente, Rico Grillo acudió al despacho del fiscal ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS con el propósito de atender la diligencia de arraigo para la que había sido convocado. En esa oportunidad, el fiscal le expresó su descontento por haber enviado a la tía de un trabajador de la notaría -Luz Marina Venegas Pastor, funcionaria de la FGN- para indagarle acerca de la diligencia de arraigo.
Así mismo, le advirtió que la información que reposaba en el expediente era suficiente para proceder con la formulación de imputación de cargos. 2.1.5. El 27 del mismo mes y año, Luz Marina Campos Hernández se reunió nuevamente con Rico Grillo y le manifestó que la situación de su proceso se estaba complicando, pero que había logrado negociar el archivo por seiscientos (600) millones de pesos.
No obstante, este le indicó que solo podría conseguir doscientos (200) millones a través de una hipoteca, ante lo cual Campos Hernández le instruyó que debía entregarlos a las personas que ella le indicaría; sin embargo, no se volvió a comunicar. 2.2. Procesales 2.2.1. El 5 de noviembre de 2021, ante el Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS el delito de concusión con circunstancias de mayor punibilidad (artículo 404 y 58.10 del Código Penal).
No aceptó los cargos. Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 4 2.2.2. La Fiscalía radicó escrito de acusación el 20 de enero de 2022 y la diligencia de formulación se llevó a cabo el 29 de marzo de 2022 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en los mismos términos de la imputación. 2.2.3.
La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones del 26 de julio y 14 de septiembre de 2022; en el marco de esta última diligencia las partes e intervinientes realizaron las respectivas estipulaciones probatorias y solicitudes de decreto, inadmisión, rechazo y exclusión. Las partes acordaron excluir del debate, entre otros aspectos, (i) la identidad del procesado;
(ii) la condición de servidor público para el momento de los hechos; (iii) el marco temporal que laboró como Fiscal 70 Seccional de Bogotá -del 3 de marzo al 23 de noviembre de 2018-; (iv) que tuvo a su cargo el proceso seguido contra Jorge Hernando Rico Grillo por el delito de enriquecimiento ilícito; y que, (v) la referida investigación se originó en el informe de inteligencia emitido en enero de 2009 por la Unidad de Información y Análisis Financiero - UIAF, denominado «Informe 2489 Grillo FGN UCLA RESERVADO»2. 2.2.4.
El 28 de octubre siguiente, la primera instancia, en decisión mayoritaria3, dio lectura al proveído que resolvió 2 Fue realizado por supuestos movimientos no acordes con los ingresos netos de Rico Grillo, cuando ejerció como notario segundo de Facatativá y sesenta y ocho de Bogotá. 3 Uno de los magistrados salvó parcialmente el voto en relación con el decreto del testimonio de Luz Marina Venegas Pastor como testigo común. En concreto, tras realizar un detallado análisis desde los ámbitos legal, jurisprudencial y de derecho comparado, concluyó que la figura del testigo común adoptada en el modelo de enjuiciamiento colombiano debe ser revaluada y plantea una nueva lectura de la Ley 906 de 2004 en torno a las reglas del Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 5 las mencionadas postulaciones probatorias.
Inconforme con lo decidido, la defensa técnica y material de ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS interpusieron recurso de apelación; no obstante, este último desistió del mismo. III. DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en auto del 28 de octubre de 2022, se pronunció sobre las solicitudes probatorias. En lo que interesa al recurso de apelación, las pruebas negadas a la defensa que constituyen el objeto del presente pronunciamiento se concretan a: 3.1.
Documentales 3.1.1. Acta de inspección al expediente contentivo de la investigación seguida contra Jorge Hernando Rico Grillo (radicado 10016000049200912256), suscrita el 20 de mayo de 2022 por la investigadora de la defensa Ana Elvia Caicedo Peña y Jenifer Cediel Rodríguez, asistente de la Fiscalía 11 de la Unidad de delitos contra la Administración Pública de Bogotá, que asumió la carga del despacho 70 Seccional de la misma ciudad -anteriormente del fiscal acusado-. contrainterrogatorio.
