República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Nº 48137 José Manuel Daza Chamorro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP8135-2016 Radicación N° 48137 (Aprobado Acta Nº 376) Bogotá D.C., noviembre vientres (23) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Pasto el 3 de febrero de 2016, mediante la cual incrementó la pena que le fue impuesta por los delitos de prevaricato por acción y peculado por aplicación oficial diferente y revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO La imputación y las sentencias dan cuenta que JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO, contador de profesión, desempeñó el cargo de Secretario de Hacienda del Municipio de Ipiales del 1º de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011. En ejercicio de sus funciones - entre las que se cuentan la de administrar los recursos de la entidad territorial, formular las políticas financieras y fiscales con sujeción a las normas que regulan esas actividades – y debidamente delegado para ordenar pagos, profirió las resoluciones: (i) 222-1 del 17 de agosto de 2011, (ii) 236 de 1º de septiembre del mismo año, (iii) 263-1 del 4 de octubre ídem, (iv) 322 del 6 de diciembre de 2011 y (v) 336 del 12 de los mismos mes y año. 1.1.

Con el primero de los actos administrativos indicados, DAZA CHAMORRO ordenó trasladar en calidad de préstamo interno, $400.000.000 de la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá No. 053-04288-3, denominada “empréstito”, a la cuenta corriente de la misma entidad financiera No. 053-03172-0, titulada “impuesto predial”; y $100.000.000 de la cuenta corriente del Banco de Occidente No. 053-04074-0, llamada “sobretasa a la gasolina”, a la cuenta corriente ídem No. 035-02924-8, “fondos comunes”.

El origen de los $400.000.000 es el “contrato de empréstito de deuda pública y pignoración de rentas de entidad territorial” suscrito entre el municipio de Ipiales y el Banco de Bogotá el 19 de septiembre de 2008; su destinación específica fue la construcción de la plaza de mercado y el mantenimiento de vías urbanas y rurales; el pago se garantizó con la pignoración de los recursos del sistema general de participaciones, “componente: propósito general, libre inversión”.

No obstante, el procesado con la resolución antes citada trasladó aquellos recursos de inversión social para gastos de funcionamiento; decisión violatoria de la cláusula segunda del contrato de empréstito y del artículo 2º de la Ley 358 de 1997, según el cual, la deuda pública sólo puede estar destinada al primero de los apartados presupuestales mencionados.

Los $400.000.000 fueron usados en gastos de funcionamiento. La suma de $100.000.000 transferidos con la resolución precitada corresponde a recursos captados por “ sobretasa a la gasolina”, y con ellos se pagaron servicios administrativos, para lo que no estaban destinados, con violación de los acuerdos municipales 029 del 23 de agosto de 1995 y 016 del 25 de mayo de 2001, relacionados con el manejo (en fondo separado) y destinación social de este ingreso (vías, construcción y mantenimiento de la red vial municipal, trasporte, educación, deporte, equipamiento municipal y actividades que se orienten al mejoramiento de la calidad de vida ciudadana). 1.2.

Con la segunda de las resoluciones, el procesado dispuso el traslado, como préstamo interno, la suma de $100.000.000, de la cuenta de ahorros del Banco de Occidente No. 035-84111-1 “sobretasa a la gasolina”, a la cuenta corriente del Banco de Bogotá No. 053-03171-2, denominada “matriz nómina”. Este dinero corresponde a recursos captados por sobretasa a la gasolina, con el que se pagaron gastos de funcionamiento, para lo cual no estaban destinados, en virtud de los acuerdos municipales atrás señalados, resultando afectada la inversión social. 1.3.

Mediante la resolución 263-1 del 4 de octubre de 2011 ordenó trasladar, en calidad de préstamo interno, la suma de $61.000.000 de la cuenta corriente del Banco de Occidente No. 035-04074-0 denominada “sobretasa a la gasolina”, a la cuenta corriente del Banco de Bogotá No. 053-03171-2, “matriz nómina”. Con esta cifra ocurrió lo mismo que lo expuesto en el numeral anterior. 1.4.

Con la resolución 322 del 6 de diciembre de 2011 el acusado ordenó trasladar, para préstamo interno, la suma de $129.779.968,71 de la cuenta de ahorros del Banco Popular No. 220-43016077-0, denominada “Municipio de Ipiales – varios convenios”, a la cuenta corriente del Banco de Bogotá No. 053-03171-2 “matriz nómina”. Estos recursos provienen del sistema general de participaciones y estaban destinados a proyectos específicos de inversión social (clubes juveniles, pavimentación “Puenes” I y II, redes eléctricas, peste porcina de la “Umata”, programa del adulto mayor, construcción de la piscina semiolímpica, semaforización, estampilla proelectrificación, alumbrado público, “ Minercol”, fondo de becas P.A.C.E.S. y piscicultura), sin embargo fueron usados en gastos de funcionamiento.

Con el acto administrativo precitado fue quebrantado el artículo 91 de la Ley 715 de 2001 (prohibición de unidad de caja de los recursos del sistema general de participaciones con otros componentes del presupuesto). 1.5. A través de la resolución 336 del 22 de diciembre de 2011, DAZA CHAMORRO ordenó trasferir, en calidad de préstamo interno, $27’000.000 de la cuenta de ahorros del Banco de Bogotá No. 053-04288-3, denominada “empréstito”, a la cuenta corriente del Banco Caja Social No. 215000-12441-0, “estampilla procultura”.

El origen de estos recursos, -como se indicó en el numeral 1.1-, es el “contrato de empréstito de deuda pública y pignoración de rentas de entidad territorial”; sin embargo, el procesado trasladó esta suma destinada a una inversión social específica (la construcción de la plaza de mercado y el mantenimiento de vías urbanas y rurales), a otra cuenta con la que se pagaron “servicios artísticos, la grabación de un C.D. y se hizo una transferencia al comité de eventos y festejos”, por lo cual quebrantó el artículo 2º de la Ley 358 de 1997 y desconoció lo estipulado en el contrato de empréstito.

Con las mencionadas resoluciones se sacrificaron recursos específicos de inversión social, resultando perjudicados en más de $800.000.000. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia celebrada el 2 de junio de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ipiales, la Fiscalía imputó cargos por los anteriores hechos contra JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO, como autor responsable del concurso de cinco prevaricatos por acción (artículo 413 del C.P.) y seis peculados por aplicación oficial diferente (artículo 399 ídem ), los cuales aceptó el imputado, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. La audiencia de individualización de pena y sentencia se llevó a cabo el 26 de agosto del mismo año, fecha en la cual JOSÉ MANUEL DAZA CHAMARRO fue condenado como autor responsable de las conductas imputadas, a 36 meses de prisión, multa de 42,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación de derechos y funciones públicas por término de “49 meses”, y a la inhabilitación “especial de que trata el artículo 122 de la C.N. (sic) por un término igual a la pena principal (sic), con beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un período de prueba de 2 años, previa subscripción de las obligaciones de que trata el artículo 65 del C.P., garantizadas con caución prendaria en cuantía de $100.000.

Apelada la anterior decisión por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto la confirmó con las siguientes modificaciones: (i) la pena de prisión fue tasada en 40 meses y 9 días, la multa en “72.49” [footnoteRef:1] salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas en 65 meses y 8 días;

(ii) dio aplicación a la inhabilidad establecida en el artículo 122, inciso 5º, de la Constitución, pero “en términos intemporales y perpetuos”; (iii) revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, en consecuencia, libró orden de captura. [1: Cifra tomada de la parte resolutiva de la sentencia impugnada.] Dentro del término legal la defensa promovió recurso de casación y allegó la respectiva sustentación, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en las causales segunda y primera de casación, respectivamente, el recurrente formula dos cargos –principal y subsidiario- contra la sentencia del Tribunal. 3.1. En la primera censura, el demandante sostiene que el fallo fue proferido en trámite viciado de nulidad por transgresión del debido proceso en razón de haberse vulnerado el derecho de defensa técnica del acusado, pues no obstante que contó con apoderado, éste “no realizó un análisis claro y detallado acerca de todos y cada uno de los elementos materiales que fueron aportados por la Fiscalía al momento de la audiencia de formulación de imputación y se limitó a asistir únicamente a las audiencias preliminares”, pues, de haberlo hecho, hubiese advertido que la emisión de las resoluciones 222-1 del 17 de agosto de 2011, 236 del 1 de septiembre de 2011 y 263-1 del 4 de octubre del mismo año “estaban acordes con la ley”, “porque el Acuerdo No. 016 del Concejo Municipal de Ipiales del 21 de mayo de 2001 en la Comisión y luego en Plenaria del 25 de mayo de 2001 adicionó el artículo 1 así: Que el ejecutivo considere prioritarias dentro del marco legal (sic) y en cuanto al peculado por aplicación oficial diferente no se probó de ninguna manera cómo se atentó contra la inversión social que es uno de los elementos estructurales del tipo penal (…)”.