Así, a partir del entendimiento propuesto, consideró que el testimonio en cuestión debió ser decretado como testigo de la Fiscalía y ampliarse los aspectos temáticos del contrainterrogatorio, a efectos de permitirle a la contraparte abordar aquellos derivados del interrogatorio directo y los relativos a la credibilidad del declarante. Sin embargo, esa prueba no fue objeto del recurso de apelación. Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 6 Dicha acta consta, de siete (7) anexos los cuales fueron reseñados por la defensa al momento de su postulación probatoria en los siguientes términos: «12.1.
Primer archivo de PDF correspondiente al escaneo de la orden de archivo suscrita por el doctor Daniel Severo Parada, en calidad de fiscal doscientos once de la unidad de delitos contra la administración pública, en nueve folios (…); (ii) el 12.2 segundo archivo de PDF que tiene 36 folios y en los 36 folios en la secuencia numerada y por integralidad que se tomó se verifica que en el folio 9 aparece la constancia del 04/11/2015 suscrita por Raquel Roncancio en calidad de fiscal setenta indicando que recibió el proceso sin foliar, en el folio 33 y siguientes aparecen órdenes a policía judicial de fecha 8 de agosto de 2017, suscrita por el doctor Óscar Mesa para obtener copias de los libros contables de la notaría y el informe de investigador de campo de fecha 03 de junio de 2016, entre otros ( );
(iii) en tercer lugar, archivo en PDF donde aparece el arraigo que Daniel Steven Bustos hizo del notario de Rico Grillo en el computador de otra funcionaria según su dicho este aparece en el folio 11 y subsiguiente aparece la orden de policía judicial de fecha 9 de junio de 2017 a las 5:21 ordenando el arraigo actualizado y plena identidad de Rico Grillo entre otros trámites en 22 folios ( );
(iv) 12.4 cuarto archivo de PDF que consta de 21 folios en total aparece interrogatorio correspondiente al doctor Rico Grillo y otros documentos como entrevista empleada y actuaciones de policía judicial en 21 folios ( ); (v) en el 12.5 quinto PDF de varios documentos con numeración de documentos ( ); (vi) 12.6 sexto archivo en PDF de 23 folios donde aparece de los folios 6 al 23 el informe de la UIAF numerado del 00103 al 00121 con numerados en 23 folios;
(vii) 12.7 séptimo archivo de PDF que contiene en 4 folios la solicitud de archivo suscrita por Ricardo Cuervo P, abogado de Rico Grillo para el 17 de noviembre de 2010, solicitud de archivo suscrita por el abogado Ricardo Cuervo P. en 4 folios»4. (Destacado dentro del texto original) Con la mencionada documentación la defensa busca acreditar dos circunstancias: (i) que ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS desplegó labores investigativas al interior 4 Récord 01:24: 20 – 01:37:17, sesión de audiencia preparatoria del 14 de septiembre de 2022, cuarto audio.
Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 7 del proceso seguido contra Rico Grillo; y (ii) que la forma en que se legajó, folió y conformó el expediente original no se corresponde con los documentos aportados por la víctima junto con su denuncia, los cuales, presuntamente le fueron presentados por los intermediarios al realizar la exigencia dineraria al notario Jorge Hernando Rico Grillo. 3.1.2.
Al resolver sobre tal postulación, el a quo indicó que el primer documento PDF denominado «escaneo de la orden de archivo» fue inadmitido para la Fiscalía “por impertinente», conforme a la solicitud elevada en ese sentido por la defensa. En consecuencia, estimó que la solicitud resultaba «abiertamente contradictori[a], pues a juicio del abogado la misma prueba es pertinente a su favor e impertinente para la Fiscalía».
Frente al primer propósito de la solicitud, reiteró que resultaba impertinente auscultar sobre las labores desarrolladas por MESA GRANADOS dentro del proceso seguido contra Rico Grillo, pues el objeto de la acusación se orienta a acreditar la presunta exigencia dineraria que éste habría realizado, a través de intermediarios, a cambio de archivar la investigación. Del mismo modo, consideró irrelevante ahondar en las razones por las cuales se produjo el archivo de las diligencias con posterioridad a los hechos de denunciados.
Por otra parte, inadmitió los anexos rotulados n.° 2, 3, 4, 5 y 6, argumentando que la defensa no cumplió con la carga demostrativa de pertinencia al no individualizarlos Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 8 plenamente ni detallar su composición y contenido. Por el contrario, hizo una referencia abstracta y genérica, señalando, incluso, que tenían «multiplicidad de folios» y que correspondían a «actuaciones y trámites varios».
Ahora bien, respecto al segundo fundamento de la prueba solicitada, precisó que aun cuando podría resultar «hipotéticamente pertinente» de cara a acreditar aspectos como la falsedad de los escritos aportados por la víctima, lo cierto es que no se explicó cuál era el objeto específico de la confrontación y, en todo caso, los documentos allegados por el denunciante «no son prueba dentro del presente diligenciamiento», toda vez que ninguna de las partes lo solicitó como tal.
En consecuencia, estimó inviable la comparación pretendida, de modo que la incorporación aislada del referido conjunto documental «ofrece escaso valor probatorio», y por tanto, es inadmisible. Este mismo argumento sirvió de fundamento para negar el decreto de la «solicitud de archivo», pues a pesar de estar individualizado el cotejo pretendido no era viable por cuanto solo se solicitó la aducción de la solicitud de archivo que obraba en el expediente original y no la aportada por Rico Grillo con su denuncia. 3.2.
Periciales 3.2.1. Dictamen grafológico rendido por el perito Mario Efraín Murcia Prieto sobre la correspondencia de las firmas de ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS consignadas en Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 9 los documentos obrantes en el proceso seguido contra Rico Grillo, «en especial órdenes a policía judicial», con las muestras manuscriturales y «documentos de la época extraídos de otros procesos». 3.2.1.
La primera instancia inadmitió el dictamen grafológico al destacar que los documentos que serían extraídos de otros expedientes de la época de los hechos para realizar el cotejo pretendido no fueron descubiertos oportunamente a la Fiscalía, ni detallados en su contenido y composición, lo que traducía una vulneración del derecho de contradicción de su contraparte, al desconocer los insumos que servirían de base de la opinión pericial.
No obstante, refirió que, aun abstrayendo tal incorrección, la prueba en sí misma resultaba impertinente, dado que MESA GRANADOS no fue convocado a juicio por la comisión de algún delito que atente contra el bien jurídico de la fe pública, ni se indicó la finalidad del cotejo grafológico de cara al objeto de prueba. 3.2.3. Dictamen documentológico presentado por el mismo perito Murcia Prieto respecto de la autenticidad y correspondencia formal entre los documentos aportados por el denunciante Jorge Hernando Rico Grillo, Notario 68, y los que obran en la carpeta original del expediente seguido en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito. 3.2.4.
Frente a dicho elemento, el Tribunal consideró que los documentos aportados en la denuncia «no son Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 10 prueba» dentro del presente diligenciamiento, puesto que ninguna de las partes lo solicitó como tal; además, la defensa tampoco los descubrió a la Fiscalía. IV.
RECURSO DE APELACIÓN 4.1. La defensa técnica de ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS5 interpuso y sustentó el recurso de apelación puntualmente respecto de las siguientes inadmisiones: 4.1.1. Prueba documental. Sostuvo que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el documento solicitado como «12.1.» fue descrito de manera detallada como la «solicitud y decisión de archivo» del proceso seguido contra Jorge Hernando Rico Grillo, con indicación de sus folios.
Asimismo, aseguró que su pertinencia se justificó en la necesidad de determinar la composición del expediente original, contrastarlo con la documentación aportada por la víctima con la denuncia y, de este modo, «tratar de desmitificar [su] sustrato». 4.1.2. Prueba pericial Circunscribió su reproche a la inadmisión del dictamen de documentología cuya finalidad era establecer la «consistencia, originalidad o no correspondencia» entre los documentos aportados con la denuncia y los obrantes en el 5 Récord 00:01:13 - 00:13:09, sesión de audiencia preparatoria del 28 de octubre de 2022, tercer audio.
Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 11 proceso original (rad. 200912256) tramitado en la Fiscalía 70 Seccional anteriormente regentada por su prohijado. Frente a este aspecto, aseguró que los documentos aportados por Jorge Hernando Rico Grillo junto con su denuncia fueron descubiertos por la Fiscalía a la defensa el 2 de abril de 2022 -con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación-.