En ese sentido –continuó-, el entonces defensor en la audiencia de formulación de imputación debió solicitar “la aclaración fáctica y jurídica de lo enrostrado a JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO (…) y alegar atipicidad de la conducta antes de que precisamente al indiciado le fuera otorgado el uso de la palabra para que tomara la decisión de si acepta o no los cargos (…) ”.

La falta de asesoramiento a su prohijado generó que fuera condenado siendo inocente de la mayoría de los cargos que le fueron formulados, porque “las sentencias que componen para estos efectos la unidad jurídica inescindible – omitieron- considerar los elementos materiales presentados por la Fiscalía”. 3.2. En la segunda censura, formulada de manera subsidiaria, el demandante señala que el fallo del Tribunal revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena concedida en primera instancia, en el entendido de que el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, vigente para la época de los hechos, prohibía “los sustitutos y subrogados penales en casos de delito (…) de prevaricato por acción”.

Sin embargo, -plantea el impugnante- con esa determinación incurrió en interpretación errónea, porque “la disposición (…) permite, en el evento de allanamiento a cargos, como en el caso concreto sucedió, la viabilidad del subrogado penal y en ningún caso prohíbe conceder sustitutos y subrogados en caso de delitos como el prevaricato por acción. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1. El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse, motivadamente, de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. 4.2.

En punto de la causal primera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Corte (CSJ AP, 4 May. 2006, Rad. 25250) tiene precisado que la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma constitucional, del bloque de constitucionalidad, o legal, llamada a regular el caso, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

Este quebrantamiento consiste en que la proposición normativa –o premisa mayor- fijada por el juez es equivocada, bien integralmente o en su antecedente -supuesto de hecho- o en el consecuente -consecuencia jurídica-, y para su demostración debe permanecer incuestionada la proposición fáctica del fallo, -la premisa menor-, pues si esta permanece en discusión, no tiene sentido, ni es lógicamente posible determinar si hubo violación directa, toda vez que sólo a partir de la existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse o proponerse sin ambages el derecho aplicable al caso.

En este orden de ideas, si el demandante no satisface esa condición, su argumento inexorablemente será ambiguo e incomprensible. La falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea la norma que regula el caso concreto, porque ignora, desconoce o desatiende el texto jurídico que la contiene. En la aplicación indebida el fallador se equivoca en la proposición jurídica, por razón de que selecciona algún texto normativo que no estaba llamado a gobernar el asunto.

La interpretación errónea se configura si, escogido correctamente el enunciado de la Ley, el juzgador le asigna algún sentido o significado que no le corresponde. 4.3. En relación con la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala[footnoteRef:2] tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. [2: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.

De modo que en sede de casación, no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que es carga del demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado.

Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para anular la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria. 4.4.

Señalados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción: 4.4.1. En lo que atañe al primer reproche, la queja se centró en que el fallo fue proferido en trámite viciado de nulidad por transgresión del debido proceso en razón de haberse vulnerado el derecho de defensa técnica del acusado, toda vez que el apoderado de DAZA CHAMORRO en la audiencia de formulación de imputación “no realizó un análisis claro y detallado acerca de todos y cada uno de los elementos materiales que fueron aportados por la Fiscalía al momento de la audiencia de formulación de imputación y se limitó a asistir únicamente a las audiencias preliminares”, omisión por la cual no advirtió que la emisión de las resoluciones 222-1 del 17 de agosto de 2011, 236 del 1 de septiembre de 2011 y 263-1 del 4 de octubre del mismo año “estaban acordes con la ley”.

La censura parte del supuesto de que los medios de convicción en los que se basó la Fiscalía para formular imputación fueron descubiertos en el acto, lo cual realmente no tuvo ocurrencia, ni el ente acusador estaba obligado a ello, conforme lo señala el numeral 2 del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal de 2004, con lo cual, de entrada, decae la aducida omisión de la defensa técnica.