Por tanto, aseguró era viable que pudiese emplearlos en sus actos de investigación. Insistió que el anterior contraste era de vital importancia para acreditar que el documento aportado presuntamente por los intermediarios al notario víctima no guarda correspondencia con aquel que obra dentro del expediente original. De ese modo, adujo que se trataba de una prueba que haría menos probable que el origen de la exigencia dineraria por la cual se acusa de concusión a su representado «estuviese en el expediente que él regentaba».
Adicionalmente, replicó que no era su deber en la argumentación de pertinencia indicar que el «documento en contraste base de la opinión pericial» ya había sido objeto de descubrimiento por parte de la Fiscalía. 4.1.3. Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó revocar la decisión reprochada para que, en su lugar, se acceda al decreto de (i) la prueba documental referida como anexo 12.1. del acta de inspección, para así lograr su cotejo con el aportado por el notario con su denuncia; y del (ii) dictamen documentológico realizado por el perito Mario Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 12 Efraín Murcia Prieto relacionado con la confrontación del documento inadmitido y el aportado por la víctima junto con su denuncia, para establecer la originalidad y correspondencia formal entre ellos.
V. NO RECURRENTES 5.1. La Fiscalía6 solicitó confirmar en su integridad la decisión de primera instancia. En relación con el documento correspondiente a la orden de archivo refirió que la argumentación de la defensa en torno a la pertinencia se circunscribió a la necesidad de demostrar que «no coinciden unas foliaturas con respecto a ese documento».
A su juicio, dicha aspecto no guarda relación con el objeto de prueba. En cuanto a la inadmisión de la prueba pericial coincidió en que no fueron descubiertos los documentos que se pretendían cotejar. Al respecto, dio lectura al punto n.° 18 del descubrimiento de la defensa en el que se relacionan los documentos contentivos de las firmas del procesado para la época de los hechos, objeto de cotejo, y destaca la siguiente anotación: «pendiente cita para acceso a carpeta dispuesta para el día 21/09/22 que creería que es septiembre de 2022»7.
Sobre ello, refirió que dicho descubrimiento no se concretó y que por ende desconoce cuál sería la documentación que serviría de base de la opinión pericial. En todo caso, sostuvo que dicho dictamen no es relevante por 6 Récord 00:14:29 – 00:18:22, sesión de audiencia preparatoria del 28 de octubre de 2022, tercer audio. 7 Récord 00:17:17, sesión de audiencia preparatoria del 28 de octubre de 2022, tercer audio.
Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 13 cuanto desborda el objeto de prueba y no lograría desvirtuar ninguno de los hechos contenidos en la acusación. 5.2. En el mismo sentido intervino el agente del Ministerio Público, quien también solicitó confirmar la decisión recurrida secundando los argumentos de la Fiscalía. VI.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia 1. De conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 28 de octubre de 2022, proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
Dicha competencia se rige por el principio de limitación, que implica circunscribir el estudio a los argumentos expuestos oportunamente por los recurrentes y aquellos que estén ligados de manera inescindible. 6.2. Objeto de la decisión De cara a resolver el presente asunto, la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i) retomará sus propios precedentes sobre algunas reglas relativas al decreto de pruebas, Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 14 particularmente, aquella relacionada con la pertinencia;
(ii) analizará aspectos determinantes sobre la regulación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004; y, finalmente, (iii) examinará los reproches elevados en el caso en concreto. 6.2.1. El decreto de pruebas El artículo 372 de la Ley 906 de 2004 establece que las pruebas en materia penal tienen la finalidad de llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del procesado, como autor o partícipe.
El artículo 357.2 de la misma codificación autoriza al juez a decretar la práctica de las pruebas solicitadas, cuando «se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad». Complementariamente, el artículo 375 ibidem, al definir la pertinencia de la prueba, precisa que los elementos materiales probatorios, la evidencia física y los medios de prueba deben «referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado».
Misma connotación que se exige a aquellas que sirven para hacer «más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados», o las que se refieren «a la credibilidad de un testigo o de un perito». Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 15 Por regla general, toda prueba pertinente es admisible, a menos que, como lo precisan las reglas del artículo 376 de la Ley 906 de 2004, (i) exista peligro de causar grave perjuicio indebido, (ii) probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto o exhiba escaso valor probatorio, o (iii) sea injustamente dilatoria del procedimiento.
En aplicación de estas directrices normativas, la Sala ha insistido en la importancia de delimitar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes contenida en la acusación, así como la propuesta factual de la defensa (cuando opta por esta estrategia), pues ambas constituyen el tema de prueba en el juicio oral. En el mismo sentido, ha establecido que las partes tienen la carga de sustentar en la audiencia preparatoria, de manera clara y sucinta, el tema de prueba que pretenden acreditar y el medio de prueba que proponen utilizar para tal fin (Cfr. SP3168-2017, rad. 44599, AP2168-2019, rad. 55212 y AP4640-2022, rad. 61078, entre otras).
Frente a ellas, el juez podrá decidir sobre la viabilidad de los elementos de convicción solicitados. Una prueba tendrá vocación de ser decretada cuando se torna necesaria para demostrar o descartar el tema de prueba, es decir, cuando sirve para probar o rebatir los hechos con relevancia jurídico penal fijados en la acusación y las circunstancias con ellos relacionados que hacen parte de la teoría del caso de la defensa.
De no ser así, incumple las exigencias de pertinencia, utilidad o necesidad y se Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 16 impone su inadmisión, en los términos del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal. 6.2.2. Regulación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004 En relación con la regulación de la prueba pericial contenida en la Ley 906 de 2004, la Sala, en amplia jurisprudencia, ha desarrollado varios de sus componentes destacándose, por su relevancia para la resolución del caso, la necesaria relación entre esta y su base fáctica.
En este sentido, se ha indicado que la base fáctica del dictamen está constituida por hechos o datos sobre los que el perito emite la opinión los cuales: (i) percibió directamente, en cuyo caso se convierte en testigo de los mismos; (ii) son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba; o (iii) son extraídos de información exógena al debate, que no necesariamente coincide con el objeto de prueba.
En cada uno de estos supuestos, el ejercicio de contradicción y confrontación se garantiza a la parte contra la cual se aduce el dictamen, en su respectivo orden, (i) mediante el contrainterrogatorio del perito -sin perjuicio de la utilización de otras herramientas jurídicas para impugnar su credibilidad-; (ii) con la práctica de las pruebas que se van a emplear con apego al debido proceso probatorio; y (iii) a través del descubrimiento oportuno de tales medios de conocimiento, de manera que puedan ser empleados en el Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 17 contrainterrogatorio.
(Cfr. CSJ SP2709-2018, rad. 50637; CSJ SP070-2019, rad. 49047; CSJ SP1471-2021, rad. 51814; CSJ SP3211- 2023, rad. 54580) Para ilustrar la aplicación del literal (iii) en el plano práctico -relevante para la resolución de este asunto-, se han citado como ejemplo las evaluaciones psicológicas orientadas a demostrar el estado de salud mental de una persona, para las cuales se emplean historias clínicas, se practican entrevistas, etc.
En este evento, el estado de salud mental constituye el aspecto fáctico que integra el tema de prueba, en tanto que los otros documentos son apenas insumos para la elaboración de la opinión pericial. Sobre este mismo supuesto, la Sala8 ha establecido que lo relevante desde el punto de vista probatorio es la opinión del experto, por tanto, «no es necesario incorporar como prueba las historias clínicas y la otra información destinada a esos fines».
Sin embargo, se reitera, dichos insumos deben ser descubiertos oportunamente a la contraparte para emplearlo en el contrainterrogatorio y, en general, para cualquiera de los efectos que le permitan una efectiva confrontación -impugnar credibilidad del perito, la solidez del dictamen, etc.-. 6.2.3. Caso concreto 8 CSJ SP2709-2018, 11 jul. 2018, rad. 50637.
Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 18 6.2.3.1. En el presente asunto, el defensor de ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS circunscribió sus reproches en la inadmisión de: (i) el anexo «12.1.» del acta de inspección suscrita el 20 de mayo de 2022 por la investigadora de la defensa Ana Elvia Caicedo Peña, y Jenifer Cediel Rodríguez, asistente de la Fiscalía 11 de la Unidad de delitos contra la Administración Pública de Bogotá -que asumió la carga del despacho anteriormente regentado por el ex fiscal acusado-; y (ii) el dictamen documentológico presentado por el perito documentólogo y grafólogo Mario Efraín Murcia Prieto.