Cabe precisar que la revelación de elementos de conocimiento tuvo lugar en oportunidad procesal posterior, es decir, después de haber sido aceptada la imputación, para efectos de la sustentación de la medida de aseguramiento, lo cual pone en evidencia la incorrección material de la demanda. Señala el libelo que “el Acuerdo No. 016 del Concejo Municipal de Ipiales del 21 de mayo de 2001 en la Comisión y luego en Plenaria del 25 de mayo de 2001 adicionó el artículo 1 así: Que el ejecutivo considere prioritarias dentro del marco legal (sic) y en cuanto al peculado por aplicación oficial diferente no se probó de ninguna manera cómo se atentó contra la inversión social que es uno de los elementos estructurales del tipo penal (…)”.

Obsérvese que el impugnante en lugar de acreditar con presupuestos serios y reales, verificables en la actuación, que su asistido estuvo desprovisto de asistencia profesional, se dedicó: (i) a manifestar su opinión fáctica sobre uno de los elementos de conocimiento, concretamente el Acuerdo 016 del Concejo Municipal de Ipiales del 25 de mayo de 2001, sin siquiera enseñar integralmente su contenido o su verdadera dimensión, sino un pequeño fragmento que, al ofrecerlo en solitario, también prescindió de la objetividad que el mismo revela[footnoteRef:3]; y (ii) a criticar la deficiencia probatoria relacionada con el “perjuicio de la inversión social” de los recursos públicos objeto de los peculados por aplicación oficial diferente; cuestión que además de ajena a la censura propuesta, desconoce que el imputado al aceptar los cargos, estando asistido de abogado, renunció válidamente a sus derechos de no autoincriminación y a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas -de lo cual fue oportunamente informado por el Juez de Control de Garantías-, y relevó a la Fiscalía a continuar con la investigación, en tanto con el allanamiento se entiende que lo actuado es suficiente como acusación (artículo 293 del C.P.P). [3: Acuerdo 016 (…).

“Artículo Primero. Facúltese al alcalde municipal para invertir los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina en las obras y programas de connotación social relacionadas con la construcción y mantenimiento de la red vial municipal, transporte, educación, deporte, equipamiento, municipal y todas aquellas actividades que el ejecutivo considere prioritarias dentro del marco legal, propendan por el mejoramiento de la calidad de vida ciudadana y por el crecimiento y progreso del municipio”.] La discrepancia con el fallo, como se ve, el demandante no la funda en la denuncia de una concreta irregularidad procesal trascendente que vicie de nulidad la actuación, sino con la determinación fáctica de la sentencia, aspecto sobre el cual no tiene interés alguno para impugnarla, en virtud de que, además de haber DAZA CHAMORRO aceptado la imputación, estuvo conforme con la misma, pues no fue apelada por la parte pasiva, motivo por el cual ese aspecto no fue abordado en la sentencia del Tribunal.

Señala la demanda que el apoderado en la audiencia de formulación de imputación, después de haber verificado los elementos de conocimiento, debió solicitar “la aclaración fáctica y jurídica de lo enrostrado a JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO (…) y alegar atipicidad de la conducta antes de que precisamente al indiciado le fuera otorgado el uso de la palabra para que tomara la decisión de si acepta o no los cargos (…) ”.

Ciertamente, en la hipótesis de que la Fiscalía formulara algún cargo que por su descripción fáctica la conducta resultara atípica, al cual se allanara el imputado y terminara condenado, estaríamos frente a un evento en el que la Sala debería pronunciarse para la satisfacción de los fines de la casación. No obstante, la atipicidad aducida en la demanda, el censor no la predica de la imputación llevada a cabo por el fiscal, sino de su opinión respecto de los hechos, formada a partir de su personal percepción sobre uno de los elementos de conocimiento base de la imputación y la condena (el Acuerdo Municipal de Ipiales 016 de 2001).

Por consiguiente, la actuación que el impugnante echa de menos de la defensa técnica, consistente en que en la audiencia de formulación de imputación debió “ alegar atipicidad de la conducta”, se observa absolutamente alejada del procedimiento que corresponde a esa diligencia (artículos, 286, 287, 288[footnoteRef:4] 289 y 290 del C.P.P. de 2004), porque en la misma no tiene cabida debate probatorio alguno. [4:

ARTÍCULO 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: 1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3.

Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351. ] En este sentido, la demanda tampoco señala en cuál punto concreto de la imputación no hubo una comunicación efectiva, de manera que al entonces apoderado le surgiera el deber de solicitar su aclaración. Además, escuchado el registro de la audiencia, se advierte que la Fiscalía fue cuidadosa en indicarle a DAZA CHAMORRO cada uno de los hechos objeto de investigación, así como su calificación jurídica y las consecuencias establecidas en la ley.

Señala la demanda que la falta de asesoramiento a su defendido generó que fuera condenado siendo inocente de la mayoría de los cargos que le fueron formulados, porque “las sentencias que componen para estos efectos la unidad jurídica inescindible – omitieron- considerar los elementos materiales presentados por la Fiscalía”. Para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna oportunidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante la actuación, o que pese a contar nominalmente con abogado, el mismo desatendió por completo los deberes del cargo, al punto de generar una situación real de abandono frente a la parte acusadora.

En este orden de ideas, con el fin de denotar con mayor rigor la incorrección material de la protesta, cabe señalar que del registro de la audiencia de formulación de imputación, se observa que el entonces apoderado, tras escuchar la intervención detallada del fiscal, pidió un tiempo para asesorar a DAZA CHAMORRO, lo cual es indicativo de que la asistencia técnica tuvo ocurrencia, máxime cuando así se lo manifestó el imputado al Juez de Control de Garantías, y que el profesional conocía tanto el procedimiento como la trascendencia de la manifestación que aquél adoptaría. Ahora, en punto específico del contenido de la orientación profesional ofrecida por el defensor al imputado, particularmente durante el lapso del receso que le fue concedido, ello queda en el ámbito de privacidad entre éste y aquél, en el cual no puede incursionar el juez, concretamente en lo que atañe a los presupuestos que consideraron para optar por la aceptación de los cargos; por tanto resulta especulativo cualquier queja respecto del sentido en que debió haberse dado el asesoramiento.

Adicionalmente, la juez de primer grado, contrario a lo manifestado en la demanda, verificó la existencia de un mínimo de elementos de convicción que permitiera inferir la autoría de DAZA CHAMORRO en las conductas endilgadas en su contra y su tipicidad, las cuales indicó haberlas hallado en “el cuaderno principal”. De otra parte, si bien en la sentencia de segunda instancia no fueron examinados los aspectos fácticos de la decisión, ello ocurrió porque tal cuestión no fue objeto de apelación. El recurrente en casación desconoce que la jurisprudencia se ha orientado por indicar que el abogado, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de la defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa y que no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido infructuosa, hay lugar a sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de sus gestiones se establece por sus resultados.[footnoteRef:5] [5: Cfr. Casación de junio 13 de 2002.

Rad. 11324 ] En síntesis, el demandante no logró demostrar que la garantía a que alude en la demanda hubiese sido conculcada, porque los motivos que apuntaron a señalar falta de defensa técnica, como viene de verse, o son desatinados, o la actuación no los corrobora, lo que impide que la demanda sea admitida a trámite para el estudio de fondo de la censura propuesta, sin que, en este punto, tampoco resulte necesario superar sus defectos para cumplir con los fines de la casación mediante la emisión de un fallo de mérito. 4.4.2.

El segundo reproche, formulado de manera subsidiaria, se dirige a cuestionar violación directa de la ley sustancial “por interpretación errónea” del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 28 de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, vigente para la época de los hechos, basado en que el Tribunal entendió que “los sustitutos y subrogados penales en casos de delito (…) de prevaricato por acción” estaban excluidos en todos los casos, cuando realmente la “disposición” lo permite “en el evento de allanamiento a cargos”; y en este asunto el acusado se acogió a dicho instituto.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto en la sentencia impugnada señaló lo siguiente: “[P]ara la época de los hechos había entrado en vigencia la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, que a su vez había modificado (…) el artículo 68A del Código Penal, que consagraba la prohibición de conceder sustitutos y subrogados en caso de delito de prevaricato por acción, entre otros, norma esta que ha sido desatendida y que a la letra indica: Artículo 28.

Ley 1453 de 2011. (…) Exclusión de los beneficios y subrogados penales. (…) Artículo 68A. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria (…), cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) a��os anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, (…), prevaricato por acción (sic) y por omisión, (…)”.

Como se ve, el texto normativo visto por el Tribunal, ciertamente corresponde al primer inciso del Artículo 68A del Código Penal modificado por artículo 28 de la Ley 1453 de 2011, y su significación objetiva coincide plenamente con lo indicado en el fallo; por tanto no se verifica la existencia de algún posible defecto de interpretación de aquél texto de la ley.