Sin embargo, como se evidenciará a lo largo de esta decisión, ambas inconformidades convergen en la inadmisión de la referida prueba pericial. 6.2.3.2. Resulta relevante aclarar que, al exponer los motivos de inconformidad, el defensor hizo alusión a la inadmisión del anexo «12.1» del acta de inspección mencionada y, para referirse a su contenido, lo denominó: «solicitud y decisión de archivo» de la investigación seguida contra Jorge Hernando Rico Grillo, en su condición de Notario 68 del Círculo de Bogotá. Sin embargo, dicha referencia es inexacta, dado que al descubrir y solicitar el mencionado conjunto documental el abogado describió el anexo 12.1. en los siguientes términos: «Primer archivo de PDF correspondiente al escaneo de la orden de archivo suscrita por el doctor Daniel Severo Parada, en calidad de Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 19 fiscal doscientos once de la unidad de delitos contra la administración pública, en nueve folios…»9.
Entretanto, la solicitud de archivo fue relacionada como anexo 12.7. descrita como el «séptimo archivo de PDF que contiene en 4 folios la solicitud de archivo suscrita por Ricardo Cuervo P, abogado de Rico Grillo para el 17 de noviembre de 2010…»10. Al margen de tal imprecisión, lo que interesa para la resolución del asunto es la argumentación expuesta para postular su aducción como prueba de descargo.
En este sentido, explicó que el referido conjunto documental serviría para contrastar su conformación, numeración y legajación11 con la documentación aportada con la víctima junto con su denuncia, para así establecer su «originalidad y/o correspondencia formal»12. En similar sentido, al solicitar la práctica de la prueba pericial en documentología, argumentó que esta permitiría determinar «desde el punto de vista técnico y científico, cuál es la diferencia y cuál es la incidencia de esas diferencias entre los documentos aportados por Rico Grillo con la denuncia y los documentos que efectivamente se contienen en la carpeta del proceso»13, y con ello, «hacer menos probable en forma directa»14 la participación de su defendido en los hechos objeto de acusación. 9 Récord 01:24: 20, sesión de audiencia preparatoria del 14 de septiembre de 2022, audio IV. 10 Récord 01:35:23, ibidem 11 Récord 01:26:11, ibidem 12 Récord 02:11:11, ibidem 13 Récord 02:12:29, ibidem 14 Récord 02:12:48, ibidem Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 20 En uno y otro caso, la finalidad del defensor era la misma: desvirtuar el indicio de participación que recae sobre su defendido.
Este contexto refleja que los documentos en mención constituyen simples insumos para la elaboración de la base de la opinión pericial, sin que, por sí solos, guarden relación con el tema de prueba ni posean un valor probatorio significativo. En consecuencia, no era necesaria su solicitud como pruebas autónomas, ya que, conforme a las reglas jurisprudenciales enunciadas en el numeral 6.2.2., bastaba su descubrimiento para garantizar su contradicción y confrontación a la Fiscalía. De allí que resulte desacertada la postura del defensor al restar importancia al descubrimiento de dichos insumos y afirmar que, en todo caso, los informes serían «entregados en los términos del 415»15.
En efecto, dicho precepto de la codificación procesal penal prevé el término legal para poner en conocimiento de las demás partes la base de la opinión pericial, «sin perjuicio de lo establecido en este código sobre el descubrimiento de la prueba». Esta última salvedad, precisamente, reafirma la necesidad de efectuar un descubrimiento oportuno de los elementos sobre los cuales se edifica la base de la opinión pericial, pues solo de esa forma se garantiza a la contraparte 15 Récord 02:11:40, sesión audiencia preparatoria del 14 de septiembre de 2022, audio IV.
Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 21 una efectiva confrontación, bien sea para impugnar la credibilidad del testigo experto, atacar la solidez de su dictamen o, en general, para cualquiera de las finalidades del contrainterrogatorio. 6.2.3.2. En tal virtud, la problemática que surge es diferente: establecer si los documentos de contraste (para lo que es objeto del recurso (i) la orden de archivo del 23 de octubre de 2018 y (ii) la solicitud de archivo del 17 de noviembre de 2010) fueron descubiertos oportunamente y si el cotejo pretendido en ambos casos resulta pertinente de cara a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. 6.2.3.2.1.