Si lo que quiso poner de presente el demandante es que el parágrafo del mismo artículo atrás mencionado contiene una regla de excepción a la norma de exclusión transcrita en la sentencia, la cual es aplicable a los casos en los que hubo -como en el presente- allanamiento a cargos; la censura que correspondía formular al demandante no era la de interpretación errónea, sino la de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del componente normativo contenido en dicho parágrafo [footnoteRef:6] ignorado o desconocido por el Tribunal. [6: “El inciso anterior –que consagra la exclusión de sustitutos y subrogados- no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos”.

(resaltado fuera de texto).] Adicionalmente, y lo más importante, la Sala advierte que el fundamento legal por el cual en la sentencia impugnada fue revocada la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no fue finalmente la exclusión de beneficios y subrogados del primer inciso del artículo atrás mencionado, sino el artículo 63 original del Código Penal –Ley 599 de 2000-, el cual exige para su concesión “que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años ”.

Esta norma fue aplicada por el Tribunal tras advertir que la ley posterior –la 1709 [footnoteRef:7] de 2014-, si bien amplió el requisito objetivo a cuatro (4) años, al acusado no le resultaba favorable, porque prohibió la concesión del subrogado para los delitos dolosos contra la administración pública, sin que –precisa la Corte- en esta normativa se hubiesen exceptuado los casos de allanamiento a cargos. [7: Artículo 63, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.

La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

(…). (Resaltado fura de texto). Artículo 68A, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; (…). (Resaltado fuera de texto).] Textualmente señaló el Tribunal: “[E]l monto final tasado para la prisión es de 40,32 meses de prisión, (o lo que es lo mismo 40 meses y nueve días de prisión), lo que visiblemente advierte que el filiado no cumple con el requisito objetivo previsto para su viabilidad por el artículo 63 penal originario (Ley 599 de 2000).

Unido a lo anterior, la Ley 1709 de 2014 tiene expresamente prohibida la concesión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena para delitos de prevaricato por acción y cualquier otro contra la administración pública, lo mismo que también se encuentra proscrita la posibilidad de aplicar la llamada lex tertia. Estas circunstancias conllevan la prosperidad de la apelación formulada por la Fiscalía en este aspecto, de lo cual deviene la revocatoria de la parte pertinente del numeral primero de la sentencia condenatoria.

En este orden de ideas, totalmente desatinado e intrascendente resulta lo planteado por el impugnante, por cuanto a pesar de postular violación directa de la ley sustancial, como viene de verse, el cargo no apuntó a destruir la premisa jurídica en la que se sustenta la decisión del Tribunal consistente en que para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requiere “ que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años ”, pues esta premisa en nada se altera con la observancia del parágrafo del artículo 68A del Código Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011.

En síntesis, la presente sustentación dista enormemente de lo que debe ser una demanda en forma para que pueda ser admitida a trámite de casación y lograr una decisión de fondo. 4.5. Finalmente, la Corte advierte que el Tribunal al señalar el quantum de la multa incurrió en imprecisión numérica, ya que, después de hacer correctamente las operaciones, en la motivación la fijó definitivamente en “57.99” salarios mínimos legales mensuales vigentes (folio 24 de la providencia impugnada), pero en la parte resolutiva (folio 32 ídem ), por evidente lapsus calami, señaló la pena en “72.49” SMLMV.

Sin embargo, no resulta necesario casar la sentencia, por cuanto no se trata de problema fáctico o de discrepancia de criterio jurídico sustancial o procesal relacionado con la tasación punitiva, sino simplemente de corregir un error aritmético. Por tanto a ello procederá la Sala en este auto[footnoteRef:8] a fin de precisar que la pena de multa impuesta al condenado es de 57,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el 2011. [8: Corrección equivalente hizo la Corte en AP 28.

Mar. 2012, Rad. 38094, frente a un defecto de la misma naturaleza observado en proceso adelantado por el trámite de la Ley 906 de 2004.] Aparte de lo anterior, la Sala no advierte la presencia de supuestos justificantes para emitir otro pronunciamiento oficioso en casación, ni para superar los defectos del libelo de conformidad con el art. 184 inciso 3º del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada en representación de JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO. Segundo.- CORREGIR, por error aritmético, la sentencia de segunda instancia (primera disposición de la parte resolutiva) en el sentido de precisar que la pena de multa impuesta a JOSÉ MANUEL DAZA CHAMORRO es de 57,99 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011.

Tercero.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra el numeral primero procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 26