Orden de archivo del 23 de octubre de 2018. Al respecto, cabe señalar que el descubrimiento del elemento en mención no genera mayor discusión, en tanto fue realizado oportunamente tanto por la Fiscalía como por la defensa. No obstante, su contraste es materialmente irrealizable, ya que en ambos casos se trató del mismo documento proveniente de la misma fuente, esto es, del expediente original de la investigación seguida contra el notario víctima.
Además, como se verá, dicho cotejo no contribuye en modo alguno a la demostración o refutación de los hechos objeto de acusación. En esa línea, resultaba cronológicamente imposible que el referido documento hubiese sido exhibido a la víctima al momento de la presunta exigencia dineraria. Esto, por Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 22 cuanto, la orden de archivo fue proferida por el Fiscal 211 Seccional de Bogotá el 23 de octubre de 2018, mientras que el contexto fáctico de la acusación se sitúa en el mes de junio de 2017, específicamente los días 9, 13 y 30 de los mismos mes y año; es decir, fue proferida con posterioridad a los hechos por los cuales se convoca a juicio.
De hecho, la referida orden no fue relacionada en la acusación entre los documentos presuntamente entregados por los intermediarios a la víctima. Estos correspondieron a: (i) el informe de la UIAF denominado INFORME 2489- “GRILLO”, FGN - UNCLA- RESERVADO- Bogotá D.C. Colombia, enero de 2009 -a partir del cual se originó la investigación-;
(ii) copia de un interrogatorio de indiciado rendido previamente por el notario el 9 de septiembre de 2010; y, (iii) la solicitud de archivo elevada el 17 de noviembre de 2010 por el abogado de Rico Grillo para la época. Bajo esta perspectiva, el cotejo pretendido frente a este documento es irrealizable e impertinente y, por tanto, inadmisible.
Sin perjuicio de lo anotado, habiéndose aclarado que su aducción como prueba documental autónoma de descargo no era necesaria y solo con el ánimo de efectuar una precisión de orden ilustrativo, advierte la Sala que su inadmisión para la defensa no puede justificarse en el hecho de haber sido denegada previamente por impertinente a la Fiscalía. Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 23 Al respecto, no puede pasarse por alto que el tema de prueba está determinado por: (i) la premisa fáctica que sustenta la acusación y (ii) las hipótesis factuales de la defensa (cuando se opta por esta estrategia).
Esto significa que no en todos los eventos en los que una prueba resulta impertinente para una parte, también lo sea necesariamente para la otra. Ello no implica, en modo alguno, que las partes puedan hacer solicitudes probatorias que desborden el objeto de prueba, solo que, en cada caso, deberá sustentarse su relación directa o indirecta frente al hecho jurídicamente relevante y así mismo deberá ser valorado el juicio de pertinencia respectivamente.
En ese orden, la postulación documental de la defensa en efecto era impertinente, pero no precisamente por la misma razón que lo era para la Fiscalía, pues recuérdese que su aducción de cargo pretendía demostrar aspectos diversos relacionados con la atipicidad de la conducta por la que fue investigado el notario que ameritó el archivo y las actuaciones desplegadas de cara a comprobarlo por parte del ex fiscal implicado. 6.2.3.2.2.
Solicitud de archivo del 17 de noviembre de 2010 El segundo documento cuya confrontación se pretende es la solicitud de archivo presentada el 17 de noviembre de 2010 por el entonces defensor de Jorge Hernando Rico Grillo Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 24 extraída del expediente original (rad. 200912256), con aquella que fue presuntamente aportada junto con su denuncia. En cuanto a su descubrimiento, se observa que, en sesión de audiencia preparatoria del 26 de julio de 202216, la defensa descubrió a la Fiscalía el documento extraído del expediente original obtenido en la diligencia de inspección. La discusión se cierne en el descubrimiento del documento de contraste, que en este caso corresponde a la solicitud de archivo que, al parecer, fue aportada por el notario víctima junto con su denuncia. Frente a esta situación, el recurrente aseguró que dicho elemento le habría sido descubierto por la Fiscalía «…en la carpeta que se llama expediente escaneado, hay una sub carpeta llamada: carpeta elementos materiales probatorios radicado… que contiene un archivo en PDF llamado ‘carpeta EMP caso notario radicado… 10016000202102313 que tiene 180 páginas… en los folios numerados del 178 al 186, aparece la solicitud y orden de archivo del proceso seguido contra el notario RICO GRILLO del 13 de octubre de 2018»17.
En consecuencia, sostuvo que podría emplearlo en sus actos investigativos. De los registros de las audiencias y del anexo probatorio18 de la acusación se verifica, sin embargo, que la Fiscalía descubrió19 -únicamente con el propósito de impugnar 16 Récord 00:25:08, sesión audiencia preparatoria del 26 de julio de 2022. 17 Récord 00:07:35, sesión de audiencia preparatoria del 28 de octubre de 2022, parte III. 18 Cuyo contenido incluso fue verificado por las partes en audiencia de cara a constatar el debido descubrimiento probatorio de cargo [récord 00:56:16, sesión audiencia preparatoria del 29 de marzo de 2022] 19 Récord 01:00:36, sesión de audiencia preparatoria del 14 de septiembre de 2022, parte IV Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 25 credibilidad y refrescar memoria-, entre otros, los siguientes documentos: (i) la denuncia presentada por Jorge Hernando Rico Grillo;
(ii) el informe de inteligencia emitido en el mes de enero de 2009 por la Unidad de Información y Análisis Financiero - UIAF, el cual se tituló “Informe 2489 Grillo FGN UCLA RESERVADO”; (iii) copia del interrogatorio del mencionado notario del 9 de septiembre de 2010; y, (iv) la ampliación a entrevista del 5 de septiembre de 2017. De ello se desprende con claridad que no se produjo el referido descubrimiento.
Luego, aun admitiendo en gracia de discusión que hubiese ocurrido en los términos informales que aduce el recurrente, lo cierto es que su manifestación en ese sentido resulta extemporánea y carente de respaldo objetivo, pues solo fue puesta de presente al momento de sustentar el recurso. En ese sentido, contrario a lo aducido por el defensor, el sistema procesal penal que rige el asunto prevé para las partes la carga procesal de formular oportunamente las observaciones que estimen pertinentes al procedimiento de descubrimiento de su contraparte.
A este respecto, se recuerda que el descubrimiento probatorio es un acto procesal llevado a cabo entre las partes frente al cual el juez no tiene una intervención directa, salvo lo relativo a la dirección procesal de la actuación. Asimismo, al momento de realizar las respectivas postulaciones probatorias, impone a la parte que las aduce la carga de exponer con absoluta claridad lo que pretende Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 26 probar en el juicio y los medios que se pretenden usar para su demostración (pertinencia).
En tal sentido, no le era exigible al juez colegiado de primera instancia considerar dicha circunstancia al examinar la admisibilidad de la postulación probatoria de la defensa por el simple hecho de serle desconocida, ni lo es ahora para la Sala. En efecto, itérese, dicha observación no fue planteada por la defensa ni al momento de realizar sus observaciones al descubrimiento de la Fiscalía, ni al fundamentar su propia postulación probatoria, pese a que el documento en cuestión resultaba un insumo necesario de contraste para la elaboración de la base de la opinión pericial en documentología que pretendía. En consecuencia, tampoco se advierte incorrección alguna de la decisión de primera instancia en lo que respecta a la inadmisibilidad del dictamen pericial en documentología frente a la contrastación de la solicitud de archivo en comento.
El indebido descubrimiento de uno de los dos insumos de contraste conlleva a la imposibilidad material de su realización y, además, torna inadmisible la documental como prueba autónoma, dado su escaso valor probatorio. 6.2.3.3. En las anotadas condiciones, como ninguna de las censuras planteadas por la defensa de ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS ha prosperado, se Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 27 confirmará la decisión de primera instancia en cuanto fue objeto de apelación. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR, en los aspectos que fueron objeto de apelación, la decisión proferida el 28 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual decidió sobre las postulaciones probatorias de las partes, en el marco del proceso que se adelanta contra ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS por el delito de concusión.
SEGUNDO. DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta providencia no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Presidenta de la Sala Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 28 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 313617CF16A706E08EDC063C52B2D5C7AEC30A709F63BCA6C66CCBBD3EAD2124 Documento generado en 2025-02-25 Segunda Instancia n° 62725 CUI 11001600000020210230301 ÓSCAR FERNANDO MESA GRANADOS 